優先權在參與分配程序中的相關問題
所謂優先權，又稱先取特權，是指由法律直接規定之特種債權的債權人所享有的，就債權人之一般或特定財產優先受償權的權利。
1．未取得執行依據的查封優先權人
關于參與分配的啟動條件在《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的解釋 》中有明確的規定，
然而，首先查封、扣押或者凍結（以下統稱查封）系訴訟或者仲裁過程中的財產保全該債權尚未進入執行程序，此時不允許采取財產保全但未取得執行依據的債權人參與分配，則可能面臨查封標的物無法啟動處分程序的法律障礙。因為查封措施使在先查封法院程序上取得優先處理查封財產的權利，這應是無異議的。對此，《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》（以下簡稱“執行規定”）第88條和第91條也作出了規定，
對參與被執行人財產的具體分配，應當由首先查封的法院主持進行。基于這種優先處分權，甚至有學者認為首先查封系一種優先權，即查封優先權。并且，就其目的而言，財產保全制度的設立是為了解除債權人訴訟的顧慮，確保法院的生效裁判能夠執行；就其性質而言，它是一種防范債務人在法院作出判決前處分其財產的強制措施。換言之，財產保全有特定的財產，服務于特定的主體、特定的裁判，是為了保證申請人的未來判決利益得以實現、由人民法院依照一定程序和條件對特定財產采取的強制措施。采取財產保全的債權人往往為查找財產、采取保全措施而花費時間和金錢，一旦出現參與分配的情形，勢必影響財產保全申請人判決利益的順利實現，最終導致申請人財產保全宗旨的落空。是故，無論從處分權的角度，還是從實體公平的視角，均應該準許首先采取財產保全措施而未取得執行依據的查封優先權人適用參與分配制度，此乃未取得執行依據不得申請參與分配之例外。
2.首先查封法院與優先債權執行法院不是同一個法院
依據法釋〔2016〕6號《最高人民法院關于首先查封法院與優先債權執行法院處分查封財產有關問題的批復》
在首封法院處置標的物的原則之外，為了更多的保障優先債權人的利益，最高法院在該批復中作出了例外的規定。優先債權人在取得執行依據進入執行階段后，也有了取得處置權的可能。
3．關于對執行標的物享有優先權、擔保物權的債權人
擔保物權，是指擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形時，依法享有的就擔保財產優先受償的權利。但從二者的內涵可以看出，無論是優先權還是擔保物權，本質上都是一種保障債權的優先受償權。優先權和擔保物權依附于特定執行標的物，如執行法院處分了執行標的物，其權利將滅失，如不允許其參與分配行使優先受償權，則違背設立優先權和擔保物權的制度初衷。同時，由于其優先受償的權利本質，權利人申請參與分配時是否取得執行依據，則在所不問。但隨之而來的問題是，優先權人和擔保物權人是直接行使優先受償權還是需要納入到參與分配概念范圍內來行使，是一個司法實踐中面臨的現實問題。
該規定將具有優先權、擔保物權的債權人提出權利保護主張將享有優先權和擔保物權的債權納入到參與分配程序中，由執行法官對享有優先權、擔保物權之債權的合法性、是否到期、債權標的額等進行初步審查。
3.工程優先權的債權人
《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）
從而規定了建設工程承包人的工程價款請求權，即對該工程拍賣的價款享有優先權。最高人民法院《關于建設工程的價款優先受償權問題的批復》（簡稱《批復》）確立了建設工程價款優先受償權優于抵押權和其他債權。但建設工程價款優先受償權是否存在、債權的合法性、是否到期、債權標的額等問題較之其他擔保物權更難以審查核實。實踐參與分配中一般法院不會認可建設工程優先權。參考
的案例可知，建設工程優先權人想參與分配可以依據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執行程序若干問題的解釋》
通過參與分配異議和參與分配異議之訴保障自身的優先權益。
優先股的優先權主要表現在哪些方面？
優先股的優先權主要表現在兩個方面：
(1)股息領取優先權。股份公司分派股息的順序是優先股在前，普通股在后。股份公司不論其盈利多少，只要股東大會決定分派股息，優先股就可按照事先確定的股息率領取股息，即使普遍減少或沒有股息，優先股亦應照因分派股息。
(2)剩余資產分配優先權。股份公司在解散、破產清算時，優先股具有公司剩余資產的分配優先權，不過，優先股的優先分配權在債權人之后，而在普通股之前。只有還清公司債權人債務之后，有剩余資產時，優先股才具有剩余資產的分配權。只有在優先股索償之后，普通股才參與分配。
優先股票的特征
1。股息率固定。普通股票的股息是不固定的，它取決于股份公司的經營狀況和盈利水平。
2。股息分派優先。在股份公司盈利分配順序上，優先股排在普通股票之前。
3。剩余資產分配優先。當股份公司因解散或破產進行清算時，在對公司剩余資產的分配上，優先股票股東排在債權人之后、普通股票股東之前。
4。一般無表決權。優先股票股東權利是受限制的，最主要的是表決權限制。
優先股有以下特征：優先分配股利的權利優先分配剩余資產的權利固定的股息率有限的表決權評述：優先股是一種具有普通股和債券雙重特點的有價證券。優先股在沒有固定到期日、不支付股利也不會引起企業破產、股息不能抵扣所得稅等方面類似于普通股，但在股利限制在一定范圍內方面，又類似于債券。
與普通股票相比較，優先股票的特點表現在如下四個方面：
1．股息率固定優先股票在發行之時就約定了固定的股息率，今后無論公司經營狀況和盈利水平如何變化，該股息率不變。
2．股息分派優先在股份公司盈利分配順序上，優先股票排在普通股票之前。
3．剩余資產分配優先當股份公司因破產或解散進行清算時，在對公司剩余財產的分配上，優先股股東排在債權人之后，但排在普通股股東之前。
4．一般無表決權優先股股東通常不享有公司的經營參與權。
優先購買權的性質
優先購買權的性質
合同法第二百三十條和《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第九十二條分別規定了基于共同共有和基于租賃關系而享有的優先購買權，但沒有規定優先購買權的法律性質，因裁判者個人理解不同，易導致法律適用的不統一。
優先購買權的性質在學說上有多種認識，即物權說、債權說、期待權說和形成權說。筆者分別闡析如下：
1.物權說。該說認為優先購買權歸屬于優先權，而優先權為獨立的物權類型，即為保障某種權利實現而在該權利之外確定的另一種權利。
我國法律沒有對物權進行法律上的定義，但從學者們的眾多論述中，可以從理論上認為物權包括兩層含義，一為對物的直接支配，并享受其利益;二為排他的絕對性保護。這兩點可以作為物權的本質特點來與其他的權利種類進行甄別。優先購買權是指在同等的條件下對他人的不動產享有的優于第三人的購買權。購買權按通常的文義可以解釋為請求賣與的權利，就本質而言更接近于請求權而非支配權，所以筆者認為，優先購買權不屬于物權。
2.債權說。債權說認為優先購買權附隨于買賣關系，本質仍屬于債權。筆者認為，優先購買權雖然在一定程度上具有請求權的性質，但不能等同于債權。請求權與債權為交融關系而不是等同概念。債的相對性決定債的約束力僅在特定的當事人之間產生，而事實上由于優先購買權的存在使其效力不僅影響出賣人的處分權，而且對不特定的可能為第三人的購買者產生影響。這種能對所有權人的處分權能產生影響的不應當是債權。
3.期待權說。所謂期待權，是指將來可能取得權利的權利，其權利寄托在將來可能取得的權利上。期待權說認為標的物的所有權人未將標的物出賣，則優先購買權人的權利尚未現實化，只處于期待權狀態。
這種將優先購買權解釋成期待權的觀點，回避了對優先購買權的本質識別，而我們對權利的本質識別應建立在既得權也稱完整權，即具備權利取得的一切要件的情況下來判斷。如當事人已經在行使優先購買權的情況下，我們還能說優先購買權是期待權嗎?
4.形成權或附條件的形成權說。形成權是權利人依自己的行為，使自己或與他人共同的法律關系發生變動(包括發生、變更或消滅)的權利。依德國法的通說，優先購買權得依一方之意思，形成以義務人出賣與第三人同樣條件的標的物為內容的契約，而無需義務人(出賣人)之承諾。惟此項形成權附有停止條件，只有在義務人出賣標的物于第三人時，才能夠行使。
回過頭來看實務中一種慣用的裁判方法，一方面確認買賣合同因侵犯優先購買權而無效，另一方面又未直接確定優先權人與出賣人之間直接形成合同關系。這種做法與上述學說觀點都不相同。我們可以將它稱為修正的債權說。在承認優先購買權為債權的同時，考慮到它對第三人的影響，而賦予準物權的效力，以解釋優先購買權為債權的情況下為何優于第三人在普通購買的情形下形成的一般債權。但這種做法產生的法律和社會效果往往不盡如人意：一是法院的判決僅能阻卻共有人或所有人在同等條件下向第三人出賣，而不能使優先購買權人實際上取得該不動產的所有權。優先購買權有無用之嫌。二是因訴訟中雙方當事人的對壘，使出賣人在善意的情況下以合理的價格將房屋賣給優先購買權人成為不可能，反而誘使雙方以虛假合同欺騙優先購買權人。
例：該房本身只值10萬元，為了對付優先購買權的存在，虛擬合同標的物價款為12萬元。要想在訴訟中查明這種串通的虛偽表示，實際上是不可能的。所以將優先購買權作準物權或修正債權的解釋不妥。從判決的社會效果的利益角度來衡量，筆者認為宜采用形成權或附條件的形成權說為佳，且這種解釋也符合優先購買權的立法目的。
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