這個(gè)問(wèn)題牽扯到我國(guó)法律上一個(gè)爭(zhēng)議很大的問(wèn)題：婚內(nèi)強(qiáng)奸該當(dāng)何罪？

一、現(xiàn)行法律規(guī)定

婚內(nèi)強(qiáng)奸，按照理論上的闡釋?zhuān)侵冈诜蚱揸P(guān)系存續(xù)期間(亦有特指在婚姻狀況處于非正常的情況下，如分居、提起離婚訴訟等期間)，丈夫以暴力、脅迫或者其他方法，違背妻子意志，強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為。上海、四川、河南等地卻先后發(fā)生了丈夫強(qiáng)迫妻子與其進(jìn)行性行為的案件，并且司法機(jī)關(guān)在處理這類(lèi)案件時(shí)亦多有分歧?；閮?nèi)存在不存在強(qiáng)奸，"婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為"算不算犯罪，這一問(wèn)題在理論界、司法界一直爭(zhēng)議很大。

婚內(nèi)強(qiáng)奸這一現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)生活中并不陌生，法理上也一直存在著爭(zhēng)議。我國(guó)刑法原則上將在法定婚姻關(guān)系存續(xù)期間丈夫違背妻子的意愿、強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的行為排除在強(qiáng)奸之外，造成傷害后果或者有虐待等其他嚴(yán)重情節(jié)的，可以以其他罪如故意傷害罪、虐待罪等論處。

二、異議爭(zhēng)論

對(duì)于在婚姻存續(xù)期間丈夫本人以暴力，脅迫或者其他違背妻子意志的手段奸淫妻子，丈夫是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪這一問(wèn)題，中國(guó)學(xué)術(shù)界爭(zhēng)議較大，對(duì)此主要有以下幾種觀點(diǎn):

1、全盤(pán)否定說(shuō)

除了教唆，幫助他人強(qiáng)奸妻子，以及誤認(rèn)妻子是其他婦女而強(qiáng)行奸淫的，丈夫構(gòu)成強(qiáng)奸罪的以外，丈夫強(qiáng)奸妻子的不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。丈夫基于合法婚姻存在這一前提性事實(shí)而不能成為強(qiáng)奸犯罪的主體。因?yàn)榕渑奸g的自愿性生活已作為婚姻契約中的一個(gè)當(dāng)然組成部分而受到法律認(rèn)可，只要婚姻契約不解除，性生活的合法性就不容置疑。丈夫與妻子進(jìn)行性行為是其在行使自己受法律保護(hù)的權(quán)利，作為妻子有義務(wù)應(yīng)丈夫的要求與其進(jìn)行性行為。因而，丈夫在當(dāng)時(shí)的情況下雖然采用的手段不當(dāng)，但不能因此而定其為強(qiáng)奸罪。因?yàn)樵谶@種情況下，雖然性行為是"違背"妻子意志的，但卻不屬非法。在中國(guó)，從習(xí)慣到法律，都沒(méi)有認(rèn)定丈夫強(qiáng)迫妻子與其性交構(gòu)成強(qiáng)奸罪。全盤(pán)否定說(shuō)可以說(shuō)是中國(guó)刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。甚至向來(lái)以自己"代表婦女權(quán)益"自稱(chēng)的中華全國(guó)婦女聯(lián)合會(huì)也認(rèn)為:丈夫違背妻子意志強(qiáng)行性交，不屬于犯罪，只是"違反社會(huì)道德"的"不妥當(dāng)行為"。

2、全盤(pán)肯定說(shuō)

丈夫強(qiáng)奸妻子的構(gòu)成強(qiáng)奸罪。其理由是"強(qiáng)奸罪的主體是一般主體，即凡是達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的權(quán)利是婦女人身權(quán)利的重要內(nèi)容，婚姻法基本原則之一的保護(hù)婦女權(quán)益的規(guī)定，明確指出婦女的合法權(quán)益任何人不得侵犯。如果丈夫違背妻子意志，采取強(qiáng)制手段侵犯妻子的性權(quán)利，就應(yīng)該以強(qiáng)奸罪論處。"

3、折衷說(shuō)

任何極端化的觀點(diǎn)都是值得商榷的。既不能置夫妻間婚姻關(guān)系于不顧，認(rèn)為既然中國(guó)刑法未把丈夫和妻子排除在強(qiáng)奸罪的行為人，被害人之外，那么丈夫在任何情況下只要違背了妻子意志而強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為，就構(gòu)成強(qiáng)奸罪;也不能過(guò)分強(qiáng)調(diào)夫妻關(guān)系卻又把夫妻關(guān)系等同于性關(guān)系，甚至等同于一般的債權(quán)關(guān)系，遂認(rèn)為在任何情況下丈夫違背了妻子意志而強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為均不構(gòu)成犯罪。折衷說(shuō)的結(jié)論為:一般情況下丈夫奸淫妻子不構(gòu)成，但有下列情形之一的可構(gòu)成強(qiáng)奸罪:

（1）男女雙方雖以登記結(jié)婚，但并無(wú)感情，并且尚未同居，也未曾發(fā)生性關(guān)系，而女方堅(jiān)持要求離婚，男方進(jìn)行強(qiáng)奸的。

（2）夫妻感情確已破裂，并且長(zhǎng)期分居，丈夫進(jìn)行強(qiáng)奸的。

三、律師支招

婚內(nèi)強(qiáng)行性行為的定性分析

在非法同居期間內(nèi)行為人違背婦女意志，使用暴力、脅迫或其他手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的，應(yīng)以強(qiáng)奸罪定罪處罰這是毋庸質(zhì)疑的。如果屬于登記結(jié)婚，夫妻雙方婚姻關(guān)系存續(xù)期間，男方違反女方意志強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，是不是對(duì)男方以強(qiáng)奸罪定罪處罰呢?我認(rèn)為不能一概而論，一方面，如果夫妻雙方感情很和睦，沒(méi)有法定離婚理由的，男方違背了女方意愿強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，這種情況下就不應(yīng)以強(qiáng)奸罪對(duì)男方定罪處罰。因?yàn)榉蚱扌躁P(guān)系是建立在夫妻感情基礎(chǔ)上的，雖說(shuō)女方不愿與男方發(fā)生性關(guān)系，但從女方主觀意思上并沒(méi)有強(qiáng)烈的反抗意識(shí)，而是在這種心理支配下只是有些半推半就的表示，并沒(méi)有違背女方意志。男方為了克服女方這種半推半就的意思表示而使用了暴力方法，這只能說(shuō)是違反性道德的一種體現(xiàn)，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

另一方面，夫妻雙方基于感情不和而離婚，雙方分居達(dá)兩年之久而并沒(méi)有拿到離婚證書(shū)的，在這期間男方違背女方意志與其強(qiáng)行發(fā)生性行為的，應(yīng)以強(qiáng)奸罪定罪處罰。因?yàn)殡p方感情不和離婚分居達(dá)兩年之久的，妻子就喪失了對(duì)丈夫盡忠誠(chéng)的義務(wù)。另外，對(duì)于以故意傷害罪或虐待罪論處的犯罪人，在立案和量刑時(shí)也應(yīng)充分考慮到其身份的特殊性，立案時(shí)期，原則上以自訴為主，如果因受到脅迫而不敢自訴的情況檢察機(jī)關(guān)才能提起公訴。而對(duì)于量刑，也應(yīng)充分考慮到其作為丈夫的身份，其次也充分考慮其作為被害人的妻子的意見(jiàn)。

婚內(nèi)強(qiáng)奸屬于家庭暴力還是性犯罪，與對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的定義有很大關(guān)系。

婚內(nèi)強(qiáng)奸這個(gè)概念在理論上、實(shí)踐中存有很大的爭(zhēng)議。

1.一種觀點(diǎn)認(rèn)為，凡違背婦女意志，以暴力、脅迫等手段與婦女發(fā)生性行為，就屬于強(qiáng)奸。

在此種觀點(diǎn)下，男女雙方無(wú)論是否是夫妻關(guān)系，對(duì)于是否構(gòu)成強(qiáng)奸，應(yīng)該采用同一標(biāo)準(zhǔn)。

那么，強(qiáng)奸就是強(qiáng)奸，強(qiáng)奸依照法律是一種犯罪行為，依法應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫谭ǖ膽椭巍?/p>

而家庭暴力是指，家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實(shí)施的身體、精神等侵害行為。

對(duì)家庭暴力行為的懲罰，有治安管理處罰，也有刑罰。

在這種觀點(diǎn)之下，將婚內(nèi)強(qiáng)奸歸為家庭暴力或者犯罪行為，區(qū)別不大，因?yàn)椴徽撌遣皇腔閮?nèi)強(qiáng)奸終歸是按照犯罪來(lái)處理。

2.另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，婚內(nèi)強(qiáng)奸只發(fā)生在男女因感情不和分居、離婚訴訟及離婚冷靜期等特殊時(shí)期，或者男方對(duì)女方采取嚴(yán)重暴力的情形，否則婚姻內(nèi)一般不存在強(qiáng)奸。

在此觀點(diǎn)下，男方對(duì)女方是否構(gòu)成強(qiáng)奸，因是否是夫妻關(guān)系，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有明顯的不同。

但是，在婚姻內(nèi)，仍然有部分性行為可能女方并不情愿，或者男方采用了某種強(qiáng)迫行為，但未造成明顯傷害，不宜認(rèn)定為犯罪。那這種情形既然不能算作犯罪，如果算作家庭暴力，一方面可能有利于維護(hù)女方權(quán)益，另一方面也有利于維護(hù)婚姻及家庭的穩(wěn)定。

一般來(lái)說(shuō)，夫妻之間，如有強(qiáng)迫性行為，女方一方面希望男方的行為受到必要的懲罰，另外也不希望男方因此被認(rèn)定為犯罪。

我認(rèn)為將絕大多數(shù)的“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為歸類(lèi)于家庭暴力，而不歸為犯罪行為，更有利于維護(hù)婦女權(quán)益，也符合絕大多數(shù)婦女的心理狀態(tài)，有利于維護(hù)婚姻及家庭的價(jià)值。

3.從法律規(guī)定來(lái)看，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”既可以是家庭暴力，也可以是犯罪行為。

《反家庭暴力法》對(duì)性方面的暴力問(wèn)題只字未提，但最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 司法部《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見(jiàn)》中有這樣的表述，“對(duì)故意殺人、故意傷害、強(qiáng)奸、猥褻兒童、非法拘禁、侮辱、暴力干涉婚姻自由、虐待、遺棄等侵害公民人身權(quán)利的家庭暴力犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，嚴(yán)格依照刑法的有關(guān)規(guī)定判處。對(duì)于同一行為同時(shí)觸犯多個(gè)罪名的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見(jiàn)》中的家庭暴力犯罪包含了強(qiáng)奸罪，所以，該意見(jiàn)的觀點(diǎn)就是婚內(nèi)強(qiáng)奸既可以是家庭暴力行為也可以是犯罪行為。

那么，結(jié)論就是，家庭成員之間的暴力行為是家庭暴力，但不一定是犯罪；構(gòu)成犯罪的話，一定是家庭暴力行為?！盎閮?nèi)強(qiáng)奸”也可以做如此理解。