問題的提出
《刑法》第八章共規定了十二個罪名，其中貪污罪以“公共財物”、“禮物”為犯罪對象的，挪用公款罪以“公款”為犯罪對象，受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、單位行賄罪、向單位行賄罪以“他人財物”、“各種名義的回扣、手續費”、“請托人財物”、“財物”為犯罪構成要件，巨額財產來源不明罪、隱瞞境外存款罪以“財產或者支出”、“存款”為犯罪構成要件，私分國有資產罪、私分罰沒財物罪以“國有資產”、“罰沒財物”為犯罪構成要件，可以看出該章所列十二個罪名中基本上都與“財”有關聯，只是不同條文表述方式有所不同。關于“財”的內涵與外延，《刑法》91條、92條以立法解釋的方式將“公共財產”和“公民私人所有的財產”予以明確：公共財產是指：1、國有財產；2、勞動群眾集體所有的財產；3、用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產。在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。公民私人所有的財產是指：1、公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料；2、依法歸個人所有的生產資料；3、個體戶和私營企業的合法財產；4、依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產。
從刑法規范的規定來看，該章各罪的犯罪構成是完全不同的，“財物”等要素在各自犯罪構成中的作用和意義也不相同，但是迥異的刑法條文在適用過程中卻未必會如此涇渭分明，有時候甚至讓人難以拿捏，這個問題不但會涉及到輕罪與重罪、甚至還可能會影響到罪與非罪的問題。這類問題存在的原因之一就是司法實踐和刑法理論關于“公共財產”、“公民私人所有的財產”的概念、標準沒有基本共識，對于“公共財產”、“公民私人所有財產”之外是否還存在有其他性質的財產缺乏應有的態度和立場，對于司法實踐中有關涉及上述兩種財產之外的其他財產的職務犯罪案件缺乏關注、總結和分析。本文結合司法實踐，從貪污賄賂犯罪構成出發，對違規資金有關問題尤其是“小金庫”資金問題進行一些梳理分析，同時從違規資金出發對貪污賄賂犯罪構成要件要素盡可能進行一些理論反思，以期能對司法實踐中認定涉及違規資金的貪污賄賂犯罪有所裨益。
一、違規資金的類型和特征
從貪污賄賂犯罪角度來看，違規資金主要就是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等單位的“小金庫”資金，關于“小金庫”的定義，官方正式解釋是這樣的：“小金庫”是指違反法律法規及其他規定，應列入而未列入符合規定的單位賬簿的各項資金（含有價證劵）及其形成的資產。司法實踐中有些檢察機關習慣于將所有違規涉案資金一概劃入“小金庫”，刑法理論上也有認為“小金庫”的資金一概應認定為公款。問題是“違規資金”是否和“小金庫”資金是同一概念？將所有“小金庫”資金一概認定為公款理由是否充分？在認定貪污賄賂犯罪案件過程中如何處理“小金庫”資金和違規資金？要解決這些問題，筆者認為有必要從司法實踐出發，對“違規資金”和“小金庫”資金的種類和特征進行一個大致的梳理分析：
（一）通過截留收入產生的違規資金。該類資金屬于主體單位依法生產經營過程中的業務收入，根據《會計法》以及相關財務規定、準則應該如實列入主體單位規定賬簿，但是由于一些特殊需要經過主體單位領導決定另外列帳，用于應付本單位或者主管單位福利發放及其他支出，該類資金一般有單位財務主管領導或者財務部門領導保管，在銀行一般獨立開戶，并且收支情況也會登記造冊，屬于典型的“帳外帳”，也就是“小金庫”，與主體單位正規賬冊相比，該類帳的特點就是隱蔽性強，除了單位領導和主管領導、直接接觸賬目、資金的人員知情外，其他人不會知情，有時直接接觸資金的人員也未必知情，工商、稅務、審計等相關部門也很難發現，該類資金本應納入財務監管范圍，但是事實卻游離于財務監管之外，經常是在領導更替或者體制、機制改革之際，余款被個別人私分、帳目在簡單核對后被銷毀，資金運轉過程中存在的問題因此難以發現、查證。
（二）利用市場優勢地位獲取的違規資金。該類資金源于市場優勢或者支配地位，主要存在于一些國有公司企業中，由于法律、政策的規定或者其支配地位等原因，這些主體單位或者所在單位個人將一些本應經國家特別許可的產品或者資源提供給外單位或者個人，并從中賺取差價或者好處。比如某鐵路局物資供應段、某鐵路工程局物資處通過加大定額等方式將國家規定嚴禁銷售的鐵路機車專項用油銷售給外單位后賺取的差價或者好處費，某鐵路局機務段具有油品倉促資質，為他人非法儲藏油品并收取費用，某鐵路局車輛部門利用檢修車輛的地位額外收取的擁有鐵路自備車單位的“檢修”費用等，該類資金貌似源于經營或者經濟往來，并且可能還有領導的同意或者默許，但是其產生是基于法律政策規定的優勢地位，本身來源明顯違規或者非法。從保管方式上看，這類資金有些直接入主體單位規定賬簿最終轉為主體單位利潤；有些由單位領導直接掌管，保管一般不會單獨設立賬戶，而是和保管人的個人資金混在一起，具體收支沒有記錄；有些交由單位財務人員掌管，保管方式與前一種情況相同，收支有簡單記錄，并于單位領導離任前后簡單核對后銷毀記錄，余款由少數人私分。
（三）因管理職權而產生的違規資金。這類資金的產生源于管理主要是公共管理，包括國家立法機關、行政機關、司法機關等國家機關及其部門、公職人員在履行職務過程中而產生的資金，根據法律法規規定，這部分資金不應產生，但是由于公職人員濫用職權或者其他違規操作，或者就是因為公職人員本身的存在，某些與這些部門或者人員有業務關系或者其他潛在關系單位或者個人沒有明確直接理由給予的資金，就屬于這部分資金；另外在一些政企不分的企業中，也會產生這部分資金，比如發運貨主給某鐵路局某站站長的好處費，就屬于這類資金。給予資金的主體一般是與這些單位有直接關聯并且收受資金單位的主要領導或主要部門人員在具體履行職責過程中可以為難、刁難給予資金一方。這類資金本就不應產生，所以這類資金不可能上主體單位大帳，而是由主體單位某個人保管，并且一般情況下對這項資金的知情人僅限于單位主要領導，收支情況有簡單記錄，但管理相當隨意，主要用于單位福利及其他招待等，主要領導離任后對余款會進行處理。
（四）通過擴大、序列支出等方式套取的資金。工程建設項目過程工程建設管理單位通過擴大工程造價等方式，在國家建設項目驗收計價后，工程款付給施工單位后，然后再由施工單位回流的資金就屬于這類資金。鐵路系統工務部門在鐵路線路維護、改造過程中，利用其管理職權通過施工單位將線路維護、改造收回的資金也屬于該類資金。該類資金屬于國家已經付出的資金，所以不可能在回到大帳上，一般情況下由工程建設或者管理單位的某個人保管，并于其個人資金混同于一起，加之工程建設的短期性、流動性，工程管理部門一般就是項目部不屬于常設機構，所以該類資金的管理更是隨意。
（五）其他違規資金。司法實踐中遭遇到的違規資金形形色色，本文關于違規資金的分類和特征的概括未必全面，比如通過“打白條”的方式從單位財務借出來的資金，以及通過領導審批手續從財務借出的資金，就不能歸入上述任何一類，以這些資金為行為對象或者行為要件的行為與貪污賄賂犯罪很有可能存在關聯，筆者暫列為其他違規資金。
二、違規資金的性質認定
根據《刑法》的規定，“財產”從性質上分為兩類，一類是公共財產，一類是公民私人所有的財產，根據《物權法》關于財產所有權的規定，“財產”從性質上分為國家所有的財產、集體所有的財產和私人所有的財產三類。刑法和民法關于財產分類不盡相同，但是本質上是融貫的，只是刑法更傾向于關注資金的實際控制狀態即民法上物的占有狀態。本文所說的違規資金的性質認定，就是指資金實際控制狀態、占有狀態的認定。筆者認為對違規資金認定應該從形式和實質兩個方面對其性質進行認定，并且先通過形式標準進行實然狀態的認定，然后再通過實質標準進行應然狀態認定，同時需有效防止資金性質的不正當流變。
（一）違規資金性質的形式判斷。“資金”，其實就是物權法上“動產”之一——貨幣，既然屬于物權法上的動產，其歸屬性質的判斷就應該適用于物權法，這也就是本文所說的認定資金性質的形式標準。具體來言就是：作為檢察權的“公權力”介入市民社會秩序時，先以市民社會的法則——民商法主要是物權法規定的準則來判斷資金的實然占有狀態，然后在此基礎上判斷資金的使用、受益和處分情況，認定“實然占有狀態”應主要看以下幾個方面：1、現金或者銀行存折等不同資金表現形式形成的物體是否處于行為人物理控制力所及予的場合，例如是否處于行為人身體控制之下，或是否被置于住宅或者辦公室等行為人自己能夠支配的場所；2、如果對前一項的回答即事實上的占有是肯定的，需進一步看事實占有形成是否由于民法上的原因形成了上述事實占有，例如是否是由于供勞務、勞動形成的報酬，是否原于平等主體之間的合同行為，是否屬于投資主體形成的收益等；3、上述兩標準針對的是自然人，如果行為主體是法人，判斷某筆資金同樣需要以上述標準進行判斷，同時還要還要看現金或者銀行存折等不同資金表現形式形成的物體是否處于法律或者規章制度規定、指定的自然人行為人物理控制力所及于的場合，及現金、銀行存款等資金在法律規定的賬簿上是否如實記載；4、單純占有狀態持續時間是否超過一定期間，原則上應以1年為標準，根據在于《物權法》第245條，該條從維護社會秩序的角度出發規定：占有人返還原物的請求權，自侵占發生之日起一年內未行使的，該請求權消滅；5、看行為人在主觀上是否有支配財物的意識，需要注意的是占有意思不要求必須是具體的支配意思，抽象的、概括的意思即可以，也不要求持續不斷的顯示，只要占有人沒有放棄該物的意思，就可以認定存在潛在的占有意思，因為事實占有本身就已具有公示意義，而“占有的意思在認定占有時只是起著補充作用而已”。通過以上五個方面違規資金性質便可確定某筆違規資金屬于“公共財產”還是“公民私人所有的財產”。
（二）資金歸屬性質的實質判斷。就是在司法權力依法介入下對上述資金實然占有狀態背后的應然情況進行判斷的標準，對資金應然狀態的判斷應注意：1、通過形式判斷已經確定資金實際占有狀態，但是并不意味著該筆資金的產生就存在法律依據和事實根據，就應該存在，所以公權力介入后首先應該確定該筆資金是否確實有法律上和事實上的依據，是否應該存在，主要是指是否確實存在民法上產生資金的民事法律行為； 2、事實占有狀態明確但是卻不應該存在的資金，需進一步確定資金的存在是否有公權力的因素、其產生行為是否屬于或接近于刑法關于貪污賄賂等職務犯罪的行為類型，符合哪一個具體犯罪的構成類型，形成判斷后，對資金做出處理；如果沒有公權力的因素，從查辦職務犯罪角度來言，公權力就應該果斷退出，最多是依據法律規定做一些程序性或非實質意義的工作；3、事實占有狀態明確并且應該存在的資金，需進一步明確資金合法占有的主體，如果應該占有資金的主體和實際占有的資金的主體是同一的，則公權力應立即退出，確保市民社會秩序的穩定；如果應該占有資金的主體和實際占有資金的主體不同一，則要進一步確定造成不同一的原因中是否有公權力的因素，如果沒有公權力的因素，從查辦職務犯罪的角度來看，司法權力原則應該退出；4、如果事實占有狀態明確應該存在的資金實際占有主體與應然占有主體不同一有公權力的因素，需進一步確定資金產生過程中公權力的存在和運作是否屬于刑法關于貪污賄賂等職務犯罪的行為類型，形成判斷后，對資金做出處理。
（三）資金歸屬性質的流變。司法實踐中，我們可以也應該并且常常是從資金的具體流向如“使用、收益、處分”等權益狀態上去判斷資金的歸屬性質，但是從邏輯上看這是一種“偷懶”的做法，繞開了本不應該繞過的難題，造成職務犯罪案件查辦和認定過程中的一些麻煩和困惑，主要是以下幾方面： 1、資金性質的流變超越了法律規定的方式，某些通過受賄行為或者“受所監臨”行為收受的資金，行為人自己賦予以“公款”，然后隨意支配包括具體用于個人購房、投資，導致實際上的重罪（受賄罪）變成輕罪（挪用公款罪），實際上的有罪變成無罪；2、某些通過貪污、私分等職務行為由公變私的資金，行為人或者主管領導又賦予“公款”的性質；3、出現了違背了邏輯和常識的模棱兩可的資金，民眾對司法的公信力產生質疑，不但司法人員有一種如鯁在喉的感覺，司法的權威、法律的權威也因此打了折扣，一些本來司法未介入還是處于事實違規狀態中，而司法介入后卻堂而皇之由違規變為合法，甚至由違規公共財產演變成公民合法私人財產；4、司法人員對職務犯罪認定標準把握不統一，造成司法實踐中某些公職人員超越法律自行決定資金性質的情況。這個問題需要尤其重視，因為司法人員如果對這個問題沒有洞察，并予以重視，無異于在與腐敗現象做斗爭過程中對己方陣地的放棄，可以被認為是一種失職。
為了有效避免以上問題的出現，就必須凸顯上述關于資金歸屬性質認定認定標準及其先后是有實質意義的。因為上述認定依據就是實實在在存在并為市民社會普遍遵守的民事法律和司法權力運作必須遵守的刑事法律，其理念就是公權力介入市民社會要以維持市民社會秩序為根本目的，目的就是維護“公共財產（資金）”和“公民個人所有的財產（資金）”法律劃分，避免出現“小金庫”、“灰色收入”等無法歸類的“怪胎”資金，避免資金歸屬性質超越法律規定“被流變”。刑法理論界認為認定犯罪必須是形式判斷先于實質判斷，如果先做實質判斷不可能后做形式判斷，實質判斷取代了形式判斷，而實際上一些行為是否屬于犯罪通過形式判斷就可以排除，因此不需要做實質判斷。當行為的形式要件具備了在進行實質判斷，先進行形式判斷再進行實質判斷這樣才符合邏輯。如果形式要件具備了，然后在實質判斷環節被否定了，這時候定罪活動也終止了。這是定罪必須遵守基本規則之一——“形式判斷先于實質判斷”的規則，其本意就是形式判斷并不僅僅是“形式”意義而是具有實質意義的，這也為本文違規資金歸屬性質判斷的實質意義提供了理論上的依據。需要說明的是，違規資金性質認定的形式標準和實質標準的先后是思路上和理念上的，而不是機械的操作規程，司法實踐中案件查辦和認定涉及到各種因素，具體查辦和認定的方法可能會因案而異。
三、違規資金性質認定的理論反思
認定貪污賄賂犯罪應以貪污賄賂犯罪的犯罪構成為唯一標準，貪污賄賂犯罪中的每一種具體罪的構成要件都有著諸多不同的構成要素，以上對違規資金及其性質的討論只是對貪污賄賂犯罪認定過程中一個共同要素——“財”的討論。從職務犯罪查辦和認定角度來看，需要進一步考慮的是這個問題的解決對認定貪污賄賂犯罪有無影響？有多大影響？有關這一問題的討論對貪污賄賂犯罪的認定方法有無啟示？有什么啟示？上述討論是否會導致大量行為在司法實踐中的犯罪化？會有什么后果？等等，本文只有對以上問題作出回答，才可能會對職務犯罪的查辦和認定有所裨益，否則只會被認為是對違規資金的空泛議論。
（一）一般情況下資金性質不影響貪賄犯罪的認定，因為貪賄犯罪認定的關鍵標準是行為方式。資金占有行為要么屬于貪污賄賂行為方式本身應有內容，如貪污罪、挪用公款罪、私分國有資產罪、巨額財產來源不明罪，要么屬于犯罪構成要件之外的行為，如受賄罪，以上兩種情況下資金占有狀態都不可能作為行為性質的評判標準。行為人利用職務便利侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為就是貪污行為，侵吞、竊取、騙取本身就是非法占有公共財物的行為內容，不能認為行為人實施侵吞、竊取、騙取公共財物行為后再實施一個非法占有公共財物的行為才能認定為貪污；國家工作人員只要就其職務行為索取或者收受了不是依法應當取得的正當報酬，就侵犯了國家工作人員職務行為不可收買性的法益，就構成受賄，之后行為人對財物的占有則是超出受賄罪構成要件之外的行為，不影響行為人的行為性質。另外，貪污賄賂犯罪都是涉財產的犯罪，貪污罪可以劃歸為取得型財產犯罪，受賄罪則可以劃歸為交付性財產犯罪，盡管不屬于同一類犯罪，但是關于財產犯罪認定方法也可以適用于貪污賄賂犯罪的認定，財產犯罪的認定的基本規則就是根據行為手段確定行為性質，比如行為人使用秘密竊取的方法取得財物的構成盜竊罪；采用虛構事實或隱瞞真相的方法取得財物的成立詐騙罪，行為之后對財產的占有狀態一般不影響行為性質的認定。就貪污賄賂犯罪而言，資金占有狀態的確定主要解決的是既遂與未遂的問題，資金的使用、處分行是超出犯罪構成要件的具體贓款去向的行為，其前提是占有狀態或曰歸屬性質已經明確，主要解決的是量刑的問題，而非定罪問題，一般也不影響行為性質的認定，司法實踐中資金占有狀態確定后的司法活動其實與司法定罪功能無關，而是司法機關其他職能的體現。
（二）司法實踐在認定貪污賄賂犯罪過程中將違規資金認定為“小金庫”資金，有違罪刑法定的基本原則，這種做法應該摒棄。根據罪刑法定原則，認定犯罪必須先考慮刑法的規定，包括刑法規定的概念和刑法規范，然后才審視現實中的某種行為或事實是否屬于符合刑法的規定，其要求司法機關總是被動的，只有發現某種行為或事實屬于刑法規定應受刑罰處罰的行為時才適用刑法；如果事先隨意確定各種行為或事實的性質，再拿來與刑法相對照，必然會導致隨意出入人罪的結果。司法實踐中必然會出現這種情況：某些司法人員意欲認定某國家公職人員的行為為受賄行為時，他便可以作如下推理：某行為是受賄行為，我國刑法規定了受賄罪，所以該行為應當以受賄罪定罪處罰；反之亦然，當其不愿將某國家公職人員的行為為受賄時，他便可以作如下推理：某國家公職人員實際控制的是“小金庫”資金，其行為屬于 “私設小金庫”和違規使用“小金庫”資金的行為，我國刑法沒有“小金庫”的概念，私設小金庫不構成犯罪，使用“小金庫”的資金也不構成犯罪。如此認定犯罪的錯誤在于自覺或不自覺的將認定犯罪的大小前提倒置，對于查辦職務犯罪和懲治腐敗來講屬于誤打誤撞，另外考慮到“小金庫”本就不是法律概念，如此認定貪污賄賂犯罪本身就是對法治的破壞——放著法律概念不用，偏要用“小金庫”概念，需知對于司法人員來講，概念和使用概念本身就具有普法的意義。所以本文認為，貪污賄賂犯罪案件認定過程中對于違規資金性質的認定除了“公共財產”和“公民私人財產”兩種外，不應該有其他類型的資金。貪污賄賂犯罪認定只應考慮法律的概念，不應該將違規資金概括為“小金庫”資金，貪污賄賂犯罪認定過程中沒有“小金庫”的概念。
（三）行文至此，回觀本文前述關于違規資金類型和特征的梳理，很有可能涉及上述違規資金的行為會被認定為貪污賄賂犯罪，因此筆者還會被一些人指責為司法上的犯罪化，可能有些人還會認為筆者有意是將私設即使用“小金庫”資金的行為犯罪化，屬于是對紀委權力的“僭越”和侵蝕——都被犯罪化了，哪紀委干什么？所以有必要對這些擔心做一些說明或者辯解。首先，本文無意將涉違規資金行為貪污賄賂罪化，[本文討論的主題是資金性質認定的問題，至于某涉違規資金的行為是否構成貪污賄賂罪，本文并沒有展開分析和討論，只是從貪污賄賂犯罪的一般構成出發，對違規資金性質的認定在貪污賄賂犯罪構成的作用作了一些簡要分析；其次，盡管筆者無意將涉違規資金行為犯罪化，但是由于筆者的身份和追求——希望從容游走于理論和事務之間的法律實踐者，本文還是有可能被認為是越俎代庖“僭越”或者“侵蝕”紀委權力的法學包裝或者偽裝，筆者堅持認為認定貪污賄賂罪要以刑法規定的犯罪構成為標準和依據，如果如此堅持不小心“僭越”或者“侵蝕”了紀委的權力，那不是本文的錯而是犯罪構成理論的錯，更何況紀委權部門和司法機關權力運行的依據、對象、方式、性質本不相同，只有協調配合的問題，根本就不存在誰“侵蝕”誰的問題，至少在理論上不存在。
結語
本文只是認為在查辦和認定職務犯罪過程中沒有“小金庫”的概念，并不認為生活中也不應該有“小金庫”概念，也不意味著司法人員就不應該使用“小金庫”概念。人都是具有社會性和多維性的，司法人員不可能時時生活在案件查辦過程中——除非是十足的工作狂，日常生活中比如夫妻生活中，不但可以使用“小金庫”概念，而且也可以存在“小金庫”，但前提是“小金庫”的資金來源是合法的，如果一方“小金庫”的資金屬于犯罪所得，誰就要為其“小金庫”行為承擔刑責——無論是公民個人還是國家機關或者其他國有單位，“小金庫”不應成為資金違法或者行為犯罪的“擋箭牌”——這又一次印證了本文的觀點。
另外，筆者也承認，本文并非沒有任何其他意圖，本文確實隱含著筆者對法治的追求和推進，本文的弦外之音是希望司法人員在司法實踐活動中，能夠盡量避免就案辦案，能夠通過法律概念的使用、強調民商事法律的剛性等方法自覺提高自己、其他公職人員以及普通公民的法律意識、制度意識、程序意識，利用司法本身的優勢，自覺勾連中國的司法實踐和社會的法律道德共識，有效地凝聚并塑造轉型中國在相關問題上的法律道德共識，并讓中國的司法在這個過程中變得更為理性、平和和權威。

刑法：第三百八十二條　【貪污罪】國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。

受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。

與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。

第三百八十三條　【對犯貪污罪的處罰規定】對犯貪污罪的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：

(一)個人貪污數額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產;情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。

(二)個人貪污數額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產;情節特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產。

(三)個人貪污數額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑;情節嚴重的，處七年以上十年以下有期徒刑。個人貪污數額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。

(四)個人貪污數額不滿五千元，情節較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役;情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。

對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰。

第三百九十四條　【貪污罪】國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規定應當交公而不交公，數額較大的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。

二、相關概念：國家工作人員與公共財產

第九十三條　【國家工作人員的范圍】本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。

國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。

第九十一條　【公共財產的范圍】本法所稱公共財產，是指下列財產：

(一)國有財產;

(二)勞動群眾集體所有的財產;

(三)用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產。

在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。

三、職務侵占罪與貪污罪的界限：《刑法》

第一百八十三條　【職務侵占罪;貪污罪】保險公司的工作人員利用職務上的便利，故意編造未曾發生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，依照本法第二百七十一條的規定定罪處罰。

國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。

第二百七十一條　【職務侵占罪;貪污罪】公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。

國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。

四、最高人民法院和最高人民檢察院關于貪污罪的問題解答

最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋

(2016年3月28日由最高人民法院審判委員會第1680次會議、2016年3月25日由最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第50次會議通過，自2016年4月18日起施行)

為依法懲治貪污賄賂犯罪活動，根據刑法有關規定，現就辦理貪污賄賂刑事案件適用法律的若干問題解釋如下：

第一條 貪污或者受賄數額在三萬元以上不滿二十萬元的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“數額較大”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

貪污數額在一萬元以上不滿三萬元，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“其他較重情節”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金：

(一)貪污救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助等特定款物的;

(二)曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的;

(三)曾因故意犯罪受過刑事追究的;

(四)贓款贓物用于非法活動的;

(五)拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的;

(六)造成惡劣影響或者其他嚴重后果的。

受賄數額在一萬元以上不滿三萬元，具有前款第二項至第六項規定的情形之一，或者具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“其他較重情節”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金：

(一)多次索賄的;

(二)為他人謀取不正當利益，致使公共財產、國家和人民利益遭受損失的;

(三)為他人謀取職務提拔、調整的。

第二條 貪污或者受賄數額在二十萬元以上不滿三百萬元的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“數額巨大”，依法判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

貪污數額在十萬元以上不滿二十萬元，具有本解釋第一條第二款規定的情形之一的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“其他嚴重情節”，依法判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

受賄數額在十萬元以上不滿二十萬元，具有本解釋第一條第三款規定的情形之一的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“其他嚴重情節”，依法判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

第三條 貪污或者受賄數額在三百萬元以上的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“數額特別巨大”，依法判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。

貪污數額在一百五十萬元以上不滿三百萬元，具有本解釋第一條第二款規定的情形之一的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“其他特別嚴重情節”，依法判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。

受賄數額在一百五十萬元以上不滿三百萬元，具有本解釋第一條第三款規定的情形之一的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“其他特別嚴重情節”，依法判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。

第四條 貪污、受賄數額特別巨大，犯罪情節特別嚴重、社會影響特別惡劣、給國家和人民利益造成特別重大損失的，可以判處死刑。

符合前款規定的情形，但具有自首，立功，如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，或者避免、減少損害結果的發生等情節，不是必須立即執行的，可以判處死刑緩期二年執行。

符合第一款規定情形的，根據犯罪情節等情況可以判處死刑緩期二年執行，同時裁判決定在其死刑緩期執行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監禁，不得減刑、假釋。

第 五條 挪用公款歸個人使用，進行非法活動，數額在三萬元以上的，應當依照刑法第三百八十四條的規定以挪用公款罪追究刑事責任;數額在三百萬元以上的，應當 認定為刑法第三百八十四條第一款規定的“數額巨大”。具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規定的“情節嚴重”：

(一)挪用公款數額在一百萬元以上的;

(二)挪用救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟特定款物，數額在五十萬元以上不滿一百萬元的;

(三)挪用公款不退還，數額在五十萬元以上不滿一百萬元的;

(四)其他嚴重的情節。

第 六條 挪用公款歸個人使用，進行營利活動或者超過三個月未還，數額在五萬元以上的，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規定的“數額較大”;數額在五百萬 元以上的，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規定的“數額巨大”。具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規定的“情節嚴重”：

(一)挪用公款數額在二百萬元以上的;

(二)挪用救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟特定款物，數額在一百萬元以上不滿二百萬元的;

(三)挪用公款不退還，數額在一百萬元以上不滿二百萬元的;

(四)其他嚴重的情節。

第七條 為謀取不正當利益，向國家工作人員行賄，數額在三萬元以上的，應當依照刑法第三百九十條的規定以行賄罪追究刑事責任。

行賄數額在一萬元以上不滿三萬元，具有下列情形之一的，應當依照刑法第三百九十條的規定以行賄罪追究刑事責任：

(一)向三人以上行賄的;

(二)將違法所得用于行賄的;

(三)通過行賄謀取職務提拔、調整的;

(四)向負有食品、藥品、安全生產、環境保護等監督管理職責的國家工作人員行賄，實施非法活動的;

(五)向司法工作人員行賄，影響司法公正的;

(六)造成經濟損失數額在五十萬元以上不滿一百萬元的。

第八條 犯行賄罪，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百九十條第一款規定的“情節嚴重”：

(一)行賄數額在一百萬元以上不滿五百萬元的;

(二)行賄數額在五十萬元以上不滿一百萬元，并具有本解釋第七條第二款第一項至第五項規定的情形之一的;

(三)其他嚴重的情節。

為謀取不正當利益，向國家工作人員行賄，造成經濟損失數額在一百萬元以上不滿五百萬元的，應當認定為刑法第三百九十條第一款規定的“使國家利益遭受重大損失”。

第九條 犯行賄罪，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百九十條第一款規定的“情節特別嚴重”：

(一)行賄數額在五百萬元以上的;

(二)行賄數額在二百五十萬元以上不滿五百萬元，并具有本解釋第七條第二款第一項至第五項規定的情形之一的;

(三)其他特別嚴重的情節。

為謀取不正當利益，向國家工作人員行賄，造成經濟損失數額在五百萬元以上的，應當認定為刑法第三百九十條第一款規定的“使國家利益遭受特別重大損失”。

第十條 刑法第三百八十八條之一規定的利用影響力受賄罪的定罪量刑適用標準，參照本解釋關于受賄罪的規定執行。

刑法第三百九十條之一規定的對有影響力的人行賄罪的定罪量刑適用標準，參照本解釋關于行賄罪的規定執行。

單位對有影響力的人行賄數額在二十萬元以上的，應當依照刑法第三百九十條之一的規定以對有影響力的人行賄罪追究刑事責任。

第十一條 刑法第一百六十三條規定的非國家工作人員受賄罪、第二百七十一條規定的職務侵占罪中的“數額較大”“數額巨大”的數額起點，按照本解釋關于受賄罪、貪污罪相對應的數額標準規定的二倍、五倍執行。

刑法第二百七十二條規定的挪用資金罪中的“數額較大”“數額巨大”以及“進行非法活動”情形的數額起點，按照本解釋關于挪用公款罪“數額較大”“情節嚴重”以及“進行非法活動”的數額標準規定的二倍執行。

刑法第一百六十四條第一款規定的對非國家工作人員行賄罪中的“數額較大”“數額巨大”的數額起點，按照本解釋第七條、第八條第一款關于行賄罪的數額標準規定的二倍執行。

第十二條 賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產性利益。財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。后者的犯罪數額，以實際支付或者應當支付的數額計算。

第十三條 具有下列情形之一的，應當認定為“為他人謀取利益”，構成犯罪的，應當依照刑法關于受賄犯罪的規定定罪處罰：

(一)實際或者承諾為他人謀取利益的;

(二)明知他人有具體請托事項的;

(三)履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的。

國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益。

第十四條 根據行賄犯罪的事實、情節，可能被判處三年有期徒刑以下刑罰的，可以認定為刑法第三百九十條第二款規定的“犯罪較輕”。

根據犯罪的事實、情節，已經或者可能被判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者案件在本省、自治區、直轄市或者全國范圍內有較大影響的，可以認定為刑法第三百九十條第二款規定的“重大案件”。

具有下列情形之一的，可以認定為刑法第三百九十條第二款規定的“對偵破重大案件起關鍵作用”：

(一)主動交待辦案機關未掌握的重大案件線索的;

(二)主動交待的犯罪線索不屬于重大案件的線索，但該線索對于重大案件偵破有重要作用的;

(三)主動交待行賄事實，對于重大案件的證據收集有重要作用的;

(四)主動交待行賄事實，對于重大案件的追逃、追贓有重要作用的。

第十五條 對多次受賄未經處理的，累計計算受賄數額。

國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益前后多次收受請托人財物，受請托之前收受的財物數額在一萬元以上的，應當一并計入受賄數額。

第十六條 國家工作人員出于貪污、受賄的故意，非法占有公共財物、收受他人財物之后，將贓款贓物用于單位公務支出或者社會捐贈的，不影響貪污罪、受賄罪的認定，但量刑時可以酌情考慮。

特定關系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應當認定國家工作人員具有受賄故意。

第十七條 國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構成受賄罪和刑法分則第三章第三節、第九章規定的瀆職犯罪的，除刑法另有規定外，以受賄罪和瀆職犯罪數罪并罰。

第十八條 貪污賄賂犯罪分子違法所得的一切財物，應當依照刑法第六十四條的規定予以追繳或者責令退賠，對被害人的合法財產應當及時返還。對尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得，應當繼續追繳或者責令退賠。

第 十九條 對貪污罪、受賄罪判處三年以下有期徒刑或者拘役的，應當并處十萬元以上五十萬元以下的罰金;判處三年以上十年以下有期徒刑的，應當并處二十萬元以 上犯罪數額二倍以下的罰金或者沒收財產;判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑的，應當并處五十萬元以上犯罪數額二倍以下的罰金或者沒收財產。

對刑法規定并處罰金的其他貪污賄賂犯罪，應當在十萬元以上犯罪數額二倍以下判處罰金。

第二十條 本解釋自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民檢察院此前發布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。