死刑，也稱為極刑、處決，世界上最古老的刑罰之一，指行刑者基于法律所賦予的權力，結束一個犯人的生命。而遭受這種剝奪生命的刑罰方法的有關犯人通常都在當地犯了嚴重罪行。第三十七條辯護律師應當及時會見在押的被告人。會見時，辯護律師應當事先準備好會見提綱。接受近親屬委托的律師在首次會見被告人時，應當首先表明律師身份，征詢被告人是否同意委托。被告人同意委托的，應當要求其在授權委托書上簽字確認。被告人不同意委托的，應當將該情況及原因予以記錄，交被告人簽字確認，同委托人辦理解除委托合同的手續。第三十八條會見時，辯護律師應當詳細詢問被告人的基本情況，重點了解以下事項：(一)被告人是否已滿18周歲以及實施犯罪時是否已達法定刑事責任年齡;被告人實施多起犯罪行為的，辯護律師應當詳細詢問被告人實施每個犯罪行為時的年齡;(二)被告人是婦女的，辯護律師應當詢問其是否懷孕以及在刑事訴訟期間是否有人工流產或自然流產的情況;具有上列情形之一的，辯護律師應當讓被告人提供相應的證據線索。第三十九條會見時，辯護律師應當向被告人了解是否具有本指導意見第二十六條至三十一條規定的情形。第四十條會見時，辯護律師應當向被告人告知自首的法律意義。在確認被告人是否有自首行為時，辯護律師應當逐項詢問被告人是否有以下行為：(一)是否在受到訊問或者采取強制措施前自動到案;(二)在被追緝、追捕過程中，是否有自動投案行為;(三)是否在投案途中被公安機關捕獲;(四)是否因形跡可疑被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己罪行;(五)是否曾向辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人投案;(六)是否曾委托他人代為投案或者以其他方式投案;(七)是否存在親友將被告人送去投案的事實;(八)是否交代了主要犯罪事實;(九)在共同犯罪中，是否供述了同案犯的事實。對于自動投案后，如實供述罪行又翻供的被告人，辯護律師應當向其講明，在一審判決前再次如實供述的，法院仍會認定其有自首行為。第四十一條會見時，辯護律師應當向被告人告知立功的法律意義。辯護律師應當向被告人講明立功的程序以及立功的確認需要一定時間，并告知盡早立功的重要性。為了確認被告人是否有立功行為，辯護律師應當逐項詢問被告人是否有下列行為：(一)是否曾向辦案機關檢舉、揭發他人犯罪行為;(二)是否曾向辦案機關提供偵破其他案件的重要線索;(三)是否曾阻止過他人的犯罪活動;(四)是否曾協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人;(五)是否具有其他有利于國家和社會的突出表現。第四十二條會見時，辯護律師應當向被告人告知積極賠償、安撫被害人的法律意義，并詢問是否曾向被害人一方悔罪或賠償。在沒有進行賠償的情況下，辯護律師應當詢問被告人是否愿意賠償。被告人同意賠償并希望近親屬代為賠償的，辯護律師應當予以記錄，并讓被告人簽字確認。第四十三條會見時，辯護律師應當向被告人告知退贓的法律意義。對于沒有退贓的被告人，辯護律師應當告知其可以委托近親屬代為退贓。第四十四條會見時，被告人提出權利受到侵害的，辯護律師應當予以記錄，交被告人簽字確認。被告人要求辯護律師代為申訴、控告的，辯護律師可以代為申訴、控告。第四十五條辯護律師發現被告人不適宜羈押的，應當向辦案機關提交變更強制措施的申請。
法律客觀：死刑是最嚴厲的刑罰，其涉及人的生命權。如何為死刑犯辯護，保障其合法權益呢?我國法律關于死刑的規定及司法解釋、刑事政策對于一些具體問題的適用，是刑辯律師必須掌握的四個層面的內容，也是對刑辯律師的基本要求。作為死刑辯護律師，在處理死刑案件，為死刑犯辯護時，應該注意以下幾點：一、認真審查案件事實和證據案件事實從何而來?依靠證據的證實。因此，對案件事實的審查，實際上就是對證據的審查。有個別律師，無論接受什么樣的案件，辯護觀點都離不開“兩不”原則，即“事實不清，證據不足”。既然是事實不清，證據不足，當然就不能定罪判刑，因此，被業界人士戲稱為“無罪律師”。我們不否認，有的刑事案件，雖然經過了偵查和審查起訴兩道程序，但在事實和證據方面，仍然存在著這樣或那樣的問題。由于律師工作的出發點源自維護被告人的合法權益，因此，認識問題的角度也就有別于司法人員。一些案件的事實和證據，在律師看來，的確存在不少問題，但在司法人員看來，存在的問題卻是梢枝末節，不影響定性，也不影響量刑。為什么對同樣的事實、同樣的證據，會出現不同甚至相反的認識?原因就在于此。因此，也存在刑辯律師與司法人員相互溝通、協調認識的問題。不同性質的案件，有不同的證據，也有不同的證據要求，但標準只有一個，那就是“證據充分確實”(刑訴法第46條)。作為刑辯律師，我們要掌握刑事案件證據的證明標準和證據規則。對證據審查必須把握合法性、真實性;把握證據之間的一致性;把握證據數量的充足性和證明結論的唯一性，排除一切合理懷疑。在我國三大訴訟領域，最高人民法院已經就民事訴訟和行政訴訟的證據作出了統一規定。這些規定雖不能稱之為完全意義上的證據規則，但至少已經有了一個基本框架。現在唯一沒有出臺的就是刑事訴訟證據規定了。盡管如此，刑事訴訟法、最高人民法院《關于執行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中，已經有了一些零散的內容。從理論界較為一致的認識看，刑事訴訟證據規則，至少應包括以下幾個方面：一是自由意志規則，即證人作證或被告人供述，都是出于自身愿意的情況所作的證明或供述;二是傳聞證據規則。即是證人、被害人對于轉述他人言詞的內容，不得作為證據;三是排除非法證據規則，亦即非法取得的證據不能作為定案根據;四是原物、原件優先規則等。因此，刑辯律師必須熟悉這些規則，并自覺地運用這些規則，對證據作出準確判斷。二、提出充足的從輕量刑情節一般說來，公訴機關對于死刑案件都非常重視，公訴人在示證和法庭辯論中也格外盡責。被告人及其親屬聘請律師的首要目的，就是想通過律師的有效辯護獲得不被處死的判決。因此，律師必須向法庭提出足夠多的從輕、減輕處罰的量刑情節，對抗檢察機關的指控或削弱其指控的強度。這是幫助被告人獲得生機的重要途徑，也是刑辯律師工作的重要內容。任何一個刑事案件中，都存在各種各樣的情節。有定罪情節、也有量刑情節。量刑情節中既有從重處罰的情節，也有從輕、減輕處罰的情節。量刑情節中有罪前情節，如平素表現良好或受到過嘉獎、表彰等;又有罪中情節，如中止犯、阻止他人犯罪等;還有罪后情節，如自首、立功等。有些案件既有從重處罰的情節，如累犯，又有從輕處罰的情節，如自首。存在兩種或兩種以上不同的量刑情節時，有學者稱之為逆向量刑情節。⑤在這種情況下，刑辯律師不僅要盡力去否定從重的情節，還要盡可能多地提出從輕、減輕處罰的情節。如榮某被控組織領導黑社會性質組織罪等一案中，有兩起傷害犯罪事實，其中一起已于1998年被判決生效，2000年被告人榮某再次被控犯有數罪。檢察機關在提起公訴時，認定被告人榮某系累犯。辯護人針對這項指控提出，榮某的行為構成數罪而不是累犯。因為先前被判決的實際上是后罪，而現在指控的犯罪是漏罪，不存在榮某在刑罰執行過程中或執行刑罰完畢后五年內再犯新罪的情形。因此，不能認定為累犯。法院采納了律師的意見，否定了一個從重處罰的情節。此外，律師還必須收集有利于被告人的證據。如關某等人搶劫一案，律師會見被告人時，關某反映，同案被告人都是他向公安機關提供姓名和聯絡方式后抓獲的。后經律師向偵查機關調查，證明此情節屬實，法院認定了關某的立功情節，被告人獲得了從輕處罰。有時候，偵查機關出于打擊犯罪的需要或嫌麻煩等原因，一般不愿意就被告人的罪后情節出具相關證明，給律師的辯護工作增加了難度。這種情況下，律師可以向人民法院提出取證申請，獲得法院的救濟。對于罪前情節的證據，律師取證比較容易，應當及時取證，不要放棄任何可能對被告人有力的證據。只有這樣，我們的辯護才是成功的。三、準確把握死刑案件的大方向死刑案件比起一般刑事案件來受到的關注會更多。一經媒體披露，可能會引起更大的反響。刑辯律師要特別注意以下問題：一是充分尊重被害人。被害人不出庭的案件，刑辯律師要尊重被害人，被害人出庭的案件，刑辯律師更要尊重被害人及其家人。既便是有過錯的被害人，辯論中也只能點到為止，不可大肆渲染或無限擴大被害人的過錯，尤其不宜在公開審理的法庭上再三強調或重復，否則會適得其反。有位律師在為一起故意傷害致人死亡的案件進行辯護時，多次指責被害人“挑起事端”、“缺德”等等。庭審一結束，被害人家屬即追打律師，后來在法院法警的保護下律師才得以安全離開法院。二是有效化解“民憤”。“民憤”一詞，多年來在中國的刑事判決文書中占有重要的位置。如有的惡性殺人案件，被告人投案自首或有立功表現的，依法不應當判處死刑。但法院為了平“民憤”，往往以“不殺不足以平民憤”為由，將被告人處以極刑，這是極為可怕的事情。遇到這類案件，刑辯律師的作用之一就是巧妙地平“民憤”、化解“民憤”。“民憤”的辭典解釋是民眾對有罪惡的人的憤恨或憤怒。⑥有些“民憤”是案件發生時就產生的，如組織團伙進行行兇、搶劫、強奸等嚴重影響社會秩序的暴力犯罪，的確存在一定范圍的“民憤”。但是，每個案件都有它的特殊之處。辯護律師就必須挖掘并抓住一切有利于被告人的情節：如防衛過當、被害人過錯等因素;有些“民憤”則是經媒體炒作后才產生的。實際上，某些犯罪發生時，老百姓并不知情，相反，經媒體一披露，不少人倒大吃一驚：我們生活的地方原來有如此恐怖!于是，產生了一種“民憤”。為此，刑辯律師必須在法庭上講清楚案發時的“民憤”和案發后的“民憤”的區別，把事后的恐懼與當時的憤怒區分開來，有效化解事后的虛無的“民憤”，盡可能不讓它影響法官對案件的社會危害性的判斷。同時，我們也要注意到，“民憤”不是犯罪行為，也不是犯罪事實，而是人們對該犯罪行為發生之后的一種評價，一種感知，是一種主觀主義的東西。因此，作為辯護人，還要把“民憤”與犯罪有效剝離開來，不要讓“民憤”影響案件事實，更不能讓其成為影響刑罰的主要因素。三是處理好“嚴打”與慎用死刑的關系。自從二十世紀八十年代以來，我國針對不同時期的社會治安狀況，進行了多次“嚴打”。“嚴打”是刑事司法領域極具中國特色的現象，也是中國刑事政策的一項重要內容。我們不能否認“嚴打”在不同時期對社會治安秩序所起的積極作用;我們同樣不能否認，由于“嚴打”是以政策為基礎的，并且在司法實踐中出現了政策至上的現象，實際上也是對法治的一種破壞。陳興良先生講過他的一段親歷，很能說明問題。八十年代初，他為一個犯盜竊罪的被告人進行辯護，第一被告被判處有期徒刑十五年，第二被告被判處有期徒刑十年。剛過幾天，“嚴打”一來，陳先生在法院門口看到布告，第一被告被判處死刑立即執行，第二被告被判處死緩。⑦顯然，陳先生所講的案例，反映出的是“嚴打”對法治的破壞和否定。需要指出的是，“嚴打”作為一項刑事政策，在一段時期內，影響刑罰的輕重，甚至影響司法公正。司法機關掌握的司法公正，是絕大多數案件的公正。對律師而言，則必須關注個案的公正。在律師眼里，個案不公正，司法公正就無法談起。因此，刑辯律師在“嚴打”期間對死案件進行辯護，必須處理好這種關系。既要服從刑事政策、顧全大局，又不遷就超出刑罰規范的從重處罰，努力維護被告人的合法權益。四是倡導嚴格控制死刑。從國際社會對死刑的態度及發展方向看，死刑的廢止是一條必然之路。但在我國目前還保留死刑的情況下，刑辯律師必須自覺倡導嚴格控制死刑。如前所述，在我國刑法規定的相關職務犯罪、經濟犯罪部分，雖有死刑規定，但是適用死刑受到了一定的控制的。實際上，如果不是殺人越貨或給國家造成極其嚴重的后果的暴力犯罪，都可以不適用死刑。人們對死刑的正當性的認識賴于復仇主義的報應觀，但在經濟犯罪和職務犯罪中，不存在“民憤”之類的認識因素，加之經濟犯罪無論后果有多嚴重，造成了多么重大的經濟損失，也是無法與人的生命相提并論。因為一切價值都是人創造的，離開創造價值的人，世界只能是一片荒漠。因此，在世界的大趨勢下，刑辯律師必須旗幟鮮明地倡導嚴格控制死刑，并為最終廢除死刑作出努力。五是善用刑法總則進行辯護。刑法第48條規定，死刑只適用于“罪行極其嚴重的犯罪分子”。法律雖未規定“罪行極其嚴重”的標準，但理論界基本一致的認識是，應當按主客觀相一致的原則，從三個方面衡量是否屬于“罪行極其嚴重”：一是主觀惡性是否特別嚴重;二是犯罪情節是否特別惡劣;三是犯罪后果是否特別嚴重。只有三者均達到了特別嚴重的程度，才能認定為“罪行極其嚴重”，只要有一項達不到特別嚴重程度，都不能認定為“罪行極其嚴重”，就不能適用死刑。⑧如有的故意傷害致人死亡案件，雖然后果特別嚴重，但被告人故意傷害的動機卻是出于激情、義憤等因素，而不是有預謀的報復或其他卑劣的動機，就不能認為其主觀惡性特別嚴重，當然也就不能認為“罪行極其嚴重”了。另外，刑法總則中的其他一些原則或規定，也與適用死刑有關或影響死刑的適用，如單位犯罪、共同犯罪等等。因此，刑辯律師必須注重適用刑法總則，提出最好的辯護。總之，死刑案件的辯護，是刑辯律師必須認真對待的重要業務。只要律師的辯護有理、有據，定能充分維護被告人的合法權益，為“尊重和保障人權”作出應有的貢獻。
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