法律主觀：

對(duì)于職務(wù)侵占這種情況來說，職務(wù)侵占要按照職務(wù)侵占的處罰標(biāo)準(zhǔn)來處罰，職務(wù)侵占的處罰是需要根據(jù)實(shí)際的金額的多少來處罰的，不同的金額所帶來的處罰的后果是不一樣的。
一、職務(wù)侵占退款就無罪嗎
職務(wù)侵占罪之后退款仍然是構(gòu)成犯罪的。
【退款仍然有罪】
犯罪形態(tài)的發(fā)展具有一維性，不可倒退。一旦構(gòu)成犯罪，之后的行為是不可能再使犯罪形態(tài)倒退到之前的無罪狀態(tài)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。”所以，只要具有非法占有的目的，利用職務(wù)之便侵占了單位財(cái)物，行為人的行為符合上述規(guī)定，滿足犯罪構(gòu)成全部要件的，就會(huì)構(gòu)成犯罪。而一旦構(gòu)成犯罪，之后的任何行為都不能是其變?yōu)闊o罪。
所以，在已經(jīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪之后的情況下，退款不能使有罪變?yōu)闊o罪。
二、職務(wù)侵占最新數(shù)額規(guī)定
按照《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中的規(guī)定來看，《刑法》第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點(diǎn)，按照本解釋關(guān)于受賄罪、貪污罪相對(duì)應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍、五倍執(zhí)行。
綜上，現(xiàn)行最新司法解釋關(guān)于職務(wù)侵占罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)為六萬元以上（數(shù)額較大）、一百萬元以上（數(shù)額巨大）。
三、本罪與挪用資金罪的區(qū)別
根據(jù)刑法第二百七十二條的規(guī)定，挪用資金罪是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大，超過三個(gè)月未還的或者雖未過三個(gè)月，但數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。兩者的相同點(diǎn)是犯罪主體上都是公司、企業(yè)或其他單位的工作人員。客體上侵犯的都是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。客觀方面都表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利。兩者的區(qū)別是：
⑴犯罪客體不盡相同。兩罪雖然都侵犯了財(cái)物的所有權(quán)，但職務(wù)侵占罪侵犯了財(cái)物所有權(quán)的全部權(quán)能；而挪用資金罪只侵犯了所有權(quán)的一部分，即侵犯了資金的使用權(quán)和收益權(quán)，但并未侵犯處置權(quán)。
⑵犯罪行為對(duì)象不盡相同，職務(wù)侵占罪的對(duì)象是本單位的財(cái)物，外延廣于資金；而挪用資金罪只能是本單位的資金。
⑶犯罪故意內(nèi)容不同，職務(wù)侵占罪的故意內(nèi)容是以非法占為己有為目的，完全不打算歸還；而挪用資金罪的故意內(nèi)容只是暫時(shí)借用本單位的資金，準(zhǔn)備日后歸還。

法律客觀：

《中華人民共和國(guó)刑法》
第二百七十一條
公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；
數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；
數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。
國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。

1、這個(gè)不是看你是否知情，而是看你的所得收入是否合法。
在這里，村支書給你父親的1W現(xiàn)金沒有過賬，也沒有明
確的說明給的理由，那么這就是違法收
入。
2、如果是被刑拘的話，可以請(qǐng)辯護(hù)律師，但也只是為你以
后的法庭辯護(hù)做必要的準(zhǔn)備，刑拘也就是立案后是不能
保釋犯罪嫌疑人的，不過你放心，公安機(jī)關(guān)，的調(diào)查取
證工作會(huì)很快結(jié)束，然后移送監(jiān)獄，不會(huì)受很多非人道
的罪。
3、你現(xiàn)在無法證明你父親無罪，因?yàn)榧词故遣恢榍闆r下
私自挪分公共財(cái)產(chǎn)，也構(gòu)成挪用公款罪，只不過你應(yīng)當(dāng)
盡力證明，你父親只是糊里糊涂的收受了村支書交給的
錢，并沒有參與村支書的犯罪行為（村支書既然給了你
父親1W遠(yuǎn)，那他所做的犯罪行為肯定相當(dāng)嚴(yán)重）。這樣
在庭審時(shí)對(duì)你父親只能按瀆職罪判處，而不是村支書案件
的從犯，那么判處會(huì)很輕的

一、職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”是否包括利用從事勞務(wù)活動(dòng)的便利
從語言學(xué)上的角度來看，職務(wù)是指“工作中所擔(dān)任的事情”，1或“職位所規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”。21979 年刑法沒有職務(wù)侵占罪的罪名，1988 年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》雖然擴(kuò)大了貪污罪的主體范圍，但仍然不涉及公司、企業(yè)或者其他單位一般人員利用工作便利侵占本單位財(cái)物的刑罰處罰問題，所以，在這種背景下，利用職務(wù)便利實(shí)施的侵占犯罪都是由從事公務(wù)的國(guó)家工作人員等特定人員利用從事公務(wù)活動(dòng)的便利實(shí)施的，將職務(wù)等同于公務(wù)不存在什么問題。但是在1997 年刑法修訂之后，由于增加了職務(wù)侵占罪3，再將職務(wù)等同于公務(wù)就不恰當(dāng)了。因?yàn)楝F(xiàn)行刑法規(guī)定有國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪，也規(guī)定了非國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪。而非國(guó)家工作人員可以利用從事公務(wù)活動(dòng)的便利實(shí)施犯罪，也可以利用從事勞務(wù)活動(dòng)的便利實(shí)施犯罪，將兩者區(qū)分開來定罪沒有必要。由之，利用職務(wù)上的便利包括從事公務(wù)活動(dòng)的便利和從事勞務(wù)活動(dòng)的便利。
要判斷“利用職務(wù)上的便利”究竟是僅指利用從事公務(wù)活動(dòng)的便利，還是也包括利用從事勞務(wù)活動(dòng)的便利，必須根據(jù)刑法對(duì)該罪的主體身份的規(guī)定來進(jìn)行。從刑法上看，凡是規(guī)定利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪，無不同時(shí)對(duì)其主體予以明確規(guī)定，這就為認(rèn)定“利用職務(wù)上的便利”提供了法律依據(jù)。如貪污罪、受賄罪的主體都是國(guó)家工作人員，說明這些犯罪的實(shí)施均為國(guó)家工作人員利用了從事公務(wù)活動(dòng)的便利。刑法第271 條第1 款對(duì)職務(wù)侵占罪的主體則規(guī)定為公司、企業(yè)或其他單位的人員，顯然不僅包括其公司、企業(yè)或單位的董事、經(jīng)理、領(lǐng)導(dǎo)，而且包括其他管理人員和勞務(wù)人員，而勞務(wù)人員利用勞務(wù)之便侵占本單位財(cái)物的行為，不可能歸入侵占罪或者其他罪名進(jìn)行評(píng)價(jià)，所以，我們不僅在語言學(xué)角度可以、而且在解釋意義上應(yīng)當(dāng)將該條規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，理解為包括從事公務(wù)活動(dòng)的便利和從事勞務(wù)活動(dòng)的便利。
二、職務(wù)侵占罪中“非法占為己有”的理解
與貪污罪法條中明確規(guī)定“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”不同，刑法第271 條第1款對(duì)職務(wù)侵占罪的手段只是規(guī)定“非法占為己有”。由此在解釋論上便有一個(gè)問題值得研究：職務(wù)侵占罪中的“非法占為己有”是否應(yīng)與貪污罪中的“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”作一致理解？多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的手段除侵吞外，還同時(shí)包括盜竊、詐騙等其他非法手段。4
在非法占有他人財(cái)物之前即已經(jīng)持有他人的財(cái)物，是世界各國(guó)和地區(qū)包括我國(guó)的刑法理論公認(rèn)的侵占犯罪的定型性。也即不管行為人采用何種手段，只要其將已經(jīng)持有的他人財(cái)物非法占為己有，都是侵占犯罪的行為。對(duì)于職務(wù)侵占來說，即使是采用秘密的“竊取”手段、隱瞞事實(shí)真相或虛構(gòu)事實(shí)的“騙取”手段，也都是將原為自己持有的本單位財(cái)物轉(zhuǎn)變?yōu)樽约悍欠ㄕ加校蚨紝儆谇终夹袨榈姆懂牐c將自己原本并不持有的他人財(cái)物非法占有的盜竊、詐騙行為有異。當(dāng)然，對(duì)于職務(wù)侵占罪中將原本不為行為人持有的單位財(cái)物利用職務(wù)上經(jīng)手單位財(cái)物的便利實(shí)行騙取的行為來說，似乎與侵占犯罪的定型性不符。但是，這種騙取與一般的騙取存在著實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，即實(shí)施這種騙取行為的人始終擁有著經(jīng)手單位財(cái)物的職務(wù)上的職權(quán)，這種職權(quán)較之于擁有像存單這些載有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的憑證中對(duì)財(cái)物的持有，應(yīng)當(dāng)說并無質(zhì)的不同。這樣看來，這種騙取行為與侵占犯罪的定型性，應(yīng)當(dāng)說是一致的。
1979 年刑法中只規(guī)定了貪污罪，而未規(guī)定其他侵占犯罪，且貪污罪的主體僅限于國(guó)家工作人員。但是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)諸方面的發(fā)展變化，原本較少發(fā)生侵占財(cái)物數(shù)額不大的（像非法占有集體組織中的財(cái)產(chǎn)等）侵占行為逐漸增多，且危害性越來越大。由于1979 年刑法對(duì)其他侵占犯罪的規(guī)定尚付闕如，因而刑法對(duì)這些行為顯得手足無措。基于保護(hù)集體財(cái)產(chǎn)和懲治侵占財(cái)產(chǎn)行為的客觀要求，立法者采取了擴(kuò)大貪污罪主體范圍的權(quán)宜之計(jì)，即1988 年1 月21 日全國(guó)人大常委會(huì)頒行的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》將貪污罪的主體范圍，由原為“國(guó)家工作人員”擴(kuò)大到“國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員”。但是這種做法的一個(gè)不利后果是，將集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員解釋為與國(guó)家工作人員性質(zhì)相同的人員，既顯得牽強(qiáng)，也淡化了我國(guó)政府一貫提倡并貫徹執(zhí)行的從嚴(yán)治吏的刑事政策的影響，同時(shí)對(duì)于公司、企業(yè)或其他單位的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的行為，仍然無法有效而合理地處置，從而不利于保障社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。于是才有1995 年2 月28 號(hào)全國(guó)人大常委會(huì)頒行的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，該《決定》設(shè)立了公司、企業(yè)人員侵占罪，將集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員等人員的職務(wù)侵占行為從貪污罪中分化出來，由公司、企業(yè)人員侵占罪予以包容。現(xiàn)行刑法又將公司、企業(yè)人員侵占罪修改為職務(wù)侵占罪，進(jìn)一步將基層群眾性自治組織中經(jīng)手、管理公共財(cái)物等人員的貪污行為從貪污罪中分離出來，而為職務(wù)侵占罪所包容。至此，貪污罪中只剩下了國(guó)家工作人員和受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)家財(cái)產(chǎn)的人員的貪污行為。從貪污罪與職務(wù)侵占罪這一立法演進(jìn)過程來看，在刑法中，立法者已將相當(dāng)一部分原為貪污罪的行為劃歸職務(wù)侵占罪的范圍之內(nèi)，并且對(duì)這些行為的方式未加任何限制，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其行為方式仍包括盜竊、侵吞、騙取等非法手段。
如果認(rèn)為職務(wù)侵占罪的行為方式除了侵吞外，不包括盜竊、詐騙等非法手段，那么對(duì)采用盜竊、騙取等非法手段非法占有公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物的，勢(shì)必以盜竊罪、詐騙罪等犯罪定罪處罰。但是，由于刑法第271 條第2 款規(guī)定了對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)和其他非國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的應(yīng)以貪污罪定罪，這就意味著，同是采用侵吞、盜竊、騙取等非法手段非法占有本單位財(cái)物，對(duì)上述人員定貪污罪，而對(duì)其他公司、企業(yè)或者其他單位的人員卻分別定職務(wù)侵占罪、盜竊罪、詐騙罪等，顯然不符合定罪的科學(xué)要求。將公司、企業(yè)或者其他單位人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的盜竊、詐騙等行為以盜竊、詐騙等罪定罪，也不利于職務(wù)侵占罪與侵占罪手段上的協(xié)調(diào)。不僅職務(wù)侵占罪中存在著采用盜竊、騙取等手段非法占有財(cái)物的問題，就是在侵占罪中也存在同樣的問題。同樣是將已持有的他人財(cái)物非法占為己有，手段也完全相同，卻作不同的定性，顯然有違定罪的科學(xué)原則。
誠(chéng)然，從職務(wù)侵占罪與盜竊、詐騙等罪的法定刑比較來看，前者的法定刑確實(shí)輕于后者，但這并不能說明就應(yīng)該將利用職務(wù)上的便利實(shí)施的盜竊、詐騙等非法占有本單位財(cái)物的行為作為盜竊、詐騙等罪處理。我們認(rèn)為，這正是刑法對(duì)職務(wù)侵占罪的法定刑規(guī)定的不合理之處。因?yàn)椋m然一般來說，侵占罪的危害社會(huì)嚴(yán)重程度明顯輕于盜竊、詐騙等罪，但由于職務(wù)侵占罪與侵占罪相比，還存在著行為人瀆職的一面，因而其危害社會(huì)程度要重于侵占罪，而與盜竊、詐騙等罪的危害社會(huì)程度幾于接近。那么根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，立法者就應(yīng)該使職務(wù)侵占罪的法定刑與盜竊、詐騙等罪的法定刑相協(xié)調(diào)。但是刑法第271 條第1 款對(duì)職務(wù)侵占罪規(guī)定的法定刑遠(yuǎn)輕于盜竊、詐騙等罪。那么可以設(shè)想一下，如果僅因兩者的法定刑輕重相差較大，即將利用職務(wù)便利盜竊、詐騙本單位財(cái)物的行為作為盜竊、詐騙等罪處理的話，結(jié)果勢(shì)必使侵占犯罪變持有為非法占有的定型性受到損害，因而使侵占犯罪與盜竊、詐騙等罪的界限變得含糊不清，不僅易引起刑法理論上的混亂，也勢(shì)必嚴(yán)重影響司法實(shí)踐中對(duì)這些犯罪的科學(xué)定性和量刑。
“非法占為己有”是否應(yīng)從字面意義上進(jìn)行文義解釋？有人認(rèn)為，只有行為人將財(cái)物轉(zhuǎn)移歸行為人本人所有，才能成立職務(wù)侵占罪；如果把財(cái)物轉(zhuǎn)移給本人以外的他人所有的，則無法成立該兩罪。因?yàn)樾谭ㄒ呀?jīng)明確地規(guī)定了“非法占為己有”而不是“非法占有”。依照這種觀點(diǎn)，對(duì)于公司人員利用職務(wù)上的便利將本單位財(cái)物轉(zhuǎn)移給朋友，或者代替自己或親屬占有股份的公司償還債務(wù)的，就不能成立犯罪。實(shí)踐中這樣的案件的確也曾被認(rèn)定為無罪，而被純粹作為民事案件處理。我們認(rèn)為，作這樣的解釋形式上似乎存在刑法依據(jù)，因?yàn)樾谭▽?duì)有些取得型財(cái)產(chǎn)犯罪規(guī)定的是“以非法占有為目的”，比如合同詐騙罪，而不像職務(wù)侵占罪條文中那樣。但實(shí)際上，這樣的解釋結(jié)論是違背罪刑法定的，沒有合理性。理由是：和盜竊罪、各種詐騙罪一樣，職務(wù)侵占罪的主觀上都要求具有非法占有（不法所有）的目的，客觀上具有非法占有的行為，刑法規(guī)定“非法占為己有”，不是為了區(qū)分被侵占的財(cái)物究竟是給了行為人本人還是他人，而是為了區(qū)分罪與非罪、職務(wù)侵占罪與挪用資金罪。比如，將本單位的資金轉(zhuǎn)移給本人或他人使用，不具有永久占有的意圖，顯然不能認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，而屬于挪用資金罪；將單位的財(cái)物單純地破壞，沒有轉(zhuǎn)移給本人或他人，屬于故意破壞財(cái)物罪，也不能認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。但是，只要行為人具有永久性的剝奪單位財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，就具備職務(wù)侵占罪的本質(zhì)特征。本人占有是這樣，將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人所有也是這樣，財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人時(shí)，單位的財(cái)產(chǎn)也被剝奪了。從主觀故意上看，只要行為人明知自己的行為會(huì)侵害單位財(cái)產(chǎn)所有權(quán)即可，至于最后由誰非法取得，不影響罪過。所以，對(duì)“非法占為己有”必須進(jìn)行合乎目的的擴(kuò)大解釋，解釋為行為人實(shí)際上以財(cái)產(chǎn)所有人自居而“非法處分”財(cái)產(chǎn)，否則將可能導(dǎo)致刑法懲治犯罪功能的萎縮。
三、關(guān)于職務(wù)侵占罪的共同犯罪問題
從現(xiàn)實(shí)情況來看，公司、企業(yè)或其他單位人員利用職務(wù)上的便利侵占本單位財(cái)物的共同犯罪，主要表現(xiàn)形式有為：其一，公司、企業(yè)或其他單位之外人員與公司、企業(yè)或其他單位中的國(guó)家工作人員共同侵占本單位的財(cái)物；其二，公司、企業(yè)或其他單位之外的人員與公司、企業(yè)或其他單位中的非國(guó)家工作人員共同侵占本單位財(cái)物的；其三，公司、企業(yè)或其他單位中國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員共同侵占本單位財(cái)物的。對(duì)于這些形式的共同犯罪如何定罪處罰，刑法理論界爭(zhēng)議很大，最高人民法院2000 年6 月30 日《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第2 條規(guī)定：“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處”。第3 條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人員與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪”。
筆者認(rèn)為，根據(jù)有關(guān)刑法理論及刑法規(guī)定，解決公司、企業(yè)或其他單位人員利用職務(wù)侵占本單位財(cái)物中的共同犯罪問題，必須堅(jiān)持以下兩項(xiàng)原則：
第一，根據(jù)共同犯罪案件的整體性質(zhì)定罪。根據(jù)刑法第25 條第1 款的規(guī)定，共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪。正是由于各共同犯罪人之間主觀上犯罪故意的聯(lián)絡(luò)、溝通，客觀上犯罪行為的互相配合、互相協(xié)作，使共同犯罪形成了一個(gè)主客觀相統(tǒng)一的不可分割的整體，因此對(duì)這種犯罪理應(yīng)根據(jù)其案件的整體性質(zhì)定罪。而如果根據(jù)各共同犯罪人之間主客觀上的內(nèi)在聯(lián)系，則使共同犯罪的理論失去了意義。
第二，根據(jù)刑法對(duì)身份犯的特殊要求定罪。刑法規(guī)定的只能由某種特定身份之人才可單獨(dú)實(shí)施的犯罪，可以分為兩種情況：一種情況是只要行為人具有某種特定的身份就可單獨(dú)實(shí)施某種犯罪。另一種情況是，行為人雖然具有某種特定身份，但如果不具有某種法定的條件，仍不能單獨(dú)實(shí)施某種犯罪。如受賄罪，行為人即使具有國(guó)家工作人員的身份，但是如果不利用職務(wù)上的便利，就不可能單獨(dú)實(shí)施受賄罪。
在處理涉及職務(wù)侵占罪的共同犯罪問題時(shí)，應(yīng)區(qū)別以下情況來確定共同犯罪的性質(zhì)：公司、企業(yè)或其他單位中的非國(guó)家工作人員與該單位之外的其他人利用前者職務(wù)上的便利共同侵占本單位財(cái)物的，應(yīng)定為職務(wù)侵占罪；公司、企業(yè)或其他單位中的國(guó)家工作人員與該單位的之外的人員利用前者職務(wù)上的便利共同侵占本單位財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為貪污罪；公司、企業(yè)或其他單位中的國(guó)家工作人員和非國(guó)家工作人員共同侵占本單位財(cái)物，如果犯罪的實(shí)施是利用了非國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，如果犯罪的實(shí)施是利用了國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利，應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。當(dāng)然，有些共同犯罪的實(shí)施既利用了國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，也利用了非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)便利，對(duì)此如何處理，區(qū)別對(duì)待說沒有說明。對(duì)于這種情況，最高人民法院的司法解釋主張按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。我們認(rèn)為，為了維護(hù)法治的統(tǒng)一，對(duì)于這一司法解釋，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。但是，主犯決定說的問題是：第一，違背了“定罪先于量刑”的原則。眾所周知，刑法對(duì)主犯從犯的規(guī)定，是建立在共同犯罪性質(zhì)業(yè)已確定的基礎(chǔ)上，主犯和從犯的區(qū)分意義在于量刑、分別給予不同作用和地位的共犯恰當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任。而主犯決定說在法理上本末倒置，在邏輯上以共犯的作用和地位作為定罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)。第二，當(dāng)共同犯罪中的數(shù)個(gè)主犯具有不同身份時(shí)，主犯決定說不可能適用。因此，從理論上講，比較合理的做法是，對(duì)于上述情況，根據(jù)刑法第271 條第2 款的規(guī)定以貪污罪定罪處罰，同時(shí)對(duì)非國(guó)家工作人員在與國(guó)家工作人員同為主犯的，處以較國(guó)家工作人員輕的刑罰，在國(guó)家工作人員為主犯而非國(guó)家工作人員為從犯的情況下，處以更輕一些的刑罰。因?yàn)椋瑥恼麄€(gè)共同犯罪來看，其中既包含著貪污罪的性質(zhì)，也包含著職務(wù)侵占罪的性質(zhì)，將其認(rèn)定為貪污罪，既不能說違反了整個(gè)共同犯罪的性質(zhì)，同時(shí)也體現(xiàn)了嚴(yán)懲國(guó)家工作人員瀆職犯罪的立法意旨，否則對(duì)這種共同犯罪以職務(wù)侵占罪追究國(guó)家工作人員的刑事責(zé)任的話，由于職務(wù)侵占罪的法定刑過低，尚不足以根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則嚴(yán)懲那些罪行嚴(yán)重的國(guó)家工作人員。

有的。
首先，輕罪和重罪是從法定刑和宣告刑的角度來看的，但是重罪經(jīng)過辯護(hù)改為輕罪，一定就是律師英明神武，當(dāng)事人歡呼雀躍的事么？
我舉一個(gè)我身邊的“栗子”，一公務(wù)員醉駕，導(dǎo)致他人重傷，此時(shí)他涉嫌兩個(gè)罪名，危險(xiǎn)駕駛罪（6個(gè)月以下）和交通肇事罪（3年以下）。然后律師經(jīng)過努力，將交通肇事罪變更為危險(xiǎn)駕駛罪，看似一場(chǎng)成功的辯護(hù)，實(shí)則把當(dāng)事人的后路給斷了不少。
為什么？這類案件，兩個(gè)罪名都有緩刑的可能性，但是危險(xiǎn)駕駛罪是故意犯罪，而交通肇事罪是過失犯罪，其中任何一個(gè)，工作都是保不住了。但是律師要考慮的是，當(dāng)事人以后的出路，比如《律師法》規(guī)定，受過刑事處罰的，不予頒發(fā)執(zhí)業(yè)證，但過失犯罪的除外。如果是交通肇事罪，當(dāng)事人以后說不定還可能當(dāng)律師，可是，卻被律師辯成了危險(xiǎn)駕駛罪，如果當(dāng)事人以后明白其中奧妙，不知會(huì)作何感想。
其次，類似的事情還很多，被告人用了假的駕駛證、行駛證，冒了某個(gè)公司的名義來銷售柴油，辯護(hù)律師認(rèn)為公安以偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪立案有誤，說服檢察官糾正為非法經(jīng)營(yíng)罪，硬是把法定刑從3年上升到5年。
最后，我有次在開庭前，旁聽另一位律師的庭審。材料顯示被告認(rèn)罪認(rèn)罰，結(jié)果被告當(dāng)庭否認(rèn)實(shí)施過盜竊行為，法官退庭后讓律師與被告人進(jìn)行交流，確定是否認(rèn)罪認(rèn)罰，律師溝通后再次確認(rèn)被告認(rèn)罪認(rèn)罰，結(jié)果復(fù)庭時(shí)，被告人供述：我認(rèn)罪認(rèn)罰，但是我沒有實(shí)施盜竊行為。法官說你既然沒犯罪行為，干嘛認(rèn)罪認(rèn)罰，直接把簡(jiǎn)易程序轉(zhuǎn)為普通程序。律師的溝通失誤，不僅延遲了案件的審理，同時(shí)還可能加重了被告人的刑罰。
所以，不怕神一樣的對(duì)手，就怕一個(gè)一根筋的律師隊(duì)友。