一、善意取得制度的概念和意義善意取得又稱即時取得，是指無處分權人將其占有動產或登記在其名下的不動產轉讓給第三人，若第三人在交易時出于善意即可取得該財產的所有權一、善意取得制度的概念和意義      善意取得又稱即時取得，是指無處分權人將其占有動產或登記在其名下的不動產轉讓給第三人，若第三人在交易時出于善意即可取得該財產的所有權，原所有權人不得追索的法律制度。      一般認為，善意取得起源于日耳曼法“以手護手”制度，近代以來各國民法上則普遍對制度予以肯定并做出明文規定(但國外法律上通常僅限于在動產上適用) .法律上設立善意取得制度的目的，是為了維護交易安全，而該制度的基礎則是物權公示所產生的公信力。      財產秩序的安全，有靜態安全和動態安全兩方面。從保護所有人的立場而言，其所有權不應因他人的無權處分而消滅，所有人得追及物之所在，而受讓人僅能從無權處分人處尋求救濟。但若過于偏重對所有權的保護，漠視受讓人對讓與人占有標的物或有權利登記之權利表征的合理信賴，則可能導致買受者人人自危、恐遭不測，而在市場交易頻繁、迅捷、復雜的現代經濟生活中，要求買受人詳為查知讓與人是否為有權處分，常屬不能或不易之事，如此則會使交易難以進行或使征信成本極大提高。善意取得制度與物權公示的公信力制度密切聯結并協調一致，區分受讓人善意或惡意之不同情況并對善意第三人的利益予以保護，兼顧了財產秩序的靜態安全與動態安全的平衡，適應了社會經濟發展的要求，因而是一種合理允當的良善制度。      二、善意取得的構成要件      我國《物權法》第106 條第1 款規定:“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回;除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權: (一) 受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的; (二) 以合理的價格轉讓;(三) 轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。”據此規定并結合學理，對善意取得應把握以下五個要件:      (一) 讓與人須為動產的占有人或者登記的不動產權利人      該要件實質上是要求讓與人(無權處分人) 對其所處分的他人之物，須具有“權利的外觀”，這是善意取得發生的前提。善意取得的制度基礎在于物權公示的公信力，而不動產登記與動產的占有，均為物權的公示方法。依法定公示方法表彰的權利和權利人，具有使不特定的他人信賴其正確的效力和善意保護效力。非真正權利人而登記為不動產所有權人(如真正權利人借用子女或他人名義為房地產登記、共有的不動產只以一人的名義進行登記等情況) 或者現實占有他人的動產(如承租人、保管人、借用人及保留所有權買賣中買受人占有他人動產的情形等) ，方能給不特定的第三人以權利外觀，從而使其合理地信賴登記權利人或占有動產的人就是真正的權利人而與其進行交易。而對標的物沒有任何權利外觀的人處分他人之物，根本無從發生第三人的合理信賴與善意取得的問題。      (二) 讓與人須無處分權      善意取得與無權處分恒相對應，惟有在無權處分的情況下才有可能發生第三人善意取得的問題，因此善意取得的另一要件即是讓與人雖有權利的外觀但實際上卻沒有處分權。讓與人無處分權，包括根本即無處分權，也包括欠缺完整的處分權(如某一共有人未經其他共有人同意而處分共有物等) .如果登記的權利人或動產的占有人受真正權利人之委托而為處分、無處分權人嗣后取得處分權或得到權利人的追認，則不適用善意取得的規則，這種情況下轉讓行為應屬自始有效， 無需考慮受讓人是否為善意的問題[1].      (三) 受讓人須基于交易行為而支付合理的對價      善意取得制度旨在保護交易的安全，故只有在讓與人與受讓人間存在交易行為時才存在善意取得問題。依《物權法》第106 條中關于“以合理的價格轉讓”的規定，善意取得不僅應基于有償的交易行為，而且以合理的對價為其成立條件。非通過交易行為而以受贈、繼承等方式無償取得財產的，不能發生善意取得的效力，否則將會造成各方利益保護上的明顯失衡;雖為有償行為但以明顯的低價轉讓財產的，亦不能構成善意取得(明顯的低價會影響到對第三人“善意”的判定) .至于約定的“合理的對價”是否已由受讓人實際支付，一般并不影響善意取得的成立;該價款尚未支付的，讓與人或者原權利人可以向受讓人主張債權請求權。      (四) 受讓人受讓財產時須為善意      受讓人從無權處分人處受讓不動產或動產時須為善意，乃善意取得的必備要件。至于讓與人是否為善意，則在所不問。關于善意的認定標準，理論上有積極觀念說與消極觀念說兩種不同主張:前者認為，受讓人須具有將讓與人視為所有人之觀念始為善意;后者認為受讓人不知或不應知讓與人無處分權即為善意。后說為通說并為多數立法例所采用。依此通說，受讓人于受讓財產時不知讓與人無處分權且無重大過失的，即構成善意[2].而受讓人明知或者應知但因重大過失而不知讓與人無處分權的，則屬于非善意(即惡意) .“重大過失”的認定，應采取客觀標準，即以一般人根據具體的情形、憑借生活和交易經驗皆可做出的正常判斷作為衡量的依據[3].如果僅為一般過失或輕微過失的，應無妨善意的成立。      另需注意的問題是:其一，由于不動產登記的公信力遠勝于動產的占有，所以在不動產、動產的善意取得中對“善意”的認定標準有所不同，動產的善意取得中對受讓人注意義務的要求要高于或嚴于不動產的善意取得[4].其二，善意取得中確定受讓人是否為善意的時點，應以其受讓不動產或者動產當時的情況為準，至于其后是否知曉真實情況則不影響善意取得的成立[5].其三，基于公示的權利之正確性推定規則和立法通行做法，受讓人對其是否為善意不負舉證責任，而應由否定其為善意的他方負舉證責任;受讓人僅于他方舉出否定性的證據時，方有必要反證自己的善意之成立。      (五) 轉讓的標的物須已經完成移轉登記或者已經交付      善意取得的完成，以轉讓的不動產、動產已經登記或交付為要件，即“依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人”。如果無權處分人與受讓人雙方僅達成了轉讓標的物的合意而尚未辦竣登記或尚未交付，則只產生債的關系，不能發生善意取得，亦不能對抗財產所有權人，權利人得及時阻止其交易、收回標的物。      有所爭議的問題是:其一，處分不動產時，如果無權處分人與第三人訂立合同后已經向登記機構遞交了符合要求的變更登記之申請，而僅僅因登記程序的原因尚未辦理完畢移轉登記，能否視為“已經登記”并發生善意取得的效力? 對此，立法例上有不同的做法(如德國民法典中有肯定的規定) .依據我國《物權法》規定的精神，我們認為目前應持否定態度[6].其二，“動產已經交付給受讓人”中的交付，是否限于現實交付?觀念交付的方式能否發生善意取得的效果? 對此，理論上和立法上也有不同的主張[7][8][9].依學界的一般認識和本人的見解，觀念交付中的簡易交付或指示交付無妨成立善意取得;而無權處分人若系以占有改定的方式為交付而使受讓人僅取得動產的間接占有的，則在實際交付之前，或者不能發生善意取得的效力，或者該動產物權的變動不得對抗第三人，也不能對抗所有權人的追索。      三、善意取得的法律效果      善意取得的發生，能夠產生物權效果和債權效果兩個方面的效果。      (一) 物權效果      善意取得的發生，在受讓人與原所有人之間產生了物權變動的效力，即受讓人取得不動產或者動產的所有權，而原權利人則喪失該財產的所有權。關于第三人善意取得受讓財產的所有權之根據，有瞬間時效說與非時效說兩類不同認識，非時效說又有權利外像說、法律賦權說、占有效力說、法律特別規定說等不同的主張。其中，以法律特別規定說為通說。我國多數學者認為，善意取得制度是國家立法為了保護交易安全而對原權利人和受讓人之間的權利所做的一種強制性的物權配置，受讓人取得財產所有權是基于物權法的直接規定而不是基于法律行為，因而具有確定性和終局性      由于受讓人善意取得受讓財產的所有權系基于法律的規定，有合法的根據，因此原所有人不得向受讓人主張返還財產，亦不得向受讓人主張不當得利請求權或侵權請求權;因同樣理由，善意取得中受讓人取得標的物的所有權應屬于原始取得而非繼受取得。但善意取得發生后，是否能夠一概滌除標的物上的原有權利負擔，不宜一概而論。我國《物權法》第108 條規定:“善意受讓人取得動產后，該動產上的原有權利消滅，但善意受讓人在受讓時知道或者應當知道該權利的除外?！边@一規定區分善意受讓人知情與否而決定其應否承受物上的原有權利負擔，符合誠信原則和風險分擔的通行規則，合情入理，值得贊同。至于不動產上是否存在他物權的負擔，應根據有無登記來判定，如果有登記，當然應認為受讓人知道該權利負擔并應承受該負擔;如果系債權性的負擔(如租賃、借用等) ，其是否因第三人善意取得不動產所有權而消滅，我們認為亦應依上述規定的精神處理。      (二) 債權效果      善意取得的發生，可在原所有人與無權處分人之間產生債的關系?！段餀喾ā返?06 條第2 款規定:“受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失?！睆睦碚摵蛯嶋H操作上看，原所有人實際上可就自己的損失向無權處分人選擇行使以下三種債權性請求權:一是債務不履行的損害賠償請求權。當原所有人與讓與人之間存在租賃、借用、保管等合同關系時，原所有人可依債務不履行制度，請求違約損害賠償。二是侵權損害賠償請求權。讓與人在無處分權的情況下非法處分他人的動產，從另一角度看是一種侵權行為，原所有人可請求侵權損害賠償。三是不當得利返還請求權。讓與人有償讓與他人財產于善意第三人，其所得價金構成不當得利，原所有人可主張返還[12][13].在讓與人(無權處分人) 與受讓人之間，也能夠發生債的關系。依學界通說，如果受讓人已經依登記或交付而善意取得財產的所有權，但價款尚未清結的，讓與人(無權處分人) 可以向其主張支付價金或追究其違約責任[14].與此相應，善意取得發生后，如果標的物存在瑕疵，受讓人亦有權依轉讓合同而要求讓與人承擔瑕疵擔保責任[15].      四、善意取得在客體適用上的擴張與限制      (一) 善意取得制度在客體適用上的擴張      1. 善意取得制度在不動產上的適用。國外立法上的善意取得的客體僅限于動產，而我國《物權法》上則規定不動產與動產均有善意取得的適用，從而擴張了其適用的客體范圍。關于這種規定是否妥當，與其他相關規定是否協調，學界有不同的評價意見。本人認為，關于從無處分權人處善意取得不動產的問題，有兩種方案可資選擇:其一，通過不動產登記的公信力制度解決;其二，通過善意取得制度解決。無論選擇哪一種，都沒有絕對的正誤之分，而只有哪種選擇更為妥當的問題。如前所述，動產的善意取得與不動產的善意取得，分別是基于動產占有的公信力和不動產登記的公信力，其制度基礎與內在邏輯關系是相同的。惟不動產登記由于有國家登記機關的參與和審查，公信力較強，登記的權利人與真正的權利人不一致且引發爭議的情況也相對較少，因此許多國家立法上對從瑕疵登記的權利人處取得不動產權利的問題通過物權登記的公信力制度加以解決，而對從無處分權的動產占有人處取得動產的問題，則另設動產善意取得制度加以規范。但由于其兩者的制度設計都是基于物權公示的公信力，制度構成上都要求有無權處分行為、第三人須為善意，且一般也都要求須基于有償的交易行為而取得，故而我國《物權法》中將其一并規定于善意取得制度中，亦不失為立法上的一種可行選擇，并無明顯不妥[16].      2. 善意取得制度在無權處分其他物權情況下的適用。國外立法上除規定動產所有權的善意取得外，通常還承認動產質權以及使用權、用益權等也可善意取得。我國《物權法》中一方面將善意取得的客體擴張于不動產，另一方面于第106 條第3 款規定:“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”依此規定，善意取得的客體種類不限于所有權，在符合法定條件的情況下，不動產用益物權以及擔保物權中的各類抵押權、質權，亦可有善意取得的適用。關于留置權得否適用善意取得的問題，有不同的認識。不少學者認為，盡管留置權關系中債權人占有的動產一般限于債務人本人所有的或有處分權的動產，但如果標的物非為債務人之動產而債權人不知情的，可以善意取得留置權，最高人民法院《關于適用擔保法若干問題的解釋》第108 條也采此精神。但我們認為，留置權無所謂善意取得問題，債權人因正常的業務活動而占有與其債權“屬于同一法律關系”的他人之動產，縱使標的物不屬于債務人本人，也可以產生留置權，根本無須也不應該限定留置權人必須為不知情的“善意”債權人[17][18] .例如，借人車輛而損壞，借用人送至修車廠修理，無論修車廠是否知道送修人非為車的主人，于其修理費未清償前均當然得留置該車。      此外，在無權處分人對標的物無全部處分權而只有部分處分權的情況下(其典型情形，如個別或部分共有人擅自處分共有的不動產或動產) 亦得有善意取得規則的適用。此種情況也可理解為善意取得適用范圍方面的擴張。      (二) 善意取得制度在客體適用上的限制      1. 不適用善意取得的物。所有權的取得不得違反法律規定，此乃所有權取得的一般原則《， 物權法》關于善意取得的規定中也明確了“法律另有規定的除外”。據此并依據其他有關法律規定，一般說來，記名有價證券須依背書或辦理過戶手續予以轉讓，不發生善意取得;貨幣現金通常適用“占有即所有”的規則，不適用善意取得的規則;法律禁止流通物，如毒品、槍支彈藥、國家專有財產、文物等，依法不能善意取得。[page]      2. 關于善意取得制度對占有脫離物的限制適用。我國以往的法律制度原則上否定善意取得對遺失物、盜贓物等占有脫離物的適用。在物權法制定中，多數學者主張應借鑒國外的通常做法，區分不同情況分別對待，即善意取得的規定對占有脫離物也可以有條件、有限制地適用[19][20] .物權法草案中也曾對此做了相應的規定。最后通過的《物權法》第107條中對遺失物的善意取得問題做了特別規定:“所有權人或者其他權利人有權追回遺失物。該遺失物通過轉讓被他人占有的，權利人有權向無處分權人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道受讓人之日起二年內向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物的，權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。權利人向受讓人支付所付費用后，有權向無處分權人追償。”其規則設計堪稱合理，值得肯定。但該規定中未承認盜贓物的善意取得，這一做法是否允當，學界仍存有不同的認識。為保持法律規則適用上的一致性，妥善保護善意第三人的正當權益，我主張該條規定對“被盜、被搶的財物”亦得適用[21].縱使物權法上不承認盜贓物適用善意取得的規定，但實踐中也并非一概追回，而是要根據買受人是否為善意、是否已支付合理對價、交易場所和方式等具體情況而做出不同的處理，故實際上也是要對善意第三人予以保護的，惟適用條件更為嚴格而已。      五、善意取得與法律上其他善意保護制度的差別      除物權法上的善意取得制度外，法律上還有許多關于善意行為人保護問題的規定，其與善意取得制度近似、相關，但又不相同。法律對善意行為人權益保護另有其他規定的，不應再適用物權法上善意取得的規定。因此，對以下幾個屬于不同領域、不同性質的相關問題加以明晰和區別，對于避免法律適用上的錯誤是十分必要的:      第一，應將無權處分、善意取得與無權代理、表見代理及其后果規定區分開來。作為物權法上的善意取得發生前提的無權處分，是指以自己的名義處分他人之物，而無權代理則是以他人的名義為相關法律行為。因此，對于實踐中遇到的登記的權利人之外的人(如房主的子女或房屋的承租人) 通過騙取房地產證原件、偽造房主的身份證件及授權委托書等必要書件的手段，騙取了第三人和登記機關的信任而處分他人的不動產的情況，因其系以真正權利人的代理人的身份而為處分行為，故應構成無權代理;第三人信賴其身份和處分權而與之為交易行為的，應依《合同法》第49 條表見代理的規則處理。      第二，應將無權處分、善意取得與表見代表及其后果規定區分開來。根據《合同法》第50 條的規定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立合同，處分單位的財產的，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效，對財產的處分亦屬有效。善意相對人的權益和所取得的財產依表見代表的規定而受保護，此與物權法上的善意取得亦有相似之處，但其制度構造和適用條件有所不同，不能混為一談。      第三，應將無權處分他人之物而發生的第三人善意取得，與對自己財產的處分權受到限制而擅自處分的情況區分開來。對自己的財產的處分權依法受到限制(如被監管、扣押、查封) 卻擅自為轉讓、抵押等處分行為的，善意第三人能否受保護的問題，應依其他規則處理。此種情況不屬于物權法上因對他人的財產處分而發生的第三人善意取得問題。      第四，應將善意取得適用前提中的無權處分與行為能力欠缺而為處分行為的情況區別開來。無行為能力人、限制行為能力人隱瞞其行為能力狀況，使他人誤信其為有行為能力人而與之進行交易行為的，善意受讓人的權益保護問題應依《民法通則》和《合同法》的相關規定處理，而不能依據物權法上善意取得規定處理[22].      第五，關于債權或由證券表彰的債權以及知識產權、股權等權利是否可有善意取得制度的適用。對此問題，學界有不同的認識[23].不少人認為，此屬于善意取得制度在適用的客體范圍上的擴張。但我認為，依據我國《物權法》的規定和物權法理，物權法上善意取得規定只適用于兩種情況:其一，無處分權人處分他人的物權而為第三人善意取得;其二，無處分權人所處分的雖為物權之外的其他權利，但為善意第三人所設定的或者說第三人所取得的權利屬于物權(例如，將他人的債權、股權、知識產權等為第三人設定權利質權) .因此，無處分權人對物權之外的其他權利之處分，只有在前述第二種情況下才屬于物權法問題。如果無權處分人只是將本屬于他人的債權、股權、知識產權等轉讓與第三人(或將知識產權許可他人使用) ，雖然原則上亦有善意第三人受法律保護規則之適用，但此種情況已不屬于物權法上的善意取得問題，不能混為一談。