—般而言，貪污共同犯罪作為一種職務(wù)犯罪，它不同于一般共同犯罪的特點(diǎn)在于國(guó)家工作人員的貪污行為與職務(wù)相關(guān)聯(lián)，由于職務(wù)的影響，貪污的行為可以進(jìn)行此種或彼種定性，基于職務(wù)的這種特殊影響，我們可以將國(guó)家工作人員共同貪污的形式分為下幾種：一是平級(jí)或不相隸屬的國(guó)家工作人員的共同貪污；二是以上級(jí)為主的上級(jí)與下級(jí)的共同貪污；三是負(fù)有監(jiān)管義務(wù)的上級(jí)未盡義務(wù)致使下級(jí)貪污的行為。平級(jí)或不相隸屬的國(guó)家工作人員的共同貪污這種形式，對(duì)于司法實(shí)踐來(lái)說(shuō)，一般屬于簡(jiǎn)單的共同犯罪，這里不予探討。根據(jù)國(guó)家機(jī)關(guān)組織原則，下級(jí)服從上級(jí)，所以級(jí)別較低的國(guó)家工作人員必須執(zhí)行上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的命令和指示。在這種前提下，如果上級(jí)的命令或下級(jí)的行為與貪污有聯(lián)系，且有預(yù)謀或有某種默契的情況下，他們的行為可以定性為共同貪污：如果下級(jí)對(duì)上級(jí)的命令盲目服從，應(yīng)該認(rèn)定為有共同貪污的故意，這種情況下，下級(jí)作為國(guó)家工作人員應(yīng)當(dāng)知道什么是貪污行為，他們正在為的行為是不是貪污行為，所以應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)；如果是下級(jí)受到上級(jí)的脅迫而為貪污行為，則符合脅從犯的特征，應(yīng)當(dāng)定性為脅從犯，因?yàn)橄录?jí)為司法人員知道自己行為的性質(zhì)及侵犯的客體，除其職務(wù)上的特征外，完全符合脅從犯的所有特點(diǎn)，在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)作為其上級(jí)的貪污犯罪的脅從犯處理。當(dāng)然，下級(jí)對(duì)于上級(jí)的命令或安排的目的性不可知的情況下，不負(fù)刑事責(zé)任，因而也就不構(gòu)成貪污罪的共犯。對(duì)于負(fù)有監(jiān)督管理義務(wù)的上級(jí)工作人員“默認(rèn)”、“容忍”下屬實(shí)施貪污行為能否構(gòu)成共同貪污犯，學(xué)術(shù)界有三種不同的主張：肯定說(shuō)、否定說(shuō)、折衷說(shuō)。肯定說(shuō)認(rèn)為：如果上級(jí)對(duì)部下的貪污行為視而不見，充耳不聞，就應(yīng)該與實(shí)施貪污行為者構(gòu)成共同貪污犯。否定說(shuō)認(rèn)為，上級(jí)的“默認(rèn)”、“容忍”為既非實(shí)行行為，也非教唆行為或幫助行為，并且在主觀上也很難說(shuō)他們有共同的貪污犯罪聯(lián)絡(luò)(如果沒有事前通謀的話)，所以兩者有構(gòu)成共同貪污罪，該上級(jí)最多只能負(fù)玩忽職守罪的刑事責(zé)任。折衷說(shuō)主張對(duì)是否構(gòu)成共同貪污犯罪不能一概而論，如果上級(jí)事先或者事中以“打招呼”等方式表明自己將不管不問(wèn)，則兩者構(gòu)成共同貪污犯；如果上級(jí)工作人員只是出于單純的工作不負(fù)責(zé)而不聞不問(wèn)，則兩者之間就不宜以共同貪污犯罪論處。上級(jí)工作人員“默認(rèn)”、“容忍”下屬實(shí)施貪污行為的定性應(yīng)當(dāng)以主觀故意為切入點(diǎn)，而不應(yīng)該一概肯定或否定。我們可以如此定性，如果上級(jí)工作人員在主觀上對(duì)下級(jí)的犯罪結(jié)果只是抱有過(guò)失的心理態(tài)度，就可以斷定該上級(jí)工作人員在主觀上為過(guò)失，即無(wú)法構(gòu)成貪污罪的共犯，因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，過(guò)失犯罪與故意犯罪不能構(gòu)成共同犯罪(排除交通肇事罪的共同形式)，只能在達(dá)到法律規(guī)定的數(shù)額等情況下，對(duì)其予以玩忽職守罪處理：如果上級(jí)工作人員對(duì)下級(jí)工作人員的貪污行為明知，而對(duì)其行為不予干預(yù)，甚至是向下級(jí)以打招呼等形式明示或暗示自己將不會(huì)干預(yù)貪污行為，此種情況下，上級(jí)的主觀故意已經(jīng)很明顯，存在對(duì)貪污行為的“放任”心理態(tài)度，可以認(rèn)定為間接故意犯罪，因而其行為也就構(gòu)成了貪污犯罪的共犯。
我國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪人以作用為主兼顧分工的分類標(biāo)準(zhǔn)將共同犯罪人分為四種：主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。據(jù)此，國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員的共同貪污犯罪的形式就可以分為三大類：主犯與從犯的一般共同貪污；非國(guó)家工作人員教唆國(guó)家工作人員貪污；國(guó)家工作人員教唆非國(guó)家工作人員貪污。
第一種形式：國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員利用國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他非法手段占有公共財(cái)物的行為。有的學(xué)者將此類共同貪污行為劃分為兩種形式：一種是內(nèi)外勾結(jié)的共同貪污行為；另外一種是同一單位中的共同貪污行為。對(duì)內(nèi)外勾結(jié)形式的共同貪污行為的定性基本上可以取得統(tǒng)一認(rèn)識(shí)：應(yīng)一律以貪污罪共犯論處。
而對(duì)于同一單位中，非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員相互勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利共同將本單位財(cái)物非法占為已有行為的定性問(wèn)題，則有對(duì)立的兩種觀點(diǎn)：一是最高人民法院于2000 年6 月27 日通過(guò)并頒布了《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》，該解釋第三條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪?！倍菍?duì)于同一單位的非國(guó)家工作人員相勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照他們各自的職務(wù)便利和身份構(gòu)成的不同犯罪分別定罪量刑。
以上兩種觀點(diǎn)均有失偏頗，無(wú)論何種情況，均應(yīng)定性為貪污罪共犯。理由如下：
1．刑法關(guān)于共同犯罪有整體性特征的要求，即參與共同犯罪的嫌疑人的行為應(yīng)當(dāng)定一個(gè)統(tǒng)一的罪名，觀點(diǎn)二違背了這一原則，如果將共同犯罪參與人的共同貪污行為定為兩個(gè)以上罪名，則共同犯罪在形式上被認(rèn)定為共同犯罪，而在本質(zhì)上則成為了性質(zhì)不同的犯罪，這不符合立法精神的要求，因而是不正確的。
2．刑法對(duì)于貪污等職務(wù)犯罪與一般犯罪在刑罰方面明顯不—致，這是因?yàn)橛捎诜缸镏黧w各自身份不同，直接影響到其犯罪行為的社會(huì)危害性的大小，所以職務(wù)犯罪的刑罰重，而一般犯罪刑罰相對(duì)較輕。刑法總則關(guān)于共同犯罪人的刑事責(zé)任是這樣規(guī)定的：第26 條第3 款規(guī)定：“對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰?！钡?6 條第4 款規(guī)定：“對(duì)于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰?！北M管刑法沒有直接規(guī)定對(duì)于共同犯罪的總的處罰原則，但從具體的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，由于共同犯罪危害較大，所以可以推斷處罰的原則比照—般犯罪從重處罰。由此，對(duì)于“同一單位中，非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員相互勾結(jié)，分別利用各自職務(wù)便利共同非法占有本單位財(cái)物的行為”應(yīng)當(dāng)在罪名上擇一重罪，即應(yīng)當(dāng)選擇貪污罪：在處罰上應(yīng)當(dāng)按照共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用給予相應(yīng)的處罰，而不應(yīng)分別定罪或按照主犯的犯罪性質(zhì)罪。
3．在共同犯罪的主觀方面，“同一單位中，非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員相互勾結(jié)，分別利用各自職務(wù)便利共同非法占有本單位財(cái)物的行為”的分歧主要出現(xiàn)在對(duì)于非國(guó)家工作人員的利用其職務(wù)便利的定性上，觀點(diǎn)二認(rèn)為其“具有利用自己的職務(wù)便利的行為和故意”，而不具有貪污的故意，如果非國(guó)家工作人員在主觀上不具有明顯的貪污故意，則可能存在犯意的模糊性或錯(cuò)誤，這種情況下應(yīng)視其與國(guó)家工作人員在預(yù)謀或共同犯罪中的表現(xiàn)來(lái)確定其主觀犯意，只要不是存在對(duì)侵吞公共財(cái)物的過(guò)失，即可認(rèn)定為貪污罪的共犯成立。
第二種形式：非國(guó)家工作人員教唆國(guó)家工作人員貪污。在對(duì)非國(guó)家工作人員行為定性問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)明確教唆人肯定具備唆使他人進(jìn)行非法占有公共財(cái)物的主觀故意，這是存在教唆的前提條件，因此我們可以肯定地說(shuō)，教唆犯在主觀上具有形成貪污共犯的犯意，因而也就具備了構(gòu)成貪污共同犯罪的前提條件。至于在被教唆人實(shí)施教唆行為即貪污行為的過(guò)程中，可依照刑法的規(guī)定，誰(shuí)的作用更大，誰(shuí)是貪污罪的主犯。如果起的只是幫助作用，則可按“幫助犯比照主犯從輕、減輕或者免除處罰”的規(guī)定予以處理。如果起的是主要作用，就應(yīng)當(dāng)按照主犯來(lái)定性處罰。也就是說(shuō)非國(guó)家工作人員教唆國(guó)家工作人員實(shí)施貪污行為，二者均應(yīng)定為貪污，并按照他們?cè)诠餐澪鄯缸镏兴鸬淖饔锰幜P。
第三種形式：國(guó)家工作人員教唆非國(guó)家工作人員非法占有公共財(cái)物。這種形式的共同犯罪在學(xué)術(shù)界也有多種觀點(diǎn)，一是認(rèn)為非國(guó)家工作人員是實(shí)行犯，二是認(rèn)為非國(guó)家工作人員是被教唆犯，三是認(rèn)為非國(guó)家工作人員是從犯。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為非國(guó)家工作人員是實(shí)行犯。如日本的學(xué)者團(tuán)藤重光認(rèn)為，“非公務(wù)員與公務(wù)員，共同實(shí)行因公務(wù)員的身份而構(gòu)成的犯罪，由于在意思聯(lián)絡(luò)之下成為一體，應(yīng)看作取得了公務(wù)員的身份。此種觀點(diǎn)的最大破綻在于，非國(guó)家工作人員任何情況下，都不能成為公務(wù)的實(shí)行人，國(guó)家工作人員的身份是法律確認(rèn)的產(chǎn)物而不是基于實(shí)踐產(chǎn)生的，也即無(wú)論非國(guó)家工作人員有任何非法定的行為，不能獲得國(guó)家工作人員的身份，也不能行使國(guó)家工作人員的職務(wù)，行使了也不具有任何法律效力。因而，非國(guó)家工作人員不能成為貪污等職務(wù)犯罪的實(shí)行犯。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為非國(guó)家工作人員是被教唆犯。刑法理論將共同犯罪人分為實(shí)行犯、教唆犯、幫助犯，三者之間是相對(duì)而言的，如果將非國(guó)家工作人員定為實(shí)行犯，則其可同時(shí)成立被教唆犯，但我們否認(rèn)了第一種觀點(diǎn)，即非國(guó)家工作人員可以是實(shí)行犯。也就是說(shuō)，非國(guó)家工作人員不能成為實(shí)行犯，既然不能成為實(shí)行犯，那么他又如何能成為被教唆犯呢，被教唆后仍無(wú)法實(shí)行，如何可以定性為被教唆犯呢?所以說(shuō)，認(rèn)為非國(guó)家工作人員是被教唆犯也是錯(cuò)誤的。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為非國(guó)家工作人員是從犯。《刑法》第27 條1 款規(guī)定：“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯?！北唤趟舻姆菄?guó)家工作人員在共同犯罪中起的作用一定是次要或者輔助作用的嗎？《刑法》第29 條第1 款規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰?！币簿褪钦f(shuō)，教唆人起主要作用，就以主犯論處；起次要作用，就以從犯論處。相對(duì)應(yīng)而言，如果教唆人起主要作用，被教唆人可能就起次要作用，而教唆人起次要作用，被教唆人可能就起主要作用。也就是說(shuō)，非國(guó)家工作人員受到教唆后，可能起主要作用，也可能是次要作用，可能是主犯，也可能是從犯。如果利用了國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，則可成立從犯；如未利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，則可能是從犯，也可能是主犯。
以上三種觀點(diǎn)有失偏頗在于未正確把握非法占有公共財(cái)物的手段，即非國(guó)家工作人員是否利用職務(wù)國(guó)家工作人員職務(wù)之便。如果國(guó)家工作人員教唆非國(guó)家工作人員實(shí)施非法占有公共財(cái)物的行為時(shí)，非國(guó)家工作人員利用國(guó)家工作人員職務(wù)之便實(shí)施非法占有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同貪污行為，此種情況下，國(guó)家工作人員成立貪污主犯，非國(guó)家工作人員成立貪污從犯：如未利用職務(wù)便利，則盜竊罪成立、侵占或其他罪名，而貪污共同犯罪不成立。
從以上的分析中，我們可以看出，貪污罪的共同犯罪形式在實(shí)踐中的確表現(xiàn)得極為復(fù)雜，對(duì)貪污罪共同犯罪的復(fù)雜形式做出定性分析，關(guān)鍵是要分析行為人的犯罪客觀方面和犯罪主觀方面，從而正確認(rèn)定各種主體在貪污共同犯罪中所起的作用，這對(duì)于司法實(shí)踐是極為重要的。