[內容提要]：正當防衛是刑事制度中一個重要的排除社會危害性行為，旨在鼓勵人們同違法犯罪做斗爭保護合法權益，但正當防衛行為應有明確的限定。超過此限定，即構成防衛過當。我國《刑法》第20條在對正當防衛作了規定的同時，也同時規定了對防衛過當行為，應當負刑事責任，但刑法并沒有對“明顯超過必要限度”，及“重大損害”作出界定，造成在司法實踐中認定防衛過當行為的偏差，也引起了罪與非罪的爭議。本文從法律條文行為主體，行為客體、防衛目的和意義角度對防衛限度進行了分析，提出應以重傷作為認定防衛過當的起點這一標準。強度與防衛限度之合法性的關系作出分析;同時指出了“明顯超過必要限度”造成重大損害的傷害程度應當為“重傷”以上。以求對認定防衛過當行為作一個科學的界定。
　　[關鍵詞]：正當防衛 防衛過當 刑法 故意傷害
　　所謂防衛過當是指正當防衛行為超越了法律規定的防衛尺度，因而應當負刑事責任的情況。我國刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。這里的“明顯超過必要限度造成重大損害”的含義，與1979年的舊刑法相比，對公民實施防衛行為的限度加以了擴張，旨在鼓勵公民更好地利用防衛權，保護合法權益，維護社會秩序。但由于立法過于簡略，沒有作出明確的界定，也造成了防衛過當限度理論上的爭論和實踐中的困惑，特別是罪與非罪的困惑。為此，對何謂“明顯超過必要限度”以及“造成了重大損害”的標準與程度如何。操作?確有必要進行認真和探討分析
　　一、防衛過當的本質與重傷作為防衛過當認定起點的理由分析
　　“明顯超過必要限度、造成重大損害”是一個問題的兩個方面，并且這兩方面具有相互獨立，又相互聯系的關系。修訂后的刑法將防衛過當規定為“明顯超過必要限度造成重大損害”，意在強化必要限度內的防衛損害亦即合法損害的范圍，擺脫以往司法實踐中對防衛損害衡量尺寸的苛求所構成的羈絆，以鼓勵廣大公民充分行使正當防衛權利，更有力地同違法犯罪行為作斗爭。同時，也為司法機關具體認定防衛是否過當提供一個相對明確的判斷標準--只有造成不應有的“重大損害”，才可認定為“明顯超過必要限度”，也才能認定為防衛過當。然而，何為不應有的“重大損害”?法律沒有明確規定，因而仍有必要給出一個可操作的具體量化標準。
　　(一)防衛過當的本質
　　根據刑法第20條第2款的規定，防衛過當是指正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的行為。其含義為：1、防衛目的的正當性。防衛人進行防衛是為了使本人或者他人的人身權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。其目的是出于反擊和制止正在實施的不法侵害，這是防衛過當發生的前提條件。實際上，防衛過當符合正當防衛的前四個條件，僅僅是不符合第五個條件。防衛過當應具備正當防衛的前四個條件，即正當防衛最基本前提條件、時間條件、對象條件和主觀條件，這四個條件缺少任何一個，都不可能成立防衛過當，而是其他違法犯罪行為，如挑撥防衛、假想防衛、防衛不適時、防衛第三者等，這些行為沒有正當防衛的主、客觀基礎，其本身是非法行為，構成犯罪的，應按刑法規定的罪名定罪處刑。2、第二層含義，是指防衛人雖然出于正當防衛的目的，但是防衛行為明顯超過了為制止不法侵害所必須的限度造成了重大損害。
　　防衛過當是一種輕微的犯罪行為，它的本質應當是較輕的社會危害性。這是因為，從防衛過當的整個過程來看，防衛人雖然出于制止正在進行的不法侵害的目的，但是有一定的罪過心理，在主觀上對自己反擊和制止不法侵害的行為和結果持放任態度或者疏忽大意、過于自信的態度，客觀上防衛人的行為明顯超過了為制止不法侵害所必須的限度，損害了不法侵害人被刑法所保護的部分權益。防衛行為也就由最初的正當防衛行為轉化為犯罪行為，而正當防衛的本質是社會的有益性，犯罪的本質是社會危害性，因此，防衛過當既是具有社會有益性，又具有社會危害性，但其社會危害性是主要的，所以說防衛過當是輕微的犯罪行為。
　　(二)從法律條文的角度的分析
　　從法律條文分析，現行刑法第20條第2款明確規定，“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的”，是防衛過當。那么，何謂“明顯超過”?首先，防衛過當的防衛行為明顯超過必要限度，要正確理解“明顯”含義，應具體從以下兩方面考慮：第一，防衛行為大大超出制止不法侵害所必須的范疇。①如防衛人采取擊傷不法偷竊者就是以制止偷竊這種不法侵害為限度，但采取了殺死偷竊者，這種情況就超越防衛目的和防衛尺度，應屬“明顯”范疇。第二，防衛強度大大超出性質一般的不法侵害的強度。這主要應從防衛人所采用的防衛手段的強度與不法侵害行為的性質等因素對比來判斷。如對以威脅方法實施的抗稅行為采取了重傷或者致死的防衛手段，其防衛強度應屬“明顯”范疇。
　　其次，防衛過當的防衛行為造成了重大損害后果。防衛結果是否構成“重大損害”，是區分防衛行為是否過當的主要因素。正當防衛與不法侵害是完全對立的，不造成不法侵害人一定的損害，是不足以制止不法侵害的，但是，超過必要限度致人重傷死亡的，就是造成重大損害，如某甲以拳腳擊某乙，某乙用刀將某甲砍死，這種情況就是“明顯”超過必要限度造成了“重大損害”。防衛是否過當應從全案具體情況綜合考慮分析認定，不能一見有人死亡或者重傷，就斷言防衛過當，也不能一見保護合法權益，就一律認定為正當防衛，應聯系“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件來認定。依此類推如果侵害行為只有造成輕傷的可能性，防衛行為造成一般重傷的，可以認定為“超過”，造成他人肢體殘廢或死亡的，則應認定為“明顯超過”;倘若侵害行為具有明顯的重傷他人的可能性，這種情況就屬于現行刑法第20 條第3款規定的“行兇”的范疇了，此時，防衛人依法享有無限度防衛權。在我國刑法中，除第20條第2款有關防衛過當的規定外，均未出現對“重大損害”的規定。但是在刑法分則中的一些條文里，“重傷”這一特定的損害結果是與其他“重大損失”并列規定的，如刑法第115條所規定的“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的……”;刑法第133條所規定的“違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的……”，等等。此類規定表明，“重傷”是法律所規定的“重大”損失(損害)的一種表現，而與另一種表現即死亡相比，重傷應當屬于“重大”損失(損害)的最低起點。因而從法律規定而言，“明顯超過”的標準起碼是重傷的結果。
　　(三)從行為的主、客體角度分析
　　從行為的客體上講，犯罪行為必然是造成一定社會危害的行為，犯罪對象造成的危害結果如何，應當是認定犯罪的條件之一。防衛過當的客體，是不法侵害人的人身權利，即不法侵害人依法受刑法保護的生命權和健康權。在這里不法侵害人具有雙重身份，即是防衛對象，又是犯罪對象。我國法律支持對不法侵害人的某些權益造成必要的損害的正當防衛行為，但是同時不法侵害人還有其他合法權益，而這部分合法權益是受法律保護的，防衛過當是損害了不法侵害人除了刑法允許可以反擊、可以損害的部分以外，依法受保護的、不許允損害的部分權益，因此，防衛過當也就是對不法侵害人的一種犯罪，只不過其社會危害性較小。在傷害他人身體健康而構成犯罪方面，我國刑法第234條所規定的故意傷害罪是以實際造成被害人輕傷結果來作為構成犯罪的認定起點，同時刑法第235條所
　　規定的過失致人重傷罪則以實際造成被害人重傷害結果作為構成犯罪的認定標準。兩相比較不難看出，對于故意行為構成犯罪的，刑法所取標準較低，表現出對于故意犯罪的較為嚴厲的態度。而對于過失行為構成犯罪的，刑法所取的標準則較高。不僅如此，從我國刑法對傷害罪的規定而言，就算是故意傷害他人致輕傷而構顧犯罪的，也并不是一定要追究刑事責任，對一般傷害案件，法律規定受害人可以提起自訴，同時對自訴案件，法律規定可以調解，也就是說造成輕傷結果的犯罪行為，只要得到受害的原諒，也可以不追究刑事責任。因此，重傷害才是我國刑法以規定的必須追究刑事責任的行為。
　　防衛過當的主體是具有刑事責任能力的單個公民。我國刑法第17條規定，已滿十六周歲的人犯罪當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應當負刑事責任。這就是說，防衛過當所構成的犯罪中，有已滿十六周歲和已滿十四周歲的犯罪主體，但防衛過當的主體一般是已滿十六周歲的人，已滿十四周歲不滿十六周歲的人不大可能成為其主體，這是因為，已滿十四周歲不滿十六周歲的人由于認識能力的限制，一般不可能正確判斷防衛過當這種犯罪行為的性質。此外，在二人以上過失防衛過當的情況下，防衛人之間缺乏主觀方面的犯意聯系，不存在共同故意，因此不能構成共同犯罪。所以防衛過當的主體為具有刑事責任能力的單個公民。就防衛過當的主觀方面來說，防衛過當的主觀方面，包括過失犯罪行為在內，甚至于可以說絕大多數防衛人具有犯罪的過失，即具有應當預見自己的防衛行為可能明顯超過必要限度造成不應有的重大損害，因為疏忽大意而沒有預見，或者雖已預見，但輕信能夠避免的心理態度;而其所構成的犯罪則應當屬于過失性的，我國刑法中對過失犯罪只有重傷害對開始追究刑事責任。
　　(四)從防衛目的和意義角度分析
　　1、防衛必須是針對不法侵害行為。所謂不法侵害，是指對法律保護的公私合法權益進行侵害。不法侵害的性質，即包括犯罪行為的侵害，也包括一般違法行為的侵害，受害人都有對侵害者實行防衛的權利。但是，是否對一切不法侵害行為都應當實施正當防衛。
　　2、防衛必須是針對實際存在而又正在進行的不法侵害實行。這個內容包含兩層意思：第一，不法侵害必須是實際上存在的，而不是憑主觀想象或主觀推測的。第二，不法侵害行為必須是正在進行的，而不是尚未開始或已經結束的。正當防衛必須適時進行，也就是說，必須在不法侵害行為已經開始實施，尚未結束之前進行。對不法侵害行為實施以前或者結束以后，都不能實行所謂的正當防衛。
　　3、防衛必須是為了保護合法權益免受不法侵害。從防衛的目的看，防衛人實行防衛的目的必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，其在主觀上具有正義性，這是正當防衛成立的首要條件，也是刑法規定正當防衛不負刑事責任的重要根據。防衛如果是出于侵害他人的非正義目的，或出于保護其非法利益或懲罰犯罪的目的，其主觀目的與正當防衛的主觀目的相違背，不論正當防衛的界定
　　4、防衛必須是針對不法侵害者本人實行，不允許對未參與侵害的其他人實行。實行正當防衛，其目的是為了排除和制止不法侵害，保護合法權益，而不法侵害的行為只能來自侵害者。因此，防衛只能針對不法侵害者本人實行(共同犯罪除外)，才能達到排除和制止不法侵害的目的。
　　5、防衛行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害。防衛行為的目的是為了排除和制止不法侵害，因此，在防衛過程中所使用的手段和強度不能明顯超過必要的限度造成重大損害。因此，對于防衛行為是否過當，限度如何，不能以防衛人的主觀認識為標準，只能以客觀實際為標準。
　　從正當防衛的意義而言，對不法侵害人造成損害，是正當防衛的應有之義。因而在任何情形下，法律都允許防衛對不法侵害人造成某種最低程度的損害，亦即合法損害的下限。從刑法第20條第2款的規定的精神來考慮，屬于這下限的具體損害必須同時符合下述要求：其一，它們在任何情形下的出現，都不屬于明顯超出必要限度而造成的重大損害;其二，它們在任何情形下的出現，都不足以成立防衛過當，即不符合應當追究刑事責任受到刑罰處罰的條件。以此觀之，防衛對不法侵害人造成輕微傷符合正當防衛限度標準的這些要求自不待言。至于輕傷，正如前述，言其為“重大損害”是難以接受的;而輕傷不足以構成過失致人重傷罪也是不可置疑的，即使在故意的情形下，造成輕傷結果雖然可以構成犯罪，但由于屬于輕微的刑事案件，故不應視為重大損害。因此，應當認為，任何情形下的防衛致不法侵害人輕微傷或輕傷的，都在法律允許的防衛損害之列。
　　二、正當防衛限度的理論爭議及我國立法變化
　　(一)關于防衛過當的理論爭論
　　確定正當防衛是否過當，應當以防衛行為是否明顯超過必要限度，造成重大損害為標準。什么是“必要限度”，法律沒有規定具體標準。如何理解和確定正當防衛的必要限度，在法學界和司法實踐中曾有過②“基本相適應說”、③“必要說”、④“需要說”三種不同觀點。“基本相適應說”認為，防衛行為同不法侵害行為，在性質、手段、強度和后果之間，要基本相適應，才能成立正當防衛。否則，防衛行為明顯超過侵害行為，造成不應有危害的，是防衛過當。 “必要說”，主張以制止住正在進行的不法侵害所必需的行為作為正當防衛的必要限度。只要防衛行為是為制止不法侵害所必要的，則無論造成的損害是輕是重，防衛都是適當的。
　　(二)我們刑法在防衛過當規定方面的變化
　　修訂后的刑法將1979年刑法規定的⑤“正當防衛超過必要限度”修改“正當防衛明顯超過必要限度”;“造成不應有的危害”改為“造重大損害”，從而降低了界定防衛過當的標準，擴大了正當防衛的范圍。刑法原有規定的“超過必要限度”界定在防衛行為同侵害行為的性質、手段、強度和損害程度要基本相適應上，不利于對正當防衛人的保護。修訂的刑法總結了實踐經驗，明確規定防衛行為的力度可以大于侵害行為，在防衛的必要限度上，只要沒有“明顯超過”，沒有“造成重大損害的，都是正當防衛。這一修訂有利于打擊犯罪，保護公民的合法權益。并且從立法上認定了基本相適應說已經過時，但并沒有真正解決這一問題上的爭論。
　　我國新刑法已經從立法上否定了基本相適應說，作出了可以明顯超過必要限度的規定，防衛行為同不法侵害行為，在性質、手段、強度和后果之間，可以明顯超越，而不強求要基本相適應，對于新的立法規定，學界一般認為，它在繼續強調防衛行為的目的性的同時，通過增加“明顯超過”和“造成重大損害”等字眼，顯然拓展了防衛行為的正當性范圍;⑥具體地講，就是取消了要求防衛行為在手段、強度及損害后果上與侵害行為基本相適應的限制，明確肯定了“超過”的合法性。對于徒手侵害行為，一般情況下可以要求防衛人盡量不動用銳器致人重傷或者死亡。但這一通常情況并不排斥特殊情況下防衛人使用銳器的可能性和必要性。倘若在人數與力量上均超過防衛者，防衛人不借助器械，只能徒手反擊，顯然是難以對抗不法侵害的。在此情況下，當然也談不上足以有效制止不法侵害行為了。注重了防衛行為與侵害行為的基本相當性，而相對忽視了防衛行為的目的性和有效性，這是我們在運用現行刑法的規則分析是否屬于防衛過當案件性質時必須克服的在觀念上的障礙。
　　(三)對防衛過當的正確界定
　　防衛行為是為了阻止不法侵害的進一步發生，只是造成的不法侵害人輕傷害的結果，往往并不足以阻止不法侵害行
　　為的繼續實施(進行)。現實中也存在不法侵害人雖然受到輕傷，甚至于“重傷”，但這種傷勢，對于制上不法侵害行為的效果并不理想，實施不法侵害的受傷者不僅沒有停止侵害，相反還仍然繼續實施不法侵害行為。所以從防衛者的立場來評判不法侵害的危害性大小，只能根據一般人的知識水平所能認識到的、客觀上可能發生的危害后果來評判，而不能以侵害行為實際造成的危害后果來判斷。不難想象，在防衛人突然遭受不法侵害行為的侵襲，精神處于極度緊張狀態的危急時刻，要求其準確控制防衛行為的傷害程度，只能輕傷，不得重傷，這實在是過于苛求，因而也是不足取的。⑦結果只能是大多數正當防衛人都會因為有效制止了不法侵害而被誤定為是防衛過當，實際上混淆了罪與非罪的界線。
　　應當說，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質是正當防衛限度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現;“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標準。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題;不存在所謂的‘手段過當’而‘結果不過當’或者相反的現象”。如何去正確理解和確定“防衛的必要限度”呢?實際就是正確把握正當防衛必要限度的實質和具體標準。從本質上講，必要限度就是以防衛行為足以制止住正在進行的不法侵害為必需的限度。對于防衛手段來說，其力度大于侵害力度是合理的，但防衛并非沒有任何限制，“足以制止住不法侵害所必需”，本身就是限制，這也正是刑法規定的“必要限度”。因為采取正當防衛的最終目的是要制止正在發生的不法侵害，評判是否超過必要限度，應與不法侵害人的行為目的、手段、強度、后果相聯系，因而正當防衛應以不法侵害人停止或不能繼續進行不法侵害為限。⑧同時，這種必需性，還體現在是否是必需進行防衛。因為絕大多數涉及正當防衛的案件，都是由行為人對侵害者的打擊造成的。而確定行為人在什么情況下才可以對侵害者進行打擊，是否有必要采取以傷害不法侵害者的身體的方式進行防衛，對確定是否構成正當防衛具有非常重要的意義。在許多時候，當不法侵害者對行為人進行侵害時，行為人用避開、喊叫等方法，可以阻止侵害行為的繼續和防止侵害結果的發生，這樣就不應再對侵害者進行打擊，否則就屬于互相斗毆或有意加害行為，構成犯罪的就要負刑事責任。
　　在當時的情況下，只要是為有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成重大的損害的，就應當認為是正當的合法的防衛行為。如果防衛行為不是一般超過而是明顯超過必要限度造成重大損害的，則屬于防衛過當。
　　注 釋：
　　①楊春洗等《刑法總論》北大出版社1981年版第121頁。
　　②高 怡《正當防衛與緊急避險》福建人民出版社1985年版第185頁。
　　③高銘暄主編《中國刑法學》人大出版社1989年版
　　④(日)平野龍一《刑法總論Ⅱ》有裴閣1975年版
　　⑤金凱《論正當防衛與防衛過當的界限》載《法學研究》1981年第1期
　　⑥王作富《中國刑法研究》人大出版社1988年版
　　⑦張明楷《犯罪論原理》武大出版社
　　⑧利子平《防衛過當罪過形式探討》載《法學研究》1984年第二期
　　參考書目：
　　1、高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年出版。
　　2、蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1999年出版。
　　3、張明楷著：《刑法學》，法律出版社1999年出版。
　　4、楊春洗、楊敦先主編：《中國刑法學》，北京大學出版社1998年版。
　　5、何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社2002年版。
　　6、陳興良著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1998年版。
　　7、陳興良著：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版。
　　8、張明楷著：《刑事責任論》，中國政法大學出版社1992年版。
　　9、馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1991年版。
　　10、王作富著：《中國刑法研究》，中國人民出版社1989年版

防衛過當，是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為。下面由我為你介紹防衛過當的相關 法律知識 。

防衛過當四宗案例分析

防衛過當具有兩方面的特征：

一、在客觀上表現為防衛行為明顯超過了必要限度并造成了重大損害;

二、防衛行為必須明顯超過必要限度且造成重大損害。下面通過四個案例來解析何為防衛過當。

防衛過當案例1

2005年11月28日9時許，廣州大學生張某某從番禺南村搭乘一輛公交車，在車上張某某發現有一男子正在扒竊乘客財物，于是立即提醒乘客注意防盜。當公交車行至洛溪上漖站時，張某某剛下車，突然被涉嫌盜竊的嫌疑人覃某(33歲，廣西人)持刀從背后襲擊刺傷，雙方隨即發生扭打，張某某奪刀反擊覃某，覃某受傷經搶救無效死亡，張某某也身受重傷。

據警方調查，死者覃某曾因吸毒、盜竊被公安機關處理，當日民警還從覃某身上搜獲一臺手機，經核查是一名事主于當天7時許在公共汽車上被人盜去的手機。同時，也有群眾指認覃某經常伙同他人在公交車上及公交車站從事盜竊乘客財物的違法活動。公安、檢察機關綜合現場勘查、調查訪問及有關證據材料證實，張某某的行為系正當防衛行為。

防衛過當案例2

林省長春市南關區人民檢察院于1994年1月25日向長春市南關區人民法院提起公訴。南關區人民法院經審理查明：被害人李某某要與朱某某談戀愛，多次對朱某某進行糾纏和攔截，遭拒絕后竟進行威脅恐嚇，并伺機報復。

1993年9月9日20時許，李某某攜刀強行進入朱某某家，與朱某某的母親劉振玲口角撕打起來。李某某揚言：找你算帳來了，我今天就挑朱某某的腳筋。正在撕打時，朱某某進屋。李某某見到朱某某后，用腳將其踹倒，一手拿水果刀，叫喊：不跟我談戀愛，就挑斷你的腳筋。說著就持刀向朱某某刺去。劉振玲見__文用刀刺朱某某，便用手電筒打李某某的頭部，李某某又返身同劉振玲撕打，朱某某得以逃出門外。此時，被告人朱曉紅進入屋內，見李某某正用刀刺向其母親，便上前制止。李某某又持刀將朱曉紅的右手扎破。劉振玲用手電筒將李某某手中的水果刀打落在地。朱曉紅搶刀在手，__文又與朱曉紅奪刀、撕打。在撕打過程中，朱曉紅刺中李某某的胸部和腹部多處。經法醫鑒定：李某某系右肺、肝臟受銳器刺傷，造成血氣胸急性失血性休克死亡。案發后，朱曉紅到公安機關投案自首，朱曉紅的行為系正當防衛行為。

防衛過當案例3

被告人何某(女，35歲)于某年6月15日回娘家，在小荒山上與身高力強的搬運工人王某相遇。王某身揣屠刀一把，擬去正操辦婚事的弟弟家殺豬宰羊，見何某孤身一人，頓起淫心，先以穢語挑逗，要求發生兩性關系，被何某責罵拒絕。王某即亮出屠刀威逼何某脫衣服。何某見王某身高體壯，相貌兇惡，且手持屠刀，而周圍一片荒野，既不見房舍，又不通行人，自己赤手空拳難以抵御，便假作應允，說到前面找一地方，以作援兵之計。走到山腳，何某見前面有一堵矮墻，下面是一個很大的糞池，便走至地邊，佯作解衣，并招呼王某也過去。當王某在池邊一只腳著地，一只腳脫褲子時，何某奮力一推，將王某推落糞池。糞池既深且大，王某又不會 游泳 ，落入糞池后拼命掙扎，雙手撐住地沿，幾次想爬上岸來，均被何某掰開雙手，將其再次推人糞池。何某一面不讓王某爬上來，一面大喊“抓壞人”。由于正值中午，路上沒有行人，直至王某無力爬上時，何某才穿上衣服，拼命地跑到前村告訴農民，并帶領幾個村民返回糞池捉人。當趕到現場時，王某已被淹死在池內。

何某前期將王推入糞池的行為系正當防衛，而后期阻止王上來的行為已經不具有防衛的性質了，因為王在糞池的時候已經喪失了犯罪的能力，不具備正當防衛的時間條件，屬于事后防衛。何某應當預見自己不讓王上來的危害性，但由于抓人心切而沒有預見，其行為構成過失至某某亡罪。

防衛過當案例4

被告人：溫宗州(別名周峰)，男，22歲，安徽省巢湖市人，飲食個體戶，住在江蘇省南京市尚書里48號，1997年9月25日被逮捕。 1997年8月24日清晨6時許，被害人余慈勇及孫強波、曹宗玉(孫、曹均另案處理)三人，到南京市尚書巷48號被告人溫宗州所開的“緣房”包子店，由孫強波買了6只燒賣，未付錢即離開。溫宗州上前索要燒賣錢，遭到拒絕。

余慈勇把腰間別的單刃尖刀亮出來，并揚言要用刀捅人。余慈勇一伙還將溫宗州硬往瑞金路方向推，溫宗州不從，其店里的幫工楊春、高龍銳跑出來，雙方發生爭執和扭打。余慈勇將腰間的單刃尖刀拔出來，對溫宗州進行威脅。溫宗州即上前奪刀，刀被搶落在地，后被溫宗州搶到手，即向余慈勇的腹部及背部連刺數刀，又朝孫強波身上刺了一刀，致使余慈勇肝臟破裂，急性大出血死亡。

解讀：

根據刑法理論，防衛過當的罪過形式在大多數情況下是疏忽大意的過失，也就是說防衛人在實行正當防衛的過程中，應當預見自己的防衛行為可能超過必要的限度造成不應有的危害，因為疏忽大意而沒有預見，以致發生了不應有的危害后果。

在少數情況下，防衛過當的罪過形式可能是過于自信的過失，即在實行正當防衛的過程中，防衛人已經預見到自己的防衛行為可能超過必要的限度造成不應有的危害，因為輕信能夠避免而導致危害結果的發生。

但是，也不排除在個別情況下，防衛人在實行正當防衛的過程中，明知自己的防衛行為會超過必要限度造成不應有的危害，卻放任這種危害結果的發生，這種情況的防衛過當在主觀上就出于間接故意，是一種故意犯罪行為。

防衛過當的主觀要件

防衛過當的主觀方面是防衛人對過當結果持放任或者疏忽大意、過于自信的態度。防衛過當是一種應負刑事責任的行為，因此，同其他犯罪一樣，要求防衛人在主觀上具有罪過。關于防衛過當的罪過形式，刑法理論界說法不一，主要有以下幾種觀點：

(1)疏忽大意過失說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失。

(2)全面過失說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失，但不能是故意。

(3)過失與間接故意說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式包括疏忽大意的過失，過于自信的過失和間接故意，只有直接故意不能成為防衛過當的罪過形式。

(4)過失與故意說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式可以是任何種類的過失與故意。

(5)故意說，該觀點認為，防衛過當都是故意犯罪，因為防衛過當是故意造成的損害。

看過“防衛過當四宗案例分析”的人還看過：

1. 論假想防衛過當論文

2. 哪些情況不能歸類到正當防衛

3. 正當防衛認定的六大苛刻限制

4. 防身自衛常識在我國對于正當防身自衛

5. 正當防衛的限度條件如何理解

　　一、　(一)防衛過當的主體
　　防衛過當的主體是具有刑事責任能力的單個公民。我國刑法第17條規定，已滿16周歲的人犯罪應當負刑事責任。已滿14周歲的不滿16周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應當負刑事責任。這就是說，
　　-
　　防衛過當所構成的犯罪中，有已滿16周歲的和已滿14周歲的犯罪主體，但防衛過當的主體一般是已滿16周歲的人，因為已滿14周歲不滿16周歲的人由于認識能力的限制，一般不可能正確判斷防衛過當這種犯罪行為的性質。
　　(二)防衛過當的主觀方面
　　防衛過當的主觀方面是防衛人對過當結果持放任或者疏忽大意、過于自信的態度。防衛過當是一種應負刑事責任的行為，因此，同其他犯罪一樣，要求防衛人在主觀上具有罪過。關于防衛過當的罪過形式，刑法理論界說法不一，主要有以下幾種觀點：
　　(1)疏忽大意過失說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失。
　　(2)全面過失說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失，但不能是故意。
　　(3)過失與間接故意說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式包括疏忽大意的過失，過于自信的過失和間接故意，只有直接故意不能成為防衛過當的罪過形式。
　　(4)過失與故意說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式可以是任何種類的過失與故意。
　　(5)故意說，該觀點認為，防衛過當都是故意犯罪，因為防衛過當是故意造成的損害。
　　我比較贊成第三種觀點，要確定防衛過當的罪過形式應當注意到防衛過當的成立要求具備防衛目的的正當性一點，防衛過當的目的的正當性決定了防衛過當的罪過形式不可能是直接故意，直接故意的內容是行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并希望該結果發生，如果防衛人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并積極追求和希望這種結果發生，這就是否定了防衛過當的本身。防衛過當的行為人是在認識到不法侵害正在進行的情況下，為了保護合法權益才實施防衛的，主觀上出于正當防衛的意圖，盡管防衛行為是故意實施的，但防衛人并沒有危害社會的犯罪目的，只是由于在同不法侵害緊張搏斗時的疏忽或者判斷失誤，才鑄成防衛過當。但也不能排除在少數情況下，防衛人明知自己的防衛行為可能明顯超過必要限度造成重大損害，而在防衛中 本文來自文秘114 http://www.wenmi114.com，轉載請保留此標記。 卻抱著放任這種結果發生的間接故意，由于直接犯罪是具有犯罪目的的，而防衛過當的防衛性質，決定了防衛人在腦中不可能并有正當防衛的目的和犯罪的目的，因而防衛過當不可能構成直接故意犯罪，但主觀上存在間接故意和過失，則是完全可能的，而其他幾種罪過形式，都是沒有犯罪目的的罪過形式，與防衛過當成立需要具備的正當性不相矛盾，因此防衛過當主觀方面只能表現為間接故意，疏忽大意的過失和過于自信的過失三種罪過形式。
　　二、防衛過當界定的幾種不同觀點
　　對于防衛過當如何界定，從立法上看通常就是關于正當防衛的必要限度問題，確定防衛行為是否過當，應當以防衛行為是否明顯超過必要限度并造成重大損害為標準，什么是“必要限度”？我國法律沒有規定具體的標準。
　　如何正確理解和確立正當防衛的必要限度，在法學界和司法實踐中曾有過“基本相適應說”，“必要說”，“需要說”三種不同的觀點。
　　（1）“基本相適應說”，該觀點認為在性質、手段、強度和后果之間，要基本相適應，才能成立正當防衛，否則防衛行為明顯超過侵害行為，造成不應有危害的，就屬于防衛過當。
　　（2）“必要說”，該觀點認為以制止住正在進行的不法侵害所必需的行為作為防衛的必要限度。只要防衛行為是制止不法侵害所必要的，則無論造成的損害是輕是重，防衛都是適當的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不應有損害的，就應認為是防衛過當。
　　（3）“需要說”，該觀點認為防衛是否過當，要以是否有利于鼓勵和支持公民與違法犯罪行為作斗爭的需要為原則。只要防衛者認為需要，無論實行什么行為，造成什么結果，都是正當的。
　　我國新刑法將1979年刑法規定的“正當防衛超過必要限度”修改為“正當防衛明顯超過必要限度”，“造成不應有的危害”改為“造成重大損害”，從而降低了界定防衛過當的標準，擴大了正當防衛的范圍。刑法原有規定的“超過必要限度”界定在防衛行為同侵害行為的性質、手段、強度和損害程度要基本相適應上，不利于對正當防衛人的保護。修訂的刑法總結了實踐經驗，明確規定在防衛的必要限度上，只要沒有“明顯超過”“沒有造成重大損害”的，都是正當防衛。新刑法已經從立法上否定了“基本相適應說”，作出了可以明顯超過必要限度的規定，防衛行為同不法侵害行為，在性質、手段、強度和后果之間，可以超過，而不強求要基本適應，這一修訂有利于打擊犯罪，保護公民合法權益，并且從立法上認定了“基本相適應說”已經過時。 對于新立法的規定，法學界一般認為，它在繼續強調防衛行為的目的性同時，通過增加“明顯超過”和“重大損害”等字眼，顯然拓展了防衛行為的正當性范圍，具體地講，就是取消了要求防衛行為在手段、強度及損害后果與侵害行為基本相適應的限制，明
　　-
　　確肯定了“超過”的合法性。注重防衛行為與侵害行為的基本相當性，而相對忽視了防衛行為的目的性和有效性，這是我們在適用現行的刑法的規則分析是否屬于防衛過當案件性質時必須克服在觀念上的障礙。
　　“需要說”主張的對防衛手段不加任何限制，其與刑法所規定的精神不盡相符，因而也是難以成立的。
　　三、如何正確把握防衛行為的必要限度
　　如何正確和把握防衛行為的必要限度，實際就是正確把握正當防衛必要限度的實質和標準，從本質上講，必要限度就是以防衛行為足以制止住正在進行的不法侵害為必要限度。對于防衛手段來說，其力度大于侵害力度是合理的，但防衛并非沒有任何限制，“是以制止住不法侵害所必需”本身就是限制，這也正是刑法規定的“必要限度”。因為采取正當防衛的最終目的是要制止住正在發生的不法侵害，評判是否超過必要限度，應與不法侵害人的行為目的、手段、強度后果相聯系，因而正當防衛應以不法侵害停止或不能繼續進行不法侵害為限。同時，這種必需性，還體現在是否必須進行防衛。因為絕大多數涉及正當防衛的案件，都是由行為人對侵害者的打擊造成的。而確定行為人在什么情況下，才可以對侵害者進行打擊，是否有必要采取以傷害不法侵害者的身體的方式進行防衛，對確定是否構成正當防衛具有非常重要的意義。在許多情況下，當不法侵害者對行為人進行侵害時，行為人用避開、喊叫等方式，可以阻止侵害行為的繼續和防止侵害結果的發生，這樣就不應再對侵害者進行打擊，否則，就屬于互相斗毆或有意加害行為，構成犯罪的就應負刑事責任。防衛行為是必需還是不必需，也不能以防衛者的主觀認識為標準，只能以客觀的實際情況為標準。要從實際出發，把制止不法侵害的行為放在當時特定的環境中進行考慮。因此，必須查明并根據當時的具體情況，如案件發生的時間、地點、環境以及不法侵害的性質、手段、強度、后果、不法侵害者個人情況、防衛人所保護權益的大小、防衛人的處境等等因素，進行全面的實事求是的分析判斷。有時防衛人往往是在猝不及防的緊急狀態下被動應戰，其防衛意識與意志均形成于瞬間之息。在如此短暫的時刻倘若要求防衛人對不法侵害者的確實意圖和危害程度立即作出判斷，繼而恰當選擇防衛方式、工具，并準確控制防衛行為的損害程度，使之不造成“不應有的危害”，這對于享有正當防衛權的大多數公民來說，都可謂是一種苛求。現行刑法將防衛限度的評價對象集中于防衛行為所造成的損害后果，只要沒有造成“重大損害”的，或者雖然造成重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛。這樣就既克服了上述要求防衛人須作復雜判斷的“苛求”之弊，同時又使防衛行為“適當”與“過當”的限度標準獲得了統一的評價，因而是可取的。所以說，在當時的情況下，只要是為有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成重大損害的，就應當認為是正當的合法的防衛行為，如果防衛行為不是一般超過而是明顯超過必要限度造成重大損害的，則屬于防衛過當，但防衛過當的必要限度，不適用針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛，刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這是刑法關于無限度正當防衛的規定，凡是符合規定的，絕對是正當防衛不存在防衛過當的問題，因為采用這種造成不法侵害人傷亡暴力的防衛手段，是為制止不法侵害所必須的，是合理的正當的，應當不負刑事責任。這對于保證公民行使正當防衛權，充分調動和鼓勵人民群眾同違法犯罪作斗爭的積極性，切實維護社會治安秩序，具有重要的現實意義。
　　四、防衛過當與正當防衛的關系
　　(一)二者關系的幾種觀點
　　防衛過當與正當防衛關系在法學界主要存在“轉化說”、“包容說”、“并引說”三種觀點。
　　（1）“轉化說”，該觀點認為防衛過當是由正當防衛轉變成的，防衛過當是正當防衛的量變引起質變的結果。正當防衛超過必要限度造成不應有的損害，正當防衛就轉化為防衛過當。該種觀點以正當防衛為防衛過當的前提條件。只是由于正當防衛明顯超出必要限度造成重大損害而被認為是犯罪。
　　（2）“包容說”，該觀點認為正當防衛本身包括了適當和過當兩種情形。該種觀點承認正當防衛和防衛過當是兩個不同的行為，只是防衛過當是正當防衛中的一種情形，為正當防衛所包容。
　　（3）“并引說”，該觀點認為正當防衛和防衛過當都純屬于防衛行為，是防衛行為的屬概念，二者是一種并引關系。
　　(二)如何正確把握二者之間的關系
　　以上三種 本文來自文秘114 http://www.wenmi114.com，轉載請保留此標記。 觀點我比較贊成“并引說”，作為防衛行為的不同形態，防衛過當與正當防衛在防衛的條件上，如在防衛意圖，不法侵害有現實緊迫性等方面，防衛過當與正當防衛有相同或相近之處。但若從防衛人的主觀方面分析，如果行為的實施和行為的手段等方面是正當的,即使客觀后果超出必要限度，也不一定要承擔刑事責任。事實上，只要防衛目的正當，防衛客體指向的是正在進行的不法侵害，那么，防衛人在制止不法侵害的過程中，不管對不法侵害者造成什么樣的損害，也不管損害的程度是否超出必要限度，都不會影響正當防衛的性質。而只有在主觀上對自己防衛行為可能造成的嚴重后果具有罪過心理，客觀上為了防衛采取了不當的行為和手段，在這種情形下，造成嚴重后果才有成立防衛過當之可能。
　　防衛行為與其引起的損害結果之間具有因果關系的品質，正當防衛和防衛過當各自有其獨立的因果關系。防衛過當是過當行為和過當結果的統一，而正當防衛是行為限度和結果限度的統一，而在司法實踐中，對一個防衛行為性質的界定應結合防衛人的行為獨立地來認識，實際上，在防衛的過程中，防衛行為是持續進行的，防衛結果是集中出現的且具有結論性和整體性，防衛人的防衛行為要么是正當防衛，要么是防衛過當。而不是說，防衛行為是正當的，只是在防衛過程中造成嚴重后果而被認為是防衛過當，防衛過當具備防衛行為的特征，雖然超出必要限度，但不能人為地將其割裂。在防衛過當的案件中，并非前一半是正當的，后一半是防衛過當。防衛過當是在防衛行為一開始就具有過當的某種傾向或表現形式，過當結果是由過當的防衛行為引起的，而不是由正當防衛引起的，如在面對赤手空拳的不法侵害人使用尖刀進行防衛，使用尖刀這一手段就具有防衛過當的傾向，在防衛過程中很可能造成過當的后果，防衛人在主觀上具有防衛意圖，但對持尖刀進行防衛對不法侵害人可能造成的嚴重后果則存在罪過心理。從而防衛行為具有導致過當的現實可能性。所以說防衛過當與正當防衛在主客觀方面都有其各自獨立的特征，因此我覺得“并引說”觀點更具有說服力。
　　五、防衛過當的刑事責任
　　關于防衛過當的刑事責任，防衛過當構成犯罪，應當承擔刑事責任，防衛過當的刑事責任主要有以下兩個方面的內容：
　　(一)定罪問題
　　防衛過當不是具體的獨立的罪名，它只是表明防衛行為的性質，對構成何罪沒有決定性的影響，刑法也沒有專門條款規定防衛過當的罪名和具體適用的法定刑，因而不能定所謂的“防衛過當罪”。有些學者主張，應在罪名前冠以防衛過當加以限制，如“防衛過當過失致死罪”、“防衛過當致人重傷罪”等，以示區別于一般的犯罪，這種做法也沒有充足的合法性和必要性，使罪名的表達徒添蛇足，應當根據防衛人的主觀上的罪過形式及客觀上造成的具體危害結果，觸犯了刑法分則哪個條款規定的罪，就按哪一條的罪名定罪，如防衛人過失造成不法侵害重傷、死亡的，則分別定為過失重傷罪或者過失致人死亡罪。如防衛人基于間接故意造成不法侵害人傷害、死亡的，則分別定為故意傷害罪和故意殺人罪。防衛過當，只是作人應當減輕或者免除處罰的量刑情節考慮。
　　(二)處罰問題
　　根據刑法第20條第2款規定，對防衛過當“應當減輕或者免除處罰”這是因為防衛過當的防衛人主觀上是出于為了保護合法權益免受不法侵害的動機，其主觀惡性小，其客觀上是在進行防衛的前提下造成的損害結果，所以只應對造成的重大損害承擔刑事責任。防衛過當的主客觀因素決定了其社會危害性較通常犯罪的危害性小，刑法對防衛過當的處罰原則，體現了罪行相適應的原則，從審判實踐看，防衛不法侵害超過必要限度而造成重大損害的情況是極為復雜的，應當根據案件的具體事實和情節進行具體的分析，確定是減輕處罰還是免除處罰，一般來說，對防衛過當致人輕傷的依法不負刑事責任，如果具備緩刑的，可以適用緩刑，如果犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。但究竟是減輕還是免除處罰以及如何減輕處罰則應綜合考慮以下因素：
　　（1）防衛目的，為保護國家、公共利益和他人的合法權益而防衛過當，比為保護自己合法權益而防衛過當處罰應更輕。
　　（2）過當程度，比較行為的危險程度與防衛必要的最低限度，即考慮采用其他輕微防衛手段的容易程度，防衛過當所造成的損害差距越輕微，處罰相應輕微，嚴重過當，處罰相對較重。
　　（3）罪過形式，按疏忽大意的過失，過于自信的過失，間接故意等罪過形式的先后，減輕乃至免除處罰的幅度應是依法遞減。
　　（4）權益的均衡性及其性質，比較所要侵害的權益與所要保護的權益，是否明顯有失均衡，為保護重大權益而防衛過當，比為保護較小權益而防衛過當，處罰應當更輕。
　　（5）考慮侵害者不正當程度，例如，防衛以采用重大侵害方式，所侵害的利益超出應保護的利益的正當防衛，只有其他手段相當困難的情況下，才可能認可其必然性。
　　總而言之，研究防衛過當是為司法實踐提供理論依據，從鼓勵公民、勇于同不法侵害者作斗爭的角度出發，能夠提高公民與不法侵害者做斗爭的積極性，對維護社會秩序具有積極作用。