這個問題牽扯到我國法律上一個爭議很大的問題：婚內強奸該當何罪？

一、現(xiàn)行法律規(guī)定

婚內強奸，按照理論上的闡釋，是指在夫妻關系存續(xù)期間(亦有特指在婚姻狀況處于非正常的情況下，如分居、提起離婚訴訟等期間)，丈夫以暴力、脅迫或者其他方法，違背妻子意志，強行與妻子發(fā)生性關系的行為。上海、四川、河南等地卻先后發(fā)生了丈夫強迫妻子與其進行性行為的案件，并且司法機關在處理這類案件時亦多有分歧。婚內存在不存在強奸，"婚內強迫性行為"算不算犯罪，這一問題在理論界、司法界一直爭議很大。

婚內強奸這一現(xiàn)象在現(xiàn)實生活中并不陌生，法理上也一直存在著爭議。我國刑法原則上將在法定婚姻關系存續(xù)期間丈夫違背妻子的意愿、強行發(fā)生性關系的行為排除在強奸之外，造成傷害后果或者有虐待等其他嚴重情節(jié)的，可以以其他罪如故意傷害罪、虐待罪等論處。

二、異議爭論

對于在婚姻存續(xù)期間丈夫本人以暴力，脅迫或者其他違背妻子意志的手段奸淫妻子，丈夫是否構成強奸罪這一問題，中國學術界爭議較大，對此主要有以下幾種觀點:

1、全盤否定說

除了教唆，幫助他人強奸妻子，以及誤認妻子是其他婦女而強行奸淫的，丈夫構成強奸罪的以外，丈夫強奸妻子的不構成強奸罪。丈夫基于合法婚姻存在這一前提性事實而不能成為強奸犯罪的主體。因為配偶間的自愿性生活已作為婚姻契約中的一個當然組成部分而受到法律認可，只要婚姻契約不解除，性生活的合法性就不容置疑。丈夫與妻子進行性行為是其在行使自己受法律保護的權利，作為妻子有義務應丈夫的要求與其進行性行為。因而，丈夫在當時的情況下雖然采用的手段不當，但不能因此而定其為強奸罪。因為在這種情況下，雖然性行為是"違背"妻子意志的，但卻不屬非法。在中國，從習慣到法律，都沒有認定丈夫強迫妻子與其性交構成強奸罪。全盤否定說可以說是中國刑法學界的主流觀點。甚至向來以自己"代表婦女權益"自稱的中華全國婦女聯(lián)合會也認為:丈夫違背妻子意志強行性交，不屬于犯罪，只是"違反社會道德"的"不妥當行為"。

2、全盤肯定說

丈夫強奸妻子的構成強奸罪。其理由是"強奸罪的主體是一般主體，即凡是達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的權利是婦女人身權利的重要內容，婚姻法基本原則之一的保護婦女權益的規(guī)定，明確指出婦女的合法權益任何人不得侵犯。如果丈夫違背妻子意志，采取強制手段侵犯妻子的性權利，就應該以強奸罪論處。"

3、折衷說

任何極端化的觀點都是值得商榷的。既不能置夫妻間婚姻關系于不顧，認為既然中國刑法未把丈夫和妻子排除在強奸罪的行為人，被害人之外，那么丈夫在任何情況下只要違背了妻子意志而強行與妻子發(fā)生性行為，就構成強奸罪;也不能過分強調夫妻關系卻又把夫妻關系等同于性關系，甚至等同于一般的債權關系，遂認為在任何情況下丈夫違背了妻子意志而強行與妻子發(fā)生性行為均不構成犯罪。折衷說的結論為:一般情況下丈夫奸淫妻子不構成，但有下列情形之一的可構成強奸罪:

（1）男女雙方雖以登記結婚，但并無感情，并且尚未同居，也未曾發(fā)生性關系，而女方堅持要求離婚，男方進行強奸的。

（2）夫妻感情確已破裂，并且長期分居，丈夫進行強奸的。

三、律師支招

婚內強行性行為的定性分析

在非法同居期間內行為人違背婦女意志，使用暴力、脅迫或其他手段強行與婦女發(fā)生性關系的，應以強奸罪定罪處罰這是毋庸質疑的。如果屬于登記結婚，夫妻雙方婚姻關系存續(xù)期間，男方違反女方意志強行與其發(fā)生性關系，是不是對男方以強奸罪定罪處罰呢?我認為不能一概而論，一方面，如果夫妻雙方感情很和睦，沒有法定離婚理由的，男方違背了女方意愿強行與其發(fā)生性關系，這種情況下就不應以強奸罪對男方定罪處罰。因為夫妻性關系是建立在夫妻感情基礎上的，雖說女方不愿與男方發(fā)生性關系，但從女方主觀意思上并沒有強烈的反抗意識，而是在這種心理支配下只是有些半推半就的表示，并沒有違背女方意志。男方為了克服女方這種半推半就的意思表示而使用了暴力方法，這只能說是違反性道德的一種體現(xiàn)，不構成強奸罪。

另一方面，夫妻雙方基于感情不和而離婚，雙方分居達兩年之久而并沒有拿到離婚證書的，在這期間男方違背女方意志與其強行發(fā)生性行為的，應以強奸罪定罪處罰。因為雙方感情不和離婚分居達兩年之久的，妻子就喪失了對丈夫盡忠誠的義務。另外，對于以故意傷害罪或虐待罪論處的犯罪人，在立案和量刑時也應充分考慮到其身份的特殊性，立案時期，原則上以自訴為主，如果因受到脅迫而不敢自訴的情況檢察機關才能提起公訴。而對于量刑，也應充分考慮到其作為丈夫的身份，其次也充分考慮其作為被害人的妻子的意見。

婚內強奸屬于家庭暴力還是性犯罪，與對婚內強奸的定義有很大關系。

婚內強奸這個概念在理論上、實踐中存有很大的爭議。

1.一種觀點認為，凡違背婦女意志，以暴力、脅迫等手段與婦女發(fā)生性行為，就屬于強奸。

在此種觀點下，男女雙方無論是否是夫妻關系，對于是否構成強奸，應該采用同一標準。

那么，強奸就是強奸，強奸依照法律是一種犯罪行為，依法應當?shù)玫叫谭ǖ膽椭巍?/p>

而家庭暴力是指，家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為。

對家庭暴力行為的懲罰，有治安管理處罰，也有刑罰。

在這種觀點之下，將婚內強奸歸為家庭暴力或者犯罪行為，區(qū)別不大，因為不論是不是婚內強奸終歸是按照犯罪來處理。

2.另外一種觀點認為，婚內強奸只發(fā)生在男女因感情不和分居、離婚訴訟及離婚冷靜期等特殊時期，或者男方對女方采取嚴重暴力的情形，否則婚姻內一般不存在強奸。

在此觀點下，男方對女方是否構成強奸，因是否是夫妻關系，認定標準有明顯的不同。

但是，在婚姻內，仍然有部分性行為可能女方并不情愿，或者男方采用了某種強迫行為，但未造成明顯傷害，不宜認定為犯罪。那這種情形既然不能算作犯罪，如果算作家庭暴力，一方面可能有利于維護女方權益，另一方面也有利于維護婚姻及家庭的穩(wěn)定。

一般來說，夫妻之間，如有強迫性行為，女方一方面希望男方的行為受到必要的懲罰，另外也不希望男方因此被認定為犯罪。

我認為將絕大多數(shù)的“婚內強奸”行為歸類于家庭暴力，而不歸為犯罪行為，更有利于維護婦女權益，也符合絕大多數(shù)婦女的心理狀態(tài)，有利于維護婚姻及家庭的價值。

3.從法律規(guī)定來看，“婚內強奸”既可以是家庭暴力，也可以是犯罪行為。

《反家庭暴力法》對性方面的暴力問題只字未提，但最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 司法部《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》中有這樣的表述，“對故意殺人、故意傷害、強奸、猥褻兒童、非法拘禁、侮辱、暴力干涉婚姻自由、虐待、遺棄等侵害公民人身權利的家庭暴力犯罪，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對社會的危害程度，嚴格依照刑法的有關規(guī)定判處。對于同一行為同時觸犯多個罪名的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》中的家庭暴力犯罪包含了強奸罪，所以，該意見的觀點就是婚內強奸既可以是家庭暴力行為也可以是犯罪行為。

那么，結論就是，家庭成員之間的暴力行為是家庭暴力，但不一定是犯罪；構成犯罪的話，一定是家庭暴力行為。“婚內強奸”也可以做如此理解。