《中華人民共和國刑法》第二百九十三條:      有下列尋釁滋事行為之一,破壞社會秩序,處五年以下有期徒刑、拘役或管制:(一)隨意毆打他人,情節惡劣的;(二)追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人,情節惡劣的;(三)強拿硬要或者任意毀損、占用公私財物,情節嚴重的;(四)在公共場所起哄鬧事,造成公共場所秩序嚴重混亂的。張某、陳某聚眾斗毆二審刑事判決書湖北省荊州市中級人民法院刑 事 判 決 書      (2018)鄂10刑終62號      原公訴機關荊州市荊州區人民檢察院。      上訴人(原審被告人)張某, 2016年12月9日因涉嫌犯故意毀壞財物罪被刑事拘留,2017年1月14日被逮捕。現羈押于荊州市荊州區看守所。      辯護人饒某,湖北利楚律師事務所律師。      上訴人(原審被告人)陳某, 2017年1月17日因涉嫌犯故意毀壞財物罪被荊州市公安局荊州區分局刑事拘留,同日被取保候審。2018年1月19日因涉嫌犯聚眾斗毆罪經荊州區人民法院決定逮捕,同月22日由荊州市公安局紀南生態文化旅游區分局執行。現羈押于荊州市荊州區看守所。      辯護人彭某,湖北楚韻律師事務所律師。      上訴人(原審被告人)姜某,2017年2月10日因涉嫌犯故意毀壞財物罪被荊州市公安局荊州區分局監視居住。2018年1月19日因涉嫌犯聚眾斗毆罪經荊州區人民法院決定逮捕,同月22日由荊州市公安局紀南生態文化旅游區分局執行。現羈押于荊州市荊州區看守所。      原審被告人黃某,2016年12月30日因涉嫌犯故意毀壞財物罪被荊州市公安局荊州區分局刑事拘留,2017年1月14日被監視居住。2018年1月19日因涉嫌犯聚眾斗毆罪經荊州區人民法院決定逮捕,同月22日由荊州市公安局紀南生態文化旅游區分局執行。現羈押于荊州市荊州區看守所。      辯護人李某,湖北楚明律師事務所律師。      原審被告人鄒某, 2017年1月19日因涉嫌犯故意毀壞財物罪被荊州市公安局荊州區分局監視居住。2018年1月19日因涉嫌犯聚眾斗毆罪經荊州區人民法院決定逮捕,同月22日由荊州市公安局紀南生態文化旅游區分局執行。現羈押于荊州市荊州區看守所。      辯護人陳某,湖北楚明律師事務所律師。      荊州市荊州區人民法院審理荊州市荊州區人民檢察院指控原審被告人張某、黃某、陳某、姜某、鄒某犯聚眾斗毆罪一案,于2018年1月23日作出(2017)鄂1003刑初176號刑事判決。宣判后,在法定期限內,原審被告人張某、陳某、姜某不服一審判決,分別提出了上訴。本院受理后,依法組成合議庭審理了本案。經過閱卷核實全案證據,依法分別訊問了上訴人張某、陳某、姜某及原審其他同案被告人,聽取了其各自的上訴和辯解意見,審閱了上訴人張某、陳某及原審被告人黃某、鄒某的辯護人分別提交的書面辯護意見,并對原審判決認定的事實和適用法律進行了全面審查,認為基本事實清楚,決定不開庭審理。本案經合議庭評議并提交審判委員會討論決定,現已審理終結。      原審判決認定,2016年6月29日,丁某與龍某乘坐左某1駕駛的蘇A×××××小型轎車,到張某2家中商談工程尾款事宜。被告人張某(張某2之子)邀約被告人黃某、陳某、姜某及廖某、“強某”(另案處理),陳某邀約被告人鄒某和樊某(另案處理),廖某邀約趙某,共9人分別持事先準備好的長柄刀、砍刀等器械在張某2家中守候。被告人張某見張某2與丁某等人商談工程結算事宜未妥,便叫被告人陳某等人動手“搞”(指打人),張某2見狀,便駕駛蘇A×××××小型轎車準備將丁某、龍某、左某1送走,被告人張某等9人分別持械將該轎車攔下,張某、黃某、姜某、鄒某等人持械打砸該轎車,左某1持“手槍”(經鑒定不認定為槍支)指向砸車的人,黃某、姜某、鄒某等人四散跑開,龍某、左某1趁機下車逃跑,被告人張某、黃某、姜某、鄒某對龍某和左某1進行追趕毆打。經鑒定,龍某的損傷程度為二處輕微傷,左某1的損傷程度為二處輕微傷,蘇A×××××小型轎車損失價值人民幣9255元。      案發后,被告人陳某、鄒某分別到公安機關投案,如實供述了自己的罪行;被告人黃某、姜某到案后,亦如實供述了自己的罪行。      原審認定的上述事實,有經一審庭審舉證、質證的公安機關的案發及抓獲、到案經過等相關書證,證人李某、張某1、丁某、王某等人的證言,荊州區價格認證中心價格認定結論書,荊州市公安司法鑒定中心、荊州楚信盛元司法鑒定中心鑒定意見以及被告人張某、黃某、陳某、姜某、鄒某等人的供述與辯解等證據予以證實。      原審法院認為,被告人張某、黃某、陳某、姜某、鄒某持械聚眾斗毆,致車輛受損,二人輕微傷,其行為均已構成聚眾斗毆罪,應予處罰。被告人張某在共同犯罪中系主犯,其當庭自愿認罪,可酌情從輕處罰;被告人黃某、陳某、姜某、鄒某在共同犯罪中系從犯,且被告人陳某、鄒某有自首情節,被告人黃某、姜某到案后如實供述自己的罪行,可從輕處罰。原審法院依照《中華人民共和國刑法》第二百九十二條第一款第(四)項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第一款、第三款規定,據此判決:一、被告人張某犯聚眾斗毆罪,判處有期徒刑三年七個月。二、被告人黃某犯聚眾斗毆罪,判處有期徒刑一年七個月。三、被告人陳某犯聚眾斗毆罪,判處有期徒刑一年六個月。四、被告人姜某犯聚眾斗毆罪,判處有期徒刑一年七個月。五、被告人鄒某犯聚眾斗毆罪,判處有期徒刑一年六個月。      上訴人張某提出上訴理由稱:是對方一行人先持槍支和砍刀到我家行兇綁架我父親,我才喊人攔車營救我父親,我的行為屬于正當防衛。一審法院定性錯誤、適用法律不當。      其辯護人辯稱:本案因民事糾紛引發,張某不具有聚眾斗毆的犯罪動機,原判定性不當,關于槍支鑒定意見的事實有誤,請求將案件發回一審法院重審。      上訴人陳某提出上訴理由稱:一審法院對其量刑畸重,請求改判一年有期徒刑或適用緩刑。      其辯護人辯稱:本案因債務糾紛引發,雙方并無相互的毆斗,且未追究對方斗毆的責任,陳某的行為不符合聚眾斗毆的犯罪構成,本案應定故意毀壞財物罪,原判認定罪名錯誤。陳某所起作用較小,系從犯,有自首情節,對其應減輕處罰判處緩刑,原判量刑過重。      上訴人姜某提出上訴理由稱:事前并不知道張某喊去幫什么忙,事后才知道是為工程款的事情。一審法院對其量刑過重。      原審被告人黃某的辯護人提出辯護意見稱:本案發生并非在社會公共場合,黃某的行為不構成聚眾斗毆罪,而是構成故意毀壞財物罪,原判定罪不當。黃某系本案從犯,到案后認罪態度較好,請從輕處罰。      原審被告人鄒某的辯護人提出辯護意見稱:本案因民事糾紛引起,雙方相互無聚眾斗毆的合意,未形成相互打斗,鄒某的行為不構成聚眾斗毆罪,原判適用法律錯誤。      經審理查明,2012年12月下旬,上訴人張某之父張某2承接了由公安縣人李某轉包的公安縣毛家港鎮新農村小區建設工程項目,工程完工后,李某分多次給張某2結算了工程款一百余萬元,截止2016年1月,李尚欠張工程尾款11萬余元一直未支付。期間,張某曾幫其父討要該工程尾款并與李某發生爭執斗狠。2016年6月28日,張某2與李某為工程尾款之事再次在電話中發生爭執,李承諾次日到張某2家中商談工程尾款事宜,張某2遂將李某將要到其家中之事告訴了其子張某。上訴人張某恐李某帶人到其家中報復,當即分別給上訴人陳某、姜某和原審被告人黃某以及廖某、“強某”(另案處理)等人打電話,告知其父為工程款與人發生糾紛,請上述人員次日到其家中助威幫忙。為此,張某還事先準備了鋼管、菜刀、斧頭等兇器存放于家,并請人打制了數把關某刀。2016年6月29日上午,張某再次分別給陳某、黃某、姜某及廖某等人打電話,邀其前往家中幫忙,陳某之后又電話邀約原審被告人鄒某和樊某(另案處理)、廖某又邀約趙某(綽號黃帥,另案處理)去給張某幫忙。隨后,張某開車先后接上陳某、黃某及廖某、趙某等人,途中又與趕至紀某安家岔附近路邊等候的鄒某和樊某及姜某等人匯合。到達張某家后不久,“強某”攜砍刀亦趕到張某家。張某伙同上述被邀人員共九人分別持事先準備的兇器在張某2家中等候李某等人的到來。當日上午,因李某有事不能前往張某2家,其委派項目經理丁某和員工龍某到張家商談工程尾款事宜,龍某請左某1駕其蘇A×××××小轎車從公安縣出發前往張某2家。龍、左某2在荊州火車站附近接上丁某后,三人于當日中午到達荊州區紀南鎮棗林村三組張某2家中。隨后丁某就工程尾款之事與張某2商談未果,張某2請丁某、龍某等人在家中吃飯。此時,上訴人張某沖過去將龍某手中的飯碗奪過反扣在桌上,二人當即發生沖突,守在一旁的黃某、陳某等人持械圍了過去,張某2恐事情鬧大,準備親自開龍某的車送丁某、龍某、左某1三人先離開。張某2啟動車輛準備送丁某三人離開時,張某指使黃某等人上去將該車攔下打砸。隨后,鄒某、黃某、姜某及趙某等人先后持關某刀上去打砸該轎車,張某亦持刀上前砸車并將龍某左手砍傷。左某1見狀當即從其攜帶的背包里掏出一把仿真“手槍”,指向砸車的人予以警告,張某、黃某、姜某、鄒某等人見狀四散跑開。龍某從左某1手中接過槍支后,與左某1、丁某下車分頭逃跑,張某、黃某、姜某、鄒某及張某2隨后對龍某和左某1二人進行追趕,追至一水田邊,張某、黃某、姜某、鄒某及樊某分別持刀上前對龍某和左某1進行毆打,并將二人打傷,張某2從龍某手里奪過了槍支,張某等人逃離。事后,龍某和張某2分別打電話報警。后經鑒定,被砸的蘇A×××××小型轎車損失價值人民幣9255元;龍某、左某1的損傷程度分別為二處輕微傷。      同時查明,案發后,公安機關從左某1的背包內查獲冰毒5.03克、獵刀一把,在龍某的小車內查獲銀色發令槍一把、軍用手槍子彈2發等物品,并從張某2手中提取了黑色仿真“手槍”一把。提取的該仿真“手槍”系龍某以4200元價格從網上購買,案發當日由左某1攜帶并使用。后經鑒定,該槍支不具備槍支的任何性能,不認定為槍支。查獲的兩枚子彈為國產92式9毫米制式手槍彈,直接認定為彈藥。      另查明,龍某、左某1二人曾因吸毒受到公安機關行政處罰。案發后,經公安機關對龍某、左某1進行甲基安非他明尿檢,檢測結果呈陽性,后二人分別被送強制戒毒。      被告人陳某和鄒某分別于案發后的2017年1月17日和1月19日到公安機關投案,并如實供述了自己的罪行。被告人黃某、姜某歸案后亦如實供述了自己的罪行。      上述事實,有公安機關出具的相關案發及抓獲、到案經過等書證;現場勘查筆錄和現場照片;扣押物品清單;辨認筆錄及照片;證人張某2、李某、丁某、龍某、左某1、張某1、王某等人的證言;相關通話記錄;被損毀汽車的價格認證意見書;龍某、左某1的損傷檢驗司法鑒定;相關槍支、彈藥鑒定及其他鑒定意見;原審被告人張某、黃某、陳某、姜某、鄒某及其同伙廖某、趙某等人的供述等證據予以證實。相關證據均已在一審開庭審理時當庭出示并經質證,經本院依法全面審查,對一審判決認定的主要事實和所列證據予以確認。      針對上訴人張某、陳某、姜某提出的上訴理由及上訴人張某、陳某和原審被告人黃某、鄒某的辯護人所提的辯護意見,根據本案的事實、證據和相關法律規定,綜合分析評判如下:      關于上訴人張某提出“是對方一行人先持槍支和砍刀到我家行兇綁架我父親,我才喊人攔車營救我父親,我的行為屬于正當防衛”之上訴理由以及辯護人提出本案槍支鑒定意見的事實有誤之辯護意見。      經查,從本案事實和證據來看,雖然上訴人張某之父張某2與李某之間為工程尾款結算有過爭議,但二人之間并未發生重大矛盾糾紛,李某既未表示要拒付該工程尾款,亦未對張某2及其家人有過暴力或威脅行為,即便是案發當日,丁某、龍某等人受李某委托到上訴人張某家中商談工程尾款事宜時攜帶了管制械具,但龍某等人在與張某2商談工程款的過程中,并未首先當場顯露槍支械具對張某2及其家人施以暴力相威脅,亦未對張某2的人身自由加以限制,而是在張某與龍某發生沖突后,張某2主動提出開車送丁某等人離開,不存在張某所稱的其父張某2遭對方綁架、其是為了營救其父之說。相反,上訴人張某為了報復對方,事先邀約他人并準備了作案兇器,且首先動手挑起了事端,并指使同伙砸車傷人,具有明顯的聚眾報復他人的犯罪故意,其行為與法律所規定的正當防衛所具備的正義、合法性的本質屬性截然不同,不具有防衛的正當性和合法性。同時,對本案涉案槍支作出的鑒定意見,系辦案機關按照法定程序送檢,鑒定機構依法作出的客觀科學結論,上訴人張某在偵查階段并未對該鑒定意見依法提出重新鑒定申請,辯護人亦未就其辯稱的該鑒定事實錯誤提供相應的證據予以證明。故上訴人張某提出其行為屬于正當防衛之上訴理由以及辯護人提出本案涉案槍支鑒定結論錯誤之辯護意見沒有事實和法律依據,本院不予采納。      關于上訴人陳某及上訴人張某的辯護人以及原審被告人黃某、鄒某及其辯護人均提出本案雙方無聚眾斗毆的合意,本案不應定聚眾斗毆罪,原判定性不當之辯護意見。      經查,從本案事實來看,首先,案發當日,丁某、龍某等三人前往張某家中,系受李某的委派與張某之父張某2商談工程尾款結算事宜,不具有相互進行毆斗的主觀故意和目的性。其次,丁某等三人就工程尾款結算之事與張某2未談妥準備離開時,張某等人當即沖上去打砸龍某的車輛,丁某、龍某等人一方亦未實施與張某等人相互發生毆斗的行為。其三,依照法律的規定,聚眾斗毆應追究相互發生毆斗雙方的刑事責任,而原判僅追究了原審被告人張某一方的刑事責任,對另一方丁某、龍某等人卻未追究刑事責任。因此,原判以聚眾斗毆罪追究原審各被告人的刑事責任,屬定罪不當。故上訴人陳某及上訴人張某的辯護人以及原審被告人黃某、鄒某及其辯護人辯稱的本案不應定聚眾斗毆罪,原判定性不當之辯護意見成立,予以采納。      本院認為,上訴人張某、陳某、姜某及原審被告人黃某、鄒某等人無事生非,相互糾結在一起,置社會公共秩序于不顧,采取暴力方式任意損毀他人車輛,致財物受損價值九千余元,情節嚴重,并持械隨意毆打他人,致二人以上輕微傷,情節惡劣,其行為均應按尋釁滋事罪論處。因本案相對一方的丁某、龍某等人既無聚眾斗毆的主觀故意,亦未實施相互毆斗的行為,原判以聚眾斗毆罪對本案各被告人定罪,屬定罪不當,本院予以更正。故上訴人及原審被告人及其辯護人分別提出的原判定罪不當之上訴理由和辯護意見成立,予以采納。上訴人張某為首邀約多人持械毆打他人,并指使同伙打砸車輛,在共同犯罪中起主要作用,系本案主犯,且到案后拒不認罪悔罪,主觀惡性深,依法應當從重處罰。上訴人陳某、姜某及原審被告人黃某、鄒某等人受邀約后,積極幫助參與實施犯罪,打砸車輛,隨意毆打他人,在共同犯罪中起次要作用,系從犯,且上訴人陳某及原審被告人鄒某有投案自首情節,黃某、姜某到案后如實供述自己的罪行,依法可從輕處罰。原審判決認定的主要事實清楚,證據確實充分,但適用法律錯誤,本院予以糾正。依照《中華人民共和國刑法》第二百九十三條第一款第(一)、(三)項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第一款、第三款和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第(二)項的規定,判決如下:      一、撤銷荊州市荊州區人民法院(2017)鄂1003刑初176號刑事判決。      二、上訴人(原審被告人)張某犯尋釁滋事罪,判處有期徒刑三年七個月。      (刑期從判決執行之日起計算,判決執行前先行羈押的,羈押一日折抵刑期一日,即自2016年12月9日起至2020年7月8日止)。      三、上訴人(原審被告人)陳某犯尋釁滋事罪,判處有期徒刑一年六個月。      (刑期從判決執行之日起計算,判決執行前先行羈押的,羈押一日折抵刑期一日,即自2018年1月22日起至2019年7月21日止)。      四、上訴人(原審被告人)姜某犯尋釁滋事罪,判處有期徒刑一年七個月。      (刑期從判決執行之日起計算,判決執行前先行羈押的,羈押一日折抵刑期一日,即自2018年1月22日起至2019年8月21日止)。      五、原審被告人黃某犯尋釁滋事罪,判處有期徒刑一年七個月。      (刑期從判決執行之日起計算,判決執行前先行羈押的,羈押一日折抵刑期一日,即自2018年1月22日起至2019年8月5日止)。      六、原審被告人鄒某犯尋釁滋事罪,判處有期徒刑一年六個月。      (刑期從判決執行之日起計算,判決執行前先行羈押的,羈押一日折抵刑期一日,即自2018年1月22日起至2019年7月21日止)。      本判決為終審判決。      審判長劉軍平      審判員張心愿      審判員曹磊      二_一八年八月十三日      書記員田思思

140條“生產銷售偽劣產品罪”是普通罪名，141-148條是特殊罪名。
按照刑法理論，能夠定特殊罪名的，必須按特殊罪名定罪。
對149條的解釋：
1、生產銷售金額在5萬元以下，構成141-148條特殊罪名的，按照特殊罪名定罪處罰。
2、生產銷售141-148條以外的產品，不構成141-148條特殊罪名，但生產銷售這些產品的金額超過5萬元以上的，按照140條“生產銷售偽劣產品罪”普通罪名定罪處罰。
3、生產銷售141-148條之內的產品，同時生產銷售金額在5萬元以上的，屬想象競合犯，在特殊罪名和普通罪名中，擇一重罪處罰。
舉例：
1、銷售假藥3萬元，構成銷售假藥罪，按此罪定罪處罰。
2、銷售偽劣食品10萬元，因不構成141-148條罪名，但金額超過5萬元，則按“銷售偽劣產品罪”定罪處罰。
3、銷售假藥100萬元，同時構成銷售假藥罪和銷售偽劣產品罪，因”銷售假藥罪“超過50萬元以上，處10年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑；銷售偽劣產品罪只判7-15年有期徒刑，判處“銷售假藥罪”刑罰更重，更能實現罪刑相適應，因此，在兩罪中，按銷售假藥罪定罪處罰；