法律主觀：

民間借貸 新規對刑事犯罪處理的影響 民間放貸行為不構成 非法經營罪 ——以最新司法解釋和部分高院觀點為切入點 今年8月6日，最高人民 法院 公布了《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《民間借貸案件規定》)，自9月1日起施行。這一司法解釋引起了廣泛關注和熱議。據西南財經大學2014年發布的《中國民間金融發展報告》顯示，2013年我國民間金融市場規模就已經達到5.28萬億元，22.3%的家庭有民間金融借債。這一市場還在不斷壯大。由此引發的民間借貸糾紛案件數量也逐年快速上升，2011年為59.4萬件，2014年就增長至102.4萬件，2015年上半年已審結的案件就達到了52.6萬件。民間借貸糾紛已經成為繼婚姻家庭糾紛之后第二位民間訴訟類型。 其中某些民間借貸行為已經涉及刑事犯罪。就此，最高人民法院2010年頒布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》作出了詳細規定，可根據具體情況以 非法吸收公眾存款罪 和 集資詐騙罪 定罪處罰。但是，這僅涉及民間借貸行為中“借”的環節。 對于民間借貸行為中“貸”的環節中存在的某些情形，能否認定為犯罪行為，目前，并沒有立法解釋或者司法解釋加以明確。司法實踐當中，有些法院將某些民間放貸行為以非法經營罪定罪處罰。例如，有“ 高利貸 第一案”之稱的2003年 武漢 市涂漢江、胡敏非法經營案以及 四川 省 瀘州 市2011年何有仁非法經營案。 本文認為，目前，在 刑法 未做修改、未出臺相關立法解釋或者司法解釋的情況下，民間放貸行為不構成非法經營罪。理由如下： 第一， 廣東 省、 浙江 省、 江蘇 省高級人民法院已經以不同的形式支持了本文的觀點。 廣東省高級人民法院在2014年 茂名 “黑老大”李振剛涉黑案中，將 廣州 市中級人民法院的一審判決發回重審。2014年9月19日，廣州市中級人民法院再次作出一審判決，對于其中李振剛因放高利貸而被原一審判決認定的非法經營罪，法院認為放高利貸行為雖非法，但根據法律，不足以認定為非法經營罪。 浙江省高級人民法院在其撰寫的《關于集資類案件刑名交叉問題的調研報告》中認為：“在立法層面，對部分具有嚴重社會影響、情節惡劣且以高利貸為經營職業的行為，考慮是否規定單獨的 罪名 。在法律未做修改前，可以通過立法解釋等途徑，對部分具有嚴重社會影響、情節惡劣且以高利貸為經營職業的行為納入非法經營罪的范圍予以規制。”這也就是說，在不存在上述情形下，即使相關行為具有嚴重的社會危害性，也應當堅持罪刑法定原則，不以犯罪論處。[1] 江蘇省高級人民法院在其撰寫的《關于當前宏觀調控背景下江蘇省涉高利貸違法犯罪情況的調研報告》中認為：“個人或者單位以自有資金對外發放高息 貸款 的行為目前不宜認定構成非法經營罪。具體理由如下： 1.對此種民間高利貸行為追究刑事責任有違刑法的立法本意。 即使個人或者單位以自由資金對外發放高利貸的行為屬于非法從事金融活動，且根據國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第二十二條規定，“設立非法金融機構或者從事非法金融業務活動的，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但從刑法第二百二十五條修正過程和最高人民檢察院、公安部的立案追訴標準來看，并沒有將“從事非法金融業務活動”情形納入，而且這種處理并罰疏忽或者遺漏。刑法修正案對刑法第二百二十五條增加第三項“未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的”，在將證券、期貨、保險等幾項業務納入同時卻沒有將金融業務納入。在此后刑法修正案(七)將上述內容修改為“未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的”。僅將“非法從事資金支付結算業務”納入，仍未將“非法從事金融活動”納入。因此，在沒有納入刑法規定的情況下，再以第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”認定構成非法經營罪有違立法本意。 2.對此種民間高利貸行為追究刑事責任將導致罪行嚴重失衡。 高利轉貸是騙取 銀行貸款 、改變貸款用途的基礎上進行的，不但濫用了銀行的信任、破壞了金融秩序，而且增加了銀行的貸款風險。以自由資金發放高利貸，所存在的風險僅在于行為人自己的資金可能無法收回。兩相相比，前者的危害程度遠大于后者。然而，根據刑法規定， 高利轉貸罪 的法定刑最高僅為七年 有期徒刑 ，而非法經營罪的最高法定刑高達十五年有期徒刑。將以自由資金發放高利貸的行為以非法經營罪追究刑事責任，其結果必然使刑法陷入輕罪重判、重罪輕刑的悖論之中，直接違反罪刑相適應的基本原則。 3.對此種民間高利貸行為追究刑事責任將產生較大負面影響。 實踐中，個人或者單位以自有資金對外發放高息貸款的情形比較普遍，并且很多是作為民間案件由法院判決、調解，如果將此類情形認定為犯罪，不僅打擊面大，而且很可能引起對許多生效的民事案件的大范圍申訴、抗訴。此外，銀監局作為法定主管機關，有權對民間高利貸進行監管和處理。該類情形的大量出現，與管理機關的監管不力有一定關系，如果把此情形認定為犯罪，可能導致管理機關更怠于監管，而由法院以刑代管，違背刑法謙抑性原則?！盵2] 第二，目前，最高人民法院傾向于對刑法第二百二十五條(非法經營罪)第(四)項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”作限制性解釋。[3] 由最高人民法院諸多資深法官編寫的《 刑法罪名 精釋》一書認為，對于刑法第225條第(4)項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的認定應通過立法或者司法解釋逐一加以明確，未予明確的，應依照“法無明文規定不為罪”的原則不予認定。(特別提示：該部分由最高人民法院審判委員會專職委員高憬宏大法官親自撰寫。) 必須指出的是：最高人民法院刑二庭針對2003年武漢市涂漢江、胡敏非法經營案出具的《關于涂漢江非法從事金融業務行為性質認定的復函》(以下簡稱《復函》)中認定“涂漢江向他人非法發放高息貸款的行為，屬于從事非法金融活動”，進而事實上默許了武漢市二級法院在沒有立法解釋或者司法解釋加以明確的情況下，將“從事非法金融活動”解釋為刑法第225條第(4)項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。目前看來，這種做法顯然是不恰當的，有違刑法的立法本意。具體理由可見前文提及的江蘇省高級人民法院觀點中的第1小點，此處不再贅述。此外，從法律效力上來說，這一《復函》也只能適用于涂漢江、胡敏非法經營案，不應適用于其他案件。 第三，根據《民間借貸案件規定》 第二十六條　出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的除外。 前款所稱“一年期貸款市場報價利率”，是指中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心自2019年8月20日起每月發布的一年期貸款市場報價利率。 第二十七條　借據、 收據 、 欠條 等債權憑證載明的借款金額，一般認定為本金。預先在本金中扣除利息的，人民法院應當將實際出借的金額認定為本金。 第四，由最高立法機關及最高司法機關對非法經營罪中的空白罪狀作限制性解釋，與刑法的謙抑性相契合。 非法經營罪是從舊刑法中最著名的口袋罪——“投機倒把罪”分解而來的。所謂的空白罪狀，一般是指立法者在刑法分則具體罪名的罪狀描述中對行為要件要求參照規范或者制度才能確定具體 犯罪構成 的類型化表述。刑法第225條第(4)項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”就是非法經營罪的空白罪狀。1997年刑法施行后，非法經營罪有擴大化的趨勢，具體表現為：立法機關通過1999年《刑法修正案》和2010年《刑法修正案(七)》對本罪進行了兩次修改。到目前為止，最高司法機關則通過多個司法解釋將下列幾種行為解釋為刑法第225條第(4)項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。即，居間介紹騙購外匯、非法從事出版業務以及非法出版嚴重擾亂社會秩序和市場秩序的出版物、非法進行電信業務、非法 傳銷 或者變相傳銷、生產銷售有害飼料及動物飲用水、哄抬物價、囤集居奇的行為、擅自設立淫穢色情網站、擅自發行銷售彩票以及非法生產、經營煙花爆竹等行為。從中可以看出：不論是經營資格、內容、方法違法，只要該經營活動被認定為嚴重擾亂了市場秩序，在沒有更合適的罪名的情況下，非法經營罪就成為了“不二之選”。 刑法的謙抑性，是指立法者應當力求少用或者不用刑罰而有效地預防和控制犯罪。這包括“罪”的謙抑性和“刑”的謙抑性兩個方面。與“刑”的謙抑性相比，“罪”的謙抑性更為重要?！白铩钡闹t抑性要求刑法調整范圍的有限性。從立法的角度，它要求刑事立法盡可能少地使用空白罪狀。在空白罪狀存在的情況下，從司法的角度，則要求解釋的空間盡可能小。但是，在社會治理“過度刑法化”[4]的當今中國社會之中，寄希望于各級司法機關根據具體案情妥當地掌控解釋空間的做法只會無限放大空白罪狀的負面作用，致使非法經營罪真正成為一個失控的“口袋罪”。因此，將對非法經營罪的空白罪狀加以解釋的權力限縮在最高立法機關和最高司法機關成為唯一可行的選擇。 【注釋】 [1]：《關于集資類案件刑名交叉問題的調研報告》，載于《刑事審判參考》第89集，第235頁，法律出版社2012年版。 [2]：《關于當前宏觀調控背景下江蘇省涉高利貸違法犯罪情況的調研報告》，載于《刑事審判參考》第92集，第238—239頁，法律出版社2013年版。 [3]：《刑法罪名精解》(第四版)，周道鸞、張軍主編，第488頁，人民法院出版社2013年版。 [4]：何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》，載于《中外法學》2015年第2期。

法律客觀：

《中華人民共和國刑法》第三百一十三條 對人民法院的判決、裁定有能力執行而拒不執行，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

1、最高人民法院印發《關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定〉的若干問題的解釋》的通知，載于1997年《司法文件選》第1期第26頁。
3、最高人民法院印發《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》的通知，載于1997年《司法文件選》第2期第23頁。
4、國家計劃發展委員會最高人民法院最高人民檢察院公安部關于印發《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的通知，載于1997年《司法文件選》第8期第29頁。
5、《國家稅務總局關于不申報繳納稅款定性問題的批復》，載于1997年《司法文件選》第8期第48頁。
6、《最高人民法院關于依法不再核準類推案件的通知》、《最高人民法院關于適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》，載于1997年《司法文件選》第11期第9-10頁。
7、《最高人民法院關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定》，載于1997年《司法文件選》第12期第39頁。
8、《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規定》，載于1998年《司法文件選》第1期第25頁。
9、《最高人民法院關于對故意傷害、盜竊等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子能否附加剝奪政治權利問題的批復》，載于1998年《司法文件選》第1期第25頁。
10、《最高人民法院關于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》，載于1998年《司法文件選》第3期第39頁。
11、《最高人民法院關于在裁判文書中如何引用修訂前、后刑法名稱的通知》，載于1998年《司法文件選》第3期第40頁。
12、《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》，載于1998年《司法文件選》第4期第22頁。
13、《最高人民法院關于審理拒不執行判決、裁定案件具體應用法律若干問題的解釋》，載于1998年《司法文件選》第6期第31頁。
14、《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》，載于1998年《司法文件選》第6期第33頁。
15、《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》，載于1998年《司法文件選》第6期第37頁。
16、《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》，載于1998年《司法文件選》第6期第40頁。
17、最高人民法院最高人民檢察院中華人民共和國公安部國家工商行政管理局關于印發《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件》的規定的通知，載于1998年《司法文件選》第6期第40頁。
18、《最高人民法院關于嚴厲打擊有關非法出版物犯罪活動的通知》，載于1998年《司法文件選》第8期第25頁。
19、《最高人民法院關于深入開展嚴厲打擊走私犯罪專項斗爭的通知》，載于1998年《司法文件選》第9期第44頁。
20、《最高人民法院關于對懷孕婦女在羈押期間自然流產審判時是否可以適用死刑問題的批復》，載于1998年《司法文件選》第12期第30頁。
21、《全國人大常委會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，載于1999年《刑事審判參考》合訂本第243頁。
22、《最高人民法院關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，載于1998年《司法文件選》第12期第32頁。
23、《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》，載于1999年《刑事審判參考》合訂本第283頁。
《最高人民法院最高人民檢察院公安部辦理騙匯、逃匯犯罪案件聯席會議紀要》，載于1999年《刑事審判參考》合訂本第332頁。
24、《最高人民法院關于機動車輛肇事后由誰承擔損害賠償責任問題的批復》，載于1999年《刑事審判參考》合訂本第295頁。
25、《公安部監察部關于開展嚴厲打擊破壞森林資源違法犯罪活動專項斗爭的通知》，載于1999年《司法文件選》第1期第30頁。
26、《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，載于1999年《司法文件選》第1期第30頁。
27、《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于鐵路運輸過程中盜竊罪數額認定標準問題的規定》，載于1999年《司法文件選》第4期第36頁。
28、《最高人民法院最高人民檢察院關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》，載于1999年《司法文件選》第7期第31頁。
29、《最高人民法院最高人民檢察院關于村民小組組長利用職務便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復》，載于1999年《司法文件選》第8期第40頁。
30、《最高人民法院最高人民檢察院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》，載于1999年《司法文件選》第8期第42頁。
31、《最高人民法院最高人民檢察院關于審理倒賣車票刑事案件有關問題的解釋》，載于1999年《司法文件選》第11期第11頁。
32、《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》，載于1999年《司法文件選》第12期第41頁。
33、1999年12月25日《中華人民共和國刑法修正案》，涉及條款為本162條、168條、174條、180條、181條、182條、185條、225條。載于2000年《刑事審判參考》第1期第46頁。
34、《最高人民法院關于審理拐賣婦女案件適用法律有關問題的解釋》，載于2000年《司法文件選》第4期第33頁。
35、《最高人民法院關于審理強奸案件有關問題的解釋》，載于2000年《司法文件選》第4期第35頁。
36、《最高人民法院關于對受托管理、經營國有財產人員挪用國有資金行為如何定罪問題的規定》，載于2000年《司法文件選》第4期第36頁。
37、《最高人民法院最高人民檢察院公安部民政部司法部全國婦女聯合會關于打擊拐賣婦女兒童犯罪有關問題的通知》，載于2000年《司法文件選》第5期第12頁。
38、《最高人民法院關于刑事裁判文書中刑期起止日期如何表述問題的批復》，載于2000年《司法文件選》第6期第40頁。
39、《最高人民檢察院關于國家工作人員挪用非特定公物能否定罪的請示的批復》，載于2000年《司法文件選》第6期第46頁。
40、《最高人民法院關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》，載于2000年《司法文件選》第7期第35頁。
41、《最高人民法院關于農村合作基金會從業人員犯罪如何定性問題的批復》，載于2000年《司法文件選》第7期第38頁。
42、《最高人民法院關于敲詐勒索罪數額認定標準問題的規定》，載于2000年《司法文件選》第7期第39頁。
43、《最高人民檢察院關于以暴力、威脅方法阻礙事業編制人員依法執行行政職務是否對侵害人以妨害公務罪論處的批復》，載于2000年《司法文件選》第7期第44頁。
44、《最高人民法院關于審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》，載于2000年《司法文件選》第8期第33頁。
45、《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》，載于2000年《刑事審判參考》。
46、《最高人民檢察院關于對〈關于中國證監會主體認定的請示〉的答復函》，載于2000年《司法文件選》第8期第3頁。
47、《公安部關于對爆炸物品購買證有關問題的批復》，載于2000年《司法文件選》第8期第37頁。
48、《最高人民法院關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，載于2000年《司法文件選》第9期第40頁。
49、《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》，載于2000年《司法文件選》第11期第31頁。
50、《最高人民法院關于對索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪量刑問題的解釋》，載于2000年《司法文件選》第11期第34頁。
51、《最高人民法院關于國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益退休后收受財物行為如何處理問題的批復》，載于2000年《司法文件選》第11期第35頁。
52、《最高人民法院關于如何理解刑法第二百七十二條規定的“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”問題的批復》，載于2000年《司法文件選》第11期第36頁。
53、《最高人民法院關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》，載于2000年《司法文件選》第11期第40頁。
54、《最高人民法院關于未被公安機關正式錄用的人員、獄醫能否構成失職致使在押人員脫逃罪主題問題的批復》，載于2000年《司法文件選》第12期第15頁。
55、《最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，載于2000年《司法文件選》第12期第24頁。
56、《最高人民法院關于審理單位犯罪案件對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員是否區分主犯、從犯問題的批復》，載于2001年《司法文件選》第1期第28頁。
57、《最高人民法院最高人民檢察院關于對軍人非戰時逃離部隊的行為能否定罪處罰問題的批復》，載于2001年《司法文件選》第2期第49頁。
58、《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》，載于2001年《刑事審判參考》第2期第55頁。
59、《最高人民檢察院公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》，載于2001年《刑事審判參考》第6期第48頁。
60、《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律問題的解釋》，載于2001年《司法文件選》第3期第37頁。
61、《最高人民法院關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》，載于2001年《司法文件選》第3期第41頁。
62、《最高人民法院關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律問題若干問題的解釋》，載于2001年《司法文件選》第3期第43頁。
63、《最高人民法院關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，載于2001年《司法文件選》第4期第43頁。
64、《最高人民法院關于對變賣、倒賣變造郵票行為如何適用法律問題的解釋》，載于2001年《司法文件選》第4期第43頁。
65、《最高人民法院關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》，載于2001年《司法文件選》第4期第43頁。
66、《最高人民法院關于適用財產刑若干問題的規定》，載于2001年《司法文件選》第4期第47頁。

1

預先扣除的利息，不計入犯罪金額

實踐中，常常存在投資者交付本金之后，非法吸收資金者將支付利息從本金中預先扣除的，甚至在收到本金之前就已經預先支付了利息的。在這種情況下，預先扣除的利息應當從犯罪數額中扣除。

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條

非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發前后已歸還的數額，可以作為量刑情節酌情考慮。

非吸的金額按照行為所吸收的資金計算，對于預先扣除的利息，實際上行為人并未收到，因此預扣利息不應作為犯罪數額加以認。

這部分預先扣除的利息，名義上是利息，但實質上沒有被行為人非法吸收，不應當計算到非法吸收公眾存款罪的犯罪金額中。上面條文中的全額計算，是指對行為人所吸收的資金進行全額計算，應當以實際收到的錢款數額來認定，同時也與下面的條文保持了一致。

《最高人民檢察院關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》

11、負責或從事吸收資金行為的犯罪嫌疑人非法吸收公眾存款金額，根據其實際參與吸收的全部金額認定。但以下金額不應計入該犯罪嫌疑人的吸收金額：

（1）犯罪嫌疑人自身及其近親屬所投資的資金金額；

（2）記錄在犯罪嫌疑人名下，但其未實際參與吸收且未從中收取任何形式好處的資金。

吸收金額經過司法會計鑒定的，可以將前述不計入部分直接扣除。但是，前述兩項所涉金額仍應計入相對應的上一級負責人及所在單位的吸收金額。

2

到期支付的利息，計入犯罪金額

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》

五、關于涉案財物的追繳和處置問題

向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，應當依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金。

對于已經支付利息的數額，只能算作集資人對集資款的處分，不能扣除實際非法吸存數額，但是可以納入投資人損失的數額計算。

從犯罪構成的角度分析，支付的利息符合非法吸收公眾存款罪的有償性特征，非法吸收公眾存款罪是行為犯，只要行為人實施了吸收公眾存款的行為，就已經造成了對國家金融管理秩序的破壞，已經支付利息就應當認定為犯罪數額。

《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》

五、關于犯罪數額的認定問題

非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。集資參與人收回本金或者獲得回報后又重復投資的數額不予扣除，但可以作為量刑情節酌情考慮。

目前實踐中關于上述條文的認識差異，集中在對“收回本金”和“獲得回報后又重復投資”的數額不予扣除的理解。如果不予扣除則一筆資金續期后就應該再計算一次非吸的金額。

對于吸收借款的金額存在重復計算的問題，如對于同一筆借款，可能期限是三個月，三個月到期后，借款人并沒有取回資金，而是換了個借條，資金繼續存放于有關的（某某）公司賬戶。這樣的情況在會計鑒定上認定為是兩等甚至多筆（多次續期情況下）借款，會導致所謂的非吸金額比較高，而其實只是一筆資金。

但進一步的理解是什么算是“收回本金”和“獲得回報”？因為按條文的理解，只有收回本金和獲得回報后重復投資的數額才不予扣除，如果事實上未收回本金和獲得回報，那就不存在重復投資的問題，投資就是原來的投資，并沒有重復。

刑法懲罰的是行為，所以是否重復投資也要看行為。如果一個人在某地重復的存入資金，應該屬于重復投資。如果在某個企業存入一筆資金，到期后資金并沒有由企業支付到投資人賬戶，而只是換了個新的借條，重新計算借款期限和利息，那“收回”、“獲得回報”的“行為”就沒有發生，因為沒有資金的支付或流轉行為發生。

發生的只是重新寫了借條，借款期限延長，還是同一筆資金，不應該屬于“收回”本金和“獲得”回報。那就沒有發生重復投資的行為和事實，所以，不應該計算成兩筆借款或存款，并不符合上述中規定的情形。

只有在本金收回投資人賬戶后，再投資到某企業，才屬于“重復投資”，在存在重復投資的情形下，“重復投資”的金額才不予扣除。

《最高人民檢察院關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》

12、投資人在每期投資結束后，利用投資賬戶中的資金（包括每期投資結束后歸還的本金、利息）進行反復投資的金額應當累計計算，但對反復投資的數額應當作出說明。對負責或從事行政管理、財務會計、技術服務等輔助工作的犯罪嫌疑人，應當按照其參與的犯罪事實，結合其在犯罪中的地位和作用，依法確定刑事責任范圍。

這里明確的是“投資賬戶中的資金”、“投資結束后歸還的本金、利息”，與上述解釋是一致的，即有資金要回到投資人賬戶的“行為”，才有重復投資。否則就沒有收回本金和獲得回報的“行為”，資金還在企業賬戶上，不構成重復投資。

《上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局關于辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導意見》

六、關于犯罪數額的認定

對于一次性投入資金未作提取，其間雖有利用到期本息滾動投入記錄的，只需將一次性投入的本金計入非法吸收公眾存款或者集資詐騙的犯罪數額。如果其間確有追加投入的，應當將追加投入金額與前次投入的本金累計計入犯罪數額。

《河南省高級人民法院、河南省人民檢察院、河南省公安廳關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的指導意見》

四、客觀認定犯罪數額。

2、按非法吸收公眾存款罪定罪處理的案件，應當按照集資的全部數額認定犯罪數額；針對同一集資款本金，反復續約重復集資的，犯罪數額以原本金計算，案發前已歸還的數額可以作為量刑情節，酌情考慮。

最高人民法院編輯的《刑事審判參考》第117集刊登了由上海市高級人民法院四位資深法官撰寫的文章——《涉眾型非法集資犯罪的法律、政策規制》，文中明確指出：“非法吸收公眾存款罪，其危害性大小的重要標志之一就是非法吸收的資金體量。對于投入以后未提取的資金，滾動投資的，因為非法吸收的資金體量并沒有變化，危害性實際上也沒有變化，故應以一次性投入的資金計算非法吸收公眾存款的金額，不應根據滾動投資記錄累加計算犯罪數額?！?br />
非法吸收公眾存款，刑法懲罰的是行為，如果從會計的概念上就是現金流入金額，所以看流水是比較科學的計算方式，單純從會計核算的角度，與法律尤其是刑法上吸收資金的行為是不吻合的，即不是一個口徑。

會計，就是把企業有用的各種經濟業務統一成以貨幣為計量單位，通過記賬、算賬、報賬等一系列程序來提供反映企業財務狀況和經營成果的經濟信息。具體而言，會計是對一定主體的經濟活動進行的核算和監督，它并不是簡單的計算和記賬。

會計的概念和口徑與法律并不一致：比如在會計上“資產”是給企業帶來現金流的資源，如果某項財產不能給企業帶來現金流，法律上可能會認定是財產，但會計上可能就不認定是資產。

如房屋在會計上折舊是20年，過了20年，從會計上這項資產價值就歸零了，但法律上還是一項物權。會計上對于同一集團的子公司，可以合并計算他們的經營成果或效益，叫合并會計報表，但法律上集團并不是法人，母子公司之間，各子公司之間的財產和法律責任是獨立的。

在會計上售后回租不認為是財產權的轉移，只認為是一項融資行為，但法律上卻認為是出售和租賃兩個合同行為。

會計上認為每三個月續期一次的借款（形式上表現為打新借條），就是一次企業融資行為，因為會計要反映企業的經濟和經營活動，所以，每次新的續期，就確認為一次融資行為，就會做會計確認。但在民事法律上，就是借款續期。

所以，法院在審理中，即要借助會計進行一些經濟上的核算與審查，也要區別會計思維與法律思維的不同，不能用會計思維和方法代替法律思維，充分認識不同學科與思維、方法的不同，才能正確判斷事實，做出正確的判決。
END

　　與故意傷害罪（致死）
　　《刑事審判參考》2010年第4集（總第75集）
　　一、基本案情
　　被告人楊春，男，1985年5月22日出生，原系江蘇省無錫市匯家樂水業有限公司員工。因涉嫌犯故意傷害罪于2009年1月9日被逮捕。
　　江蘇省無錫市濱湖區人民檢察院以被告人楊春犯故意傷害罪，向濱湖區人民法院提起公訴。
　　被告人楊春辯稱，不知道被害人在車上，其是在感覺車子顛簸后，下車才發現被害人被車碾軋了。
　　無錫市濱湖區人民法院經公開審理查明：2008年12月4日14時許，被告人楊春駕駛牌號為蘇B30687的輕型貨車至無錫市濱湖區景麗東苑20—11號車庫吳雪琴經營的雜貨店送桶裝凈水，楊春將水卸在吳雪琴店門口，吳要求楊將桶裝水搬入店內，遭楊拒絕。隨后楊春駕駛車輛欲離開，吳雪琴遂用右手抓住汽車的副駕駛室車門、左手抓住車廂擋板，阻止楊離開。楊春見狀仍駕車向前低速行駛數米并右轉彎，致吳跌地后遭汽車右后輪碾軋，吳因腹部遭重力碾軋造成左腎破裂、多發骨折致失血性休克，經送醫院搶救無效于當日死亡。
　　濱湖區人民法院認為，被告人楊春因瑣事與被害人吳雪琴爭吵后，為擺脫吳的糾纏，欲駕車離開現場。在低速行駛中，楊春從駕駛室窗口處看到吳抓在車上，已經預見到自己繼續駕駛的行為可能發生危害社會的結果，但因過于自信認為吳會自動撒手，不會發生危害結果，最終導致汽車緩行轉彎時，被害人吳雪琴掉地，并遭汽車后輪碾軋致死，其行為構成過失致人死亡罪。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十三條之規定，以被告人楊春犯過失致人死亡罪，判處有期徒刑四年。
　　一審宣判后，被告人楊春未提出上訴。
　　無錫市濱湖區人民檢察院抗訴稱，被告人楊春的行為構成故意傷害罪，理由如下：楊春主觀上具有傷害的間接故意；楊春客觀上實施了傷害他人身體的行為，最終產生致人死亡的結果；一審判決認定楊春過于自信的過失沒有事實依據。
　　無錫市中級人民法院經審理認為，被告人楊春明知被害人吳雪琴懸吊在其行側車窗外，已經預見到其低速行駛可能致使吳雪琴掉地受傷，但輕信吳雪琴會自動放手而避免嚴重后果的發生，最終造成吳雪琴死產的嚴重后果，其行為構成過失致人死亡罪。楊春與吳雪琴雖因瑣事發生口角，但無明顯的爭執與怨恨；楊春關于案發當時急于脫身，且駕車低速行駛，認為吳雪琴會自己松手，不可能造成嚴重后果以及未能及時意識到吳雪琴倒地后可能會被右轉過程中的車后輪碾軋的辯解符合情理；綜合法醫鑒定以及楊春在事發后能積極協助搶救被害人等行為，應當認定被害人吳雪琴的死亡并非楊春的主觀意愿，楊春主觀上不具有傷害的故意，因此抗訴機關的抗訴理由和意見不予采納。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第一項之規定，裁定駁回抗訴，維持原判。
　　二、主要問題
　　如何區分過失致人死亡罪與故意傷害罪（致死）?
　　三、裁判理由
　　本案在審理中形成兩種不同意見：
　　一種意見認為，楊春的行為構成故意傷害罪（致死）。楊春明知被害人懸吊在其車窗外，駕車行駛可能造成被害人的身體傷害，但仍放任危害后果的發生，最終導致被害人死亡的結果發生。楊春主觀上具有傷害的間接故意，客觀上造成被害人死亡的后果，應認定為故意傷害罪（致死）。
　　另一種意見認為，楊春的行為構成過失致人死亡罪。楊春在看到被害人懸吊在其車門上時應該預見到駕車行駛可能致使被害人掉地受傷，但輕信被害人存車開動后會自動放手而避免危害后果的發生，最終導致被告人死亡結果的發生，應認定構成過失致人死亡罪。
　　我們同意第二種意見。過失致人死亡罪與故意傷害罪（致死）的區分是司法實踐中經常遇到但在具體案件中比較難以解決的問題。二罪在客觀上均造成了被害人死亡的結果，但在量刑上差距很大，審判實踐中針對個案的定罪爭論時有發生。二罪難以區分的主要原因在于行為人對被害人死亡的結果均出于過失，被害人死亡結果的發生均是違背行為人意志的，行為人并不希望發生這樣的危害后果。在過失致人死亡與間接故意傷害中，行為人的認識因素也大致相同，即均預見到可能發生危害后果，這就使區分更加困難。
　　那么二罪的本質區別在哪里?我們認為，故意傷害罪（致死）是故意傷害罪的結果加重犯，以成立故意傷害罪為前提，因此，行為人雖然對被害人死亡的加重結果系過失，但對造成被害人身體傷害系故意，也就是說行為人明知自己的行為可能會傷害被害人身體健康，希望或者放任這種危害后果的發生。而過失致人死亡罪，行為人既無傷害的故意，更無殺人的故意，行為人對危害后果持否定的態度，既不希望發生被害人身體受傷的危害后果，更不希望發生被害人死亡的危害后果。因此，本案巾判斷被告人楊春是過于自信的過失還是傷害的故意（間接故意），關鍵在于判斷行為人是不希望發生危害后果，還是根本不在乎危害后果是否發生，危害后果發生與不發生均不違背其意志。
　　行為人的罪過不像客觀行為那樣容易證明，由于種種原因，行為人可能不會如實供述其實際想法，僅僅依靠口供進行判斷，難保不偏離事實。不過，罪過畢竟不是單純的思想，其必然支配一定的危害社會行為，并且反映在這一危害行為上，這就為我們認識行為人的主觀思想提供了一條途徑，即通過對客觀事實和外在行為的綜合分析推斷行為人的主觀罪過。具體到本案中，被告人楊春始終辯稱自己沒有傷害被害人的故意，經過對案件的起因、行為的對象和條件、行為的方式、行為的結果以及行為人對結果的事后態度進行全面考察，我們認為楊春的辯解符合法理與情理，其主觀上不具有傷害的間接故意，而是一種過于自信的過失。
　　（一）從案件的起因考察，被告人楊春沒有放任傷害后果發生的現實動因
　　判斷行為人對危害后果持怎樣的態度，首先應當考察案件的起因，從被告人與被害人的關系，雙方之間沖突的程度，是否存在足以使被告人放任危害后果發生的心理因素等方面進行判斷。對于本案，可以從以下一些情況進行分析：被告人楊春與被害人吳雪琴初次相識，二人不存在積怨；吳雪琴要求楊春將卸在店門口的桶裝水搬入店內，楊春明確表示拒絕，為此吳雪琴產生不滿，但二人之間并沒有發生明顯的爭執，雙方不曾惡言相向或實施過激行為；楊春為避免被害人糾纏，卸完水后隨即離開，二人接觸的時間很短，從見面到案發的時問間隔也較短，彼此不至于產生過大的仇恨。綜合上述情況，被告人楊春駕車離開應該是急于脫身，試圖逃避被害人要求的加重的勞動負擔，沒有放任被害人身體造成傷害的現實動因。
　?。ǘ男袨闂l件和行為方式考察，被告人楊春具有“輕信”危害后果不會發生的現實條件
　　間接故意不反對、不排斥危害結果的發生，是因為如果阻止其發生，將直接影響行為人所追求的目的結果的實現，所以，間接故意行為人不僅沒有防止危害結果發生的打算，對有利于避免危害結果發生的因素也不予理睬。過于自信過失的行為人已經預見到危害結果發生的可能性，還要堅持實施既定行為，是因為行為人根據一定條件相信自己可以避免危害結果的發生。行為人的這種自信不是毫無根據的，而是具有一定現實有利條件的，如果行為當時根本就不具備避免危害結果的客觀條件，或者行為人沒有認識到這些條件，或者行為人不想利用這些條件避免危害結果，則說明行為人對危害結果的發生持放任的態度，即間接故意。為此，我們需要通過對行為當時的條件和特點判斷行為人是否認識到那些能夠避免危害結果發生的客觀條件，這些條件是否確實客觀存在從而足以使行為人產生“輕信”。本案案發時，被告人楊春剛剛發車，車速較慢，加上車身不高，被害人完全能夠雙腳著地，這些情況充分表明楊春是在試圖擺脫被害人的糾纏，希望自己穩速慢行的過程中被害人能自動放手?；谏鐣话闳说恼J識標準，被害人應當知道行駛中的車輛嚴禁攀爬、懸吊及此行為可能導致的后果，楊春據此認為，被害人會主動放棄這種違反交通法規、妨礙交通安全的行為，采取適當措施避免自己遭受傷害，并估計汽車在緩慢行駛過程中被害人放手著地不會造成什么傷害后果。綜合這些情況，應當認為，楊春認識到了行為時能夠避免危害結果發生的一些條件，這些條件也確實客觀存在，因此楊春在主觀上不具備間接故意的特征，其主觀罪過應是過于自信的過失。
　?。ㄈ膶π袨榻Y果的事后態度考察，被告人楊春具有避免危害結果發生的意愿
　　間接故意不反對、不排斥危害結果的發生，不會憑借條件或采取措施避免危害結果的發生，而過于自信過失的核心在于避免危害結果的發生，行為人綜合考慮到了能夠避免危害結果發生的有利因素，甚至往往能采取一定措施，或調整自己的行為方式或采取一定的預防措施，設法避免危害結果發生。在危害結果發生后，行為人事后的態度也在一定程度上反映出行為時的心理態度，過于自信過失的行為人不希望危害結果發生，所以，一旦發生危害結果，行為人非常懊悔，往往采取各種補救措施，如防止危害的擴大、盡量減少損害等，而間接故意的行為人對危害結果的發生往往無動于衷，一般不采取任何補救措施。具體聯系本案，楊春駕駛汽車時車速較慢，且沒有實施加速行為，說明其采取了自認為能夠避免危害結果發生的措施，相信自己穩速慢行，被害人會自動放手，不致對被害人造成什么傷害。被害人被碾軋時汽車僅駛出數米，楊春發現后車輪有不正常跳動后隨即下車查看，事發后留在現場積極協助搶救被害人直至被抓獲，并支付了即時發生的搶救費用，其采取的上述補救措施表明其內心懊悔，被害人死亡的結果完全違背其主觀愿望，而非放任危害后果的發生。
　　綜上，第一、二審法院以過失致人死亡罪追究被告人楊春的刑事責任，而不認定楊春構成故意傷害罪（致死）是符合本案事實的，適用法律是正確的。
　?。ㄗ澹簾o錫市中級人民法院 徐振華 徐竹梵 審編：最高人民法院刑四庭 宋瑩）
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