第五章 故意犯罪形態

　　一、故意犯罪形態存在的范圍

　　實際上指故意犯罪的結果，分為完成（既遂）和未遂（預備、未遂、中止）。

　　過失和間接故意沒有犯罪預備、未遂、中止形態，只有直接故意有犯罪形態。

　　二、犯罪形態之間的關系

　　預備行為不在刑法中有直接具體的規定，為了實行行為創造條件和便利的行為。

　　盜槍殺人，對于盜竊槍支而言是實行行為，對于殺人而言是預備行為，若殺人以盜竊槍支罪和故意殺人罪數罪并罰，若殺人行為還未開始，只能定一個高度行為，盜竊槍支罪，以既遂論處，想殺人作為盜槍的動機來考慮，不需要再定故意殺人罪。

　　三、既遂

　　既遂是犯罪的標準形態，即分則處罰所設定的標準的處罰程度的狀況，預備、中止、未遂為特殊形態。

　　如入室盜竊，小件物品藏在身上，即使當場拿住，也算既遂，大件物品則要在戶外才算既遂，扒竊中，一般扒在手中抓著的就算既遂，控制區域比較嚴格的，如工廠，出入查得很緊，一般要在大門外才算既遂，若出入松，則出了廠房則可以。

　　既遂的標準

　　1、結果犯：某些犯罪結果發生是既遂：如殺人，實行終了未必是既遂；故意殺人出現被害人的死亡才既遂；故意傷害罪、故意毀壞財物罪、盜竊罪、擾亂社會秩序罪

　　2、危險犯：不要求結果發生，只要求有結果發生的危險是既遂：如刑法116條破壞交通工具罪，破壞火車、汽車、電車、船只、航空器，足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發生傾覆、毀壞危險，尚未造成嚴重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑。危害公共安全的犯罪，一層是3年以上10年以下有期徒刑基本形態，只要有危險就既遂，另一層是10年以上死刑以下的標準形態，要求有危害結果發生。危險可以經過科學測量實驗主觀印證的東西。

　　如在火車鐵軌上放石頭，若及時清除，則是3年以上10年以下，不能算未遂。若是小樹枝，則不算犯罪，因為沒有危險。放火罪、爆炸罪、投毒罪、破壞電力設備罪等也是危險犯。

　　3、行為犯：既沒有結果也沒有危險標志，只能看行為的結果－行為犯。脫逃罪，以逃離監管人員的實際監控為既遂（即使立即被抓回，也是既遂）；偷越國境罪，越國境即既遂；偽證罪，虛假陳述完成，即既遂；誣告陷害罪，告發行為完成即既遂，不要求危害結果的發生。

　　多環節犯罪，只要求有一步完成即既遂，如拐賣婦女兒童罪，買的婦女，未賣出也既遂；綁架罪，行為人控制了人，但尚未開始勒索財物，仍屬既遂；販毒罪，買了尚未賣，既遂；**幼女罪，接觸說，不是強*的插入說。

　　非法拘禁罪、誣告陷害罪、刑訊逼供罪、煽動分裂國家罪等也是行為犯。

　　4、舉動犯：一著手實行犯罪行為，立即宣告既遂。沒有未遂。

　　如：教唆煽動型犯罪，原本為某些犯罪的預備行為而刑法提升為犯罪的既遂行為定罪的，如組織、領導、參加黑社會性質組織罪，組織、領導、參加恐怖組織罪。

故意犯罪形態 特征 比較 處理 說明
犯罪預備 為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備。 1. 預備與未遂：是否已經著手實施犯罪。（難點）
2. 預備與中止：是否主動停止。
3. 未遂與中止：欲而不能為未遂，能而不欲為中止。 對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。 與犯意的區別：是否對現實構成了威脅。
犯罪未遂 已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。 1. 著手的概念：開始實施刑法分則規定的具體犯罪構成要件的行為時就是著手。
2. 不能犯未遂：（可參見認識錯誤）
a.對象不能犯：將稻草人誤認為真人殺
b.手段不能犯：用沒子彈的槍殺人
c.迷信犯：不成立犯罪
犯罪中止 在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。 對于中止犯，沒有造成損害（任何損害）的，應當免除處罰；造成損害的（一定不是既遂的結果），應當減輕處罰。例如，殺人中止，沒有造成損害結果，應當免除處罰。 1. 可以發生在預備和實行階段。
2. 犯意不成立犯罪中止
3. 犯罪既遂后自動恢復原狀也不成立4. 犯罪未遂后也不可能成立犯罪中止
5. 中止的客觀性：行為人真實放棄行為。
6. 中止的有效性：只要沒有發生既遂標志的犯罪結果。
　　四、犯罪預備

　　犯罪預備，指為了犯罪，準備工具、制造條件的行為。有犯罪預備行為，因意志以外的原因而未能著手實行的，是預備犯。

　　例如：兩人搶劫商店，開門進入后見店里很多人搓麻，則持刀呆在那里，被人扭送公安機關，此應當為犯罪預備，因為他們還未暴力危脅、恐嚇，若拿刀喊都別動時，構成未遂；

　　四人持刀搶劫出租車，被司機懷疑，開到檢查站，警察詢問則知是要搶劫，因此是搶劫的預備，不應為未遂；甲去乙家殺人，在路上肚子疼，沒有去成，是為犯罪預備。

　　（一）特征

　　1、主觀上，為了實行犯罪；行為人具有為便利實行、完成某種犯罪的主觀意圖。

　　2、客觀上，實施了犯罪預備行為（準備工具、制造條件）。

　　準備工具，指準備為實行犯罪使用的各種物品，如為殺人而購買刀、槍、毒藥。制造條件，指為實行犯罪制造機會或創造條件，如①進行犯罪前的調查；②排除實行犯罪的障礙；③前往犯罪現場或者誘騙被害人赴犯罪地點；④跟蹤或者守候被害人；⑤勾引共同犯罪人；⑥商議或者擬定實施犯罪的計劃等。

　　3、未能著手實行；

　　4、因意志意外的原因：張三為殺人而準備了大量的毒藥，尚未投放即被告發。李四埋伏在路旁伺機攔路搶劫，未遇到被劫者即被警察抓獲。

　　著手例子：如舉槍殺人，舉槍是著手；刀殺，舉刀要殺是著手，提刀跟蹤是預備；毒殺投毒是著手，買藥、尋找投放的時機和地點是準備行為；盜竊，在手伸出正要偷是著手，若踩點是預備；入室盜竊，開始扭門撬所是著手；柜臺展示的東東，伸手接近是著手；超市出收銀臺是既遂。

　　兩人商量第二天劫機，仿真手槍、機票都買了，晚上一人投案自首，另一人被抓，則另一人是預備犯，留下的問題是投案自首者算什么？犯罪中止

　　（二）犯罪預備與犯意的表示

　　犯意，沒有外在的行為，不是犯罪預備。

　　（三）犯罪預備的刑事責任

　　預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。

　　預備行為與實行行為的區別：是否分則條文規定的犯罪行為。例如殺人的實行行為是剝奪生命，而為殺人的準備活動，如，買刀、磨刀，尋找毒藥，跟蹤守候等，就是預備行為。實質的區別在于：能否直接侵害法益。例如買刀、磨刀，尋找毒藥等行為本身，不可能致人死亡。相對于故意殺人罪而言，這僅僅是預備行為。再如，盜竊罪的實行行為是秘密竊取；而此前“踩點”、練習扒竊技能、準備工具，屬于預備行為。搶劫的實行行為是暴力、脅迫取財；在此前，蹲點守候、尾隨、接近被害人等行為，屬于預備行為。

　　但是，如果行為人實行了某一分則條文規定的犯罪行為，即使是為實行另一犯罪作準備的，也是實行行為。例如為殺人而制造槍支或者偷竊槍彈的，其行為本身屬于非法制造槍支罪或者盜竊槍支罪的實行行為。如果行為人盜槍之后又使用該槍支殺人的，有2個實行為（盜竊槍支和故意殺人），構成2個罪：（1）盜竊槍支罪；；（2）故意殺人罪。相反，如果行為人買刀然后又使用該刀殺人的。只認為是一個實行行為、一罪。因為刑法中沒有規定“買刀罪”。“買刀”不是實行行為而是預備行為。

　　五、犯罪未遂（重點）

　　（一）特征

　　1、已經著手實行犯罪，同犯罪預備相區別

　　著手：有沒有指向、逼近具體的被害對象

　　2、犯罪未得逞，同犯罪既遂相區別

　　3、未得逞是由于意志以外的原因，同犯罪中止相區別

　　（1）意志以外的原因，即是否違反真實意愿

　　①某種使犯罪分子認為客觀上不能實現自己的意志

　　例：某甲在盜竊，聽到樓下有警車的聲音，就跑了，實際上是救護車的聲音。

　　②某種情況致使犯罪人客觀上不可能實施犯罪行為或者不可能實現犯罪的結果

　　③行為已經終了，但某種情況阻止了結果的發生。

　　總結：第三人的原因、被害人的原因和犯罪人自己的原因

　　（2）意志以外的原因還必須足以阻止犯罪人的行為

　　例：盜竊、搶劫、強*時遇到熟人放棄的，理論上是中止。因為這不足以阻止犯罪人的行為。

　　（二）類型

　　1、實行終了的和實行未終了的

　　實行終了的未遂和未實行終了的未遂：如殺人掩埋后人沒死，則為實行終了的未遂；撬保險柜，開后無錢，實行終了的未遂，未撬開，則為未實行終了的未遂。

　　2、能犯的未遂和不能犯未遂：投毒后，被害人把杯里的水倒掉，為能犯的未遂

　　（1）不能犯未遂的類型（認識錯誤）

　　①對象不能犯，對象不存在

　　例：把稻草人當作人開槍射擊；誤以為尸體而實施的槍殺行為；偷銀行的鈔票，結果是紅紙。

　　②手段不能犯

　　例：誤將白糖當作毒藥而下毒。

　　（2）迷信犯，不構成犯罪，因為沒有社會危害性。

　　例：有人認為鹽水可以致人死亡，就用鹽水殺人。迷信和愚昧犯不處罰

　　（三）未遂的刑事責任

　　未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

　　六、犯罪中止

　　消極中止，實行行為未終了；積極中止，實行行為終了

　　（一）中止的特征

　　1、時間性

　　在犯罪過程（包括犯罪預備和實行的過程）中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。

　　既遂以后原則上無中止，危險犯是例外；

　　犯罪既遂后歸還原物，酌定情節（屬于犯罪既遂后的悔罪表現），不成立中止。既遂后不存在未完成，危險犯消除危險，是中止，屬于特殊情況。甲某正在用菜刀砍殺妻子乙某時，被鄰居阻止，并奪下刀子。事后，在鄰居的批評、指責下，隨同鄰居一起將乙某送醫院搶救。乙某沒有死亡。因為甲某故意殺人罪已經未遂，所以事后的參與搶救行為不認為是中止；男朋友殺女朋友，約至懸崖，推下，結果看女朋友未傷（懸崖下有其它單位堆放的松土），自己走掉。不是犯罪中止，是犯罪未遂，只說明其態度尚好。

　　犯罪行為告一段落歸于未遂，自動放棄可以重復加害行為的是例外，假如自動放棄可以重復加害行為的以中止論，是對前面犯罪行為告一段落歸于未遂的補充。

　　若甲殺乙，打一槍后改變主意，可以成立中止，關鍵是自己中止，不是因為意志以外的原因；殺人，因被害人哀求中止，還是成立中止。

　　2、中止自動性

　　不是因外界不可阻礙力量放棄。典型，因害怕而停止，屬于中止。例如，甲走殺乙的路上看見警察，則因害怕而放棄，是中止；某婦女投毒水缸害婆婆，因怕神的報應而打破水缸，成立中止。

　　因錯覺、錯誤、生理缺陷通常認為是意志以外的原因。如盜竊時因風吹草動而逃走，是未遂不是中止；如殺人時產生癲癇。

　　①認為可能實行犯罪既遂，但自愿放棄。能否既遂，以行為人的認識為準。

　　例：甲投毒殺乙，但投毒后心生憐憫，又把乙送到醫院，但其實他不把乙送到醫院乙也不會死亡，因為藥已過期，毒性不至于毒死乙。那甲也是中止。

　　②中止的原因，有的可能是懼怕刑法的處罰，也可視為中止。

　　3、中止的客觀性

　　實際上放棄行為，以后也不準備再實施這個行為。

　　4、中止有效性

　　在實行終了的情況下，要采取有效手段防止結果的出現。

　　例：某甲在某乙的水里投毒，行為已經終了，要達到中止，如果某乙還沒有喝水，就要把水倒掉；如果某乙已經喝了，應該送到醫院搶救，如果某乙沒有死亡，那么某甲就構成故意殺人中止；如果某乙搶救無效死亡，那么某甲構成故意殺人既遂。如果某乙喝水以后，某甲害怕不去搶救，但希望他沒事，最后某乙因第三人救助而得救，那么某甲構成故意殺人未遂。

　　必須是沒有發生作為既遂標志的犯罪結果（有效性），注意要有積極中止的行為（客觀性）。

　　甲殺妻，積極搶救，活下來，成立中止；若死亡，還是既遂，搶救的表現是悔改表現；聽任，妻活下，不成立中止。

　　行為人的犯罪行為注意失敗，但行為人本身放棄，成立中止。如敲詐勒索，被害人報警，警察包圍取錢地點，但是犯罪人不知就此罷手，成立中止。

　　認識錯誤而罷手，是犯罪未遂或撤退，不成立中止。

　　易犯錯誤：

　　發生在預備階段的不一定是預備犯，預備階段自己主動放棄的是中止犯。如前面的劫機犯。

　　犯罪撤退不是犯罪中止。在進行了犯罪準備，沒有著手實行的情況下，因為情況有變，主動撤退，但未放棄犯罪意圖的，不是中止。例如甲乙二人預謀盜竊某銀行，在白天“踩點”之后，晚上前來行動。發現銀行有很多人在加班，不便下手，便撤走打算改日再來行竊。這屬于犯罪撤退，不是犯罪中止。因為犯罪人遭遇到意志以外的原因，并未放棄犯罪意圖。應當認定為犯罪預備。再例如，律考案例：甲某攜匕首殺人途中，因肚子疼痛難忍而回家，預備犯。

　　（二）中止犯的刑事責任

　　中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。

　　注意：免除處罰的也構成犯罪

(一)刑法明文規定將一個犯罪作為另一個犯罪處罰情節的,不需要數罪并罰      1.綁架并殺害人質的,以綁架罪一罪處罰(《刑法》第239條);      2.拐賣婦女又奸淫被拐賣的婦女的,以拐賣婦女罪一罪處罰(《刑法》第240條);      3.拐賣婦女又強迫、引誘、容留被拐賣的婦女賣淫的,以拐賣婦女罪一罪處罰(第240條);      4.組織賣淫又強迫、引誘、容留婦女賣淫的,以組織賣淫罪一罪處罰(《刑法》第358條);      5.以強奸的手段迫使賣淫的,以強迫賣淫罪一罪處罰(《刑法》第358條);      6.組織他人偷越國(邊)境又非法拘禁被組織者的,以組織他人偷越國(邊)境罪一罪處罰(《刑法》第318條);      7.組織、運送他人偷越國(邊)境又使用暴力抗拒緝查的,以組織他人偷越國(邊)境罪一罪處罰(《刑法》第321條);      8.走私、制造、販賣、運輸毒品時,武裝掩護的或者以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕情節嚴重的,以走私、制造、販賣、運輸毒品罪一罪處罰(《刑法》第347條)。(二)刑法明文規定以某一罪名處罰的,不適用數罪并罰      1.盜竊信用卡并使用他人信用卡的,以盜竊罪論處(《刑法》第196條第3款);      2.中介組織的人員索取或者非法收受他人財物,故意提供虛假證明文件的,定提供虛假證明文件罪(《刑法》第229條第2款);      3.郵政工作人員私拆、隱匿、毀棄郵件從中竊取財物的,定盜竊罪從重處罰(253條第2款);      4.行為人購買假幣后使用,構成犯罪的,以購買假幣罪一罪從重處罰(《偽造貨幣案解釋》第2條);      5.偽造貨幣又出售、運輸偽造的貨幣的,以偽造貨幣罪一罪從重處罰(第171條第3款)。(三)法定擇一重罪處罰      1.搶奪、竊取國有檔案,又構成其他犯罪的,擇一重罪處罰(《刑法》第329條第1款);      2.擅自出賣、轉讓國有檔案,又構成其他犯罪的,擇一重罪處罰(《刑法》第329條第2款);      3.犯受賄罪和徇私枉法罪或民事、行政枉法裁判罪、執行判決、裁定失職罪、執行判決、裁定濫用職權罪,擇一重罪處罰(《刑法》第399條第4款);      4.實施生產、銷售偽劣商品罪,同時構成侵犯知識產權、非法經營等其他犯罪的,擇一重罪處罰(《生產、銷售偽劣商品案解釋》第10條)。      5.為走私而騙購外匯的,為騙購外匯而偽造有關公文的:如果實行了走私犯罪的,以走私罪一罪處罰;如果尚未實行走私行為的,以騙購外匯罪一罪處罰。(全國人大常委會《外匯犯罪決定》第1條)      6.使用破壞性手段盜竊數額較大財物,又毀壞大量財物的,以盜竊罪一罪處罰。(高法《盜竊罪解釋》第12條第5項)(四)法定數罪并罰的情形:      1.組織、領導、參加恐怖活動組織,并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的,數罪并罰(120條第2款);      2.以暴力、威脅方法抗拒緝私的,以走私罪和妨害公務罪數罪并罰(第157條第2款);      3.出售、運輸假幣構成犯罪,同時有使用假幣行為的,以出售、運輸假幣罪和使用假幣罪數罪并罰(《偽造貨幣案解釋》第2條第2款);      4.犯保險詐騙罪,投保人、被保險人故意造成財產損失的保險事故,或者投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病,同時構成其他犯罪的,數罪并罰(第198條第2款);      5.納稅人繳納稅款后,采取假報出口或者其他欺騙手段,騙取國家出口退稅的,以偷稅罪定罪處罰;騙取稅款超過所繳納的稅款部分的,以騙取出口退稅罪處罰,并且要以偷稅罪和騙取出口退稅罪數罪并罰(《刑法》第204條第2款);      6.收買被拐賣的婦女,又強奸被拐賣的婦女的,數罪并罰(《刑法》第241條第4款);      7.收買被拐賣的婦女、兒童,又有非法拘禁、傷害、侮辱等犯罪行為的,數罪并罰(《刑法》第241條第4款);      8.為實施其他犯罪盜竊機動車輛的,以盜竊罪和所實施的其他犯罪實行數罪并罰。為實施其他犯罪,偷開機動車輛當犯罪工具使用后,將所偷開的機動車輛送回原處或者停放到原處附近,車輛未丟失的,按照其所實施的犯罪從重處罰(《盜竊案解釋》第12條);      9.組織、領導、參加黑社會性質組織,或者境外的黑社會組織的人員到中國境內發展組織成員,又有其他犯罪行為的,數罪并罰(《刑法》第294條第3款);      10.組織他人偷越國(邊)境,運送他人偷越國(邊)境,對被組織人、被運送人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為的,數罪并罰(《刑法》第321條第3款);      11.因為挪用公款而受賄,或者挪用公款后又使用挪用的公款犯其他罪的,數罪并罰(《挪用公款案解釋》第7條);      12.實施《刑法》第140條至148條規定的犯罪,又以暴力、威脅方法抗拒查處,構成其他犯罪的,數罪并罰(《生產、銷售偽劣商品案解釋》第11條)。

【答案】：C
關于A項和B項。能包容妨害公務罪（輕傷以下）的只有三個罪名，分別是：（1）組織他人偷越國（邊）境罪；（2）運送他人偷越國（邊）境罪；（3）走私、販賣、運輸、制造毒品罪。其中，在實施前兩個犯罪的過程中，妨害公務致人重傷、死亡的，依然要以上述兩個罪名與故意傷害罪或故意殺人罪，實行數罪并罰。但是，根據2016年4月6日最高人民法院《關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》，在走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪的過程中，即使造成執法人員的死亡、重傷，依然只成立上述犯罪一罪。可見，走私、販賣、運輸、制造毒品罪既包容了妨害公務罪，也包容了故意傷害罪、故意殺人罪。故A項只成立運送他人偷越（國）邊境罪一罪，B項成立走私毒品罪一罪。A項和B項均錯誤，不當選。
關于C項。盜竊文物后，又出售該文物的，應成立盜竊罪和倒賣文物罪的數罪并罰。這是因為，根據2015年12月30日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條的規定：出售或者為出售而收購、運輸、儲存《中華人民共和國文物保護法》規定的“國家禁止買賣的文物”的，應當認定為刑法第三百二十六條（倒賣文物罪）規定的“倒賣國家禁止經營的文物”。可見，該司法解釋對“倒賣”二字做了擴大解釋，“倒賣”不一定再是之前的“買進后賣出”的行為。故C項正確，當選。
關于D項。當受賄罪與其他罪名發生牽連時，有一個規律一定要牢記：只有與如下五個罪名發生牽連時，才能擇一重處理，其他情形一律實行數罪并罰。這五個罪名分別是：（1）刑法第399條的徇私枉法罪（請注意；該罪只能發生在刑事訴訟過程中）；（2）刑法第399條的民事、行政枉法裁判罪；（3）刑法第399條的執行判決、裁定失職罪；（4）刑法第399條的執行判決、裁定濫用職權罪；（5）刑法第313條的拒不執行判決、裁定罪。但請注意：①上述五個罪名的擇一重，只發生在“先收錢、后辦事”的場合。如果是“先辦事、后收錢”，依然要實行數罪并罰。②如果是索取賄賂，則無論是“先索取、后辦事”還是“先辦事、后索取”，則一律實行數罪并罰。故D項應擇一重罪論處，而非數罪并罰，錯誤，不當選。
綜上，本題的正確答案是C。