想委托專做刑事辯護業務的律師處理，必須要用自己的頭腦去比較與判斷，因此要多打電話多咨詢，然后有選擇地與只做刑事辯護業務的“刑辯律師”預約、到律師事務所“面對面”咨詢，借以用耳朵、眼睛、頭腦去了解刑辯律師的“刑事法律素養”和“辯護語言技巧”以及其他基本素質，最終委托到合適的刑辯律師。

貪污罪與職務侵占罪的區別與聯系(下)

      (接上篇)      二、貪污罪和職務侵占罪的區別      (一)從犯罪主體來區分      雖然貪污罪和職務侵占罪的犯罪主體都是特殊主體，但是這只是相對于非身份犯而言，兩者構成犯罪的要件又有著一定的區別。具體來說:貪污罪的主體是國家工作人員，其中國家工作人員的定義在《刑法》第九十三條有詳細規定。同時還規定了以國家工作人員論的人員，也就是我們所說的“準國家工作人員”在這里，我們需要注意幾個概念的界定:      1.國家機關工作人員。筆者認為我國刑法所說的國家機關工作人員應該是指可以行使國家對公共事務的管理職權的機構或組織里從事公務的人員。根據法律的規定，這些管理機構應當包括:第一，由《中華人民共和國憲法》規定的國家機構;第二，各級黨委常設機關以及各級政協機關;第三，行使國家公共管理職能的事業單位;第四，行使國家管理職能的企業內部機構。      2.受委派的人員身份問題。受委派的人員具有國家工作人員的身份，這是以國家工作人員論的一種情形。也就是說，不光是在貪污罪的認定中，還是其他貪污賄賂型犯罪中，比如挪用公款罪等，受委派的人員都以國家工作人員論。由此可以看出，受委派與受委托并不相同。受委托是貪污罪的一種法定主體的特別規定。      3.對于“從事公務”的認定。對于從事公務有專門的司法解釋。從事公務是指能夠代表國有事業單位履行相應的領導、管理、組織或監督的職能。公務行為當然地與行為人所從事的職務具有聯系。職務侵占罪的主體范圍相較于貪污罪更加寬泛一些。凡是公司企業以及事業單位的人員都是職務侵占罪的主體。當然，這是在排除其中的貪污罪主體之后的范圍。

      (二)從犯罪客體來區分      貪污罪的客體為復雜客體。貪污行為侵犯了單位的財物所有權，同時，也侵犯了國家工作人員的職務廉潔性。職務侵占罪客體是簡單客體。即職務侵占罪只侵犯了本公司財物的所有權。對于貪污罪而言，犯罪客體并非只能是公共財物的所有權，其主要有以下幾點原因:      1.刑法中規定，國家工作人員在國內交往過程中或者是在國際交往活動中收受的禮物，也可以成為貪污罪的犯罪對象。但是對于這些禮物，并不只能把它看做公共財產。      2.隨著經濟體制的改革，一種新型的企業所有制形式正蓬勃發展著。這就是混合所有制性質的公司、企業等。這種新型的混合所有制經濟組織的財物并不完全屬于國有財產。所以，在混合所有制企業中，具有貪污罪主體資格的行為人非法占有本公司財物，依然構成貪污罪，但此時，他侵犯的就不再是公共財物的所有權，也可能是私人財物的所有權。      3.貪污罪的本意是為了打擊貪污腐敗。只要是具有主體資格的行為人非法占有單位財物，都應認定為貪污罪。原因是不管財物的屬性是什么，非法占有此財物都是腐敗的。      所以，不僅僅將貪污罪的客體限定為公共財物，更有利于經濟的發展和貪污腐敗的查處。

      (三)從犯罪客觀方面來區分      根據前文所述，貪污罪和職務侵占罪在行為手段上是基本一致的。在犯罪客觀方面有著各種密切的聯系與共同點。但與此同時，二者在犯罪客觀方面也存在著不同。主要表現為二者的犯罪對象有所差異。根據對二者犯罪客體的分析，可以得出貪污罪的犯罪對象是主要是公共財物，只有在混合所有制性質的單位中，其犯罪對象才可能包括私有財產。而職務侵占罪的犯罪對象則比較寬泛，對財物的性質沒有特別的要求，不管是公共財物，亦或是私有財產都可以成為職務侵占罪的犯罪對象。但是，對兩者犯罪對象的規定并非只是簡單地區分其性質。根據對法條的文理解釋，我們可以輕松得出這樣一個結論:職務侵占罪的犯罪對象即所涉及的財物主要是本單位的。也就是說，其他單位的財物不能成為職務侵占罪的犯罪對象。與之相反的，貪污罪的犯罪對象可以是本單位的，也可以是其他單位的，只要是屬于公共財產范圍，一般都可以成為貪污罪的犯罪對象。      但是，貪污罪作為一個傳統的罪名，因為其行為對國家廉潔制度的強大破壞性，必須加以更加嚴厲地打擊才可以達到立法原意。因此，不僅僅將行為人非法占有本單位的財物的行為認定為貪污行為。同時，行為人非法占有其他單位的財物也可以構成貪污，例如，上級的國有單位占有下級國有單位的財物。這樣的規定在一定程度上限制了上下級之間互相勾結、共同犯罪，避免形成各級貪污腐敗連鎖利益鏈條。

      (四)兩者在量刑處罰上的區別      根據刑法條文的規定可以看出，職務侵占罪只有兩檔法定刑，并且最低起刑點是必須非法占有的財物數額達到數額較大的標準。同時，也可以得出職務侵占罪的最高法定刑不超過有期徒刑最高刑罰十五年。而貪污罪有四檔法定刑，情節較輕，涉案數額不大的也有明文規定相應的處罰，并且最高法定刑可以達到死刑。將兩者量刑標準和處罰進行比較，可以看出，貪污罪的量刑要比職務侵占罪更加嚴厲，這也反映出我國現行法律制度對其打擊的力度。

      作者簡介:      陳營， 北京盈科律師事務所律師，法學碩士，曾任職于北京市高級人民法院，專業領域為刑事辯護，擅長重大、復雜、疑難案件，并在多起疑難案件的辯護中取得撤銷案件、不起訴、法定刑以下量刑的良好辯護效果。扎實的法學理論基礎，豐富的辦案經驗，認真、負責的執業態度廣受委托人信賴和好評。      曾辦理過的部分有社會影響力的刑事案件:      * 黑龍江省電力系統李某某涉嫌組織、領導黑社會性質組織犯罪案      * 河北省田某涉嫌組織、領導黑社會性質組織犯罪案      * 海南省林某涉嫌組織、領導黑社會性質組織犯罪案      * 吉林省孫某涉嫌“套路貸”惡勢力犯罪集團案      * 北京市王某某涉嫌非法吸收公眾存款罪案      * 上海市張某涉嫌集資詐騙罪案      * 山東省王某某涉嫌貪污罪、挪用公款罪案      * 內蒙古李某某涉嫌故意傷害罪致死案      * 江蘇省羅某涉嫌受賄罪、玩忽職守罪案      * 新疆方某某涉嫌合同詐騙罪案      * 河南省張某涉嫌偽造金融票證罪案      * 安徽省王某某涉嫌詐騙罪案      * 山東省某交通局張某(處級)受賄罪判處緩刑案      * 寧夏周某販賣毒品罪死刑改判死緩案      * 北京市王某偽造公司印章罪不予起訴案

這個罪在主觀方面是直接故意，且具有非法占有公司、企業或其他單位財物的目的。即行為人妄圖在經濟上取得對本單位財物的占有、收益、處分的權利。至于是否已經取得或行使了這些權利，并不影響犯罪的構成。律師費的本質其實是類似風險對價，當事人一般都是帶著想要勝訴的心情而支付高額的律師費。從正常消費者的心態來講，律師費越高，心里越踏實，覺得其勝訴率也會更高一些。
這類案件在犯罪行為、犯罪要件構成以及犯罪金額的認定上存在很多爭議。你可以問問處理這類犯罪比較專業的律師，像上海的徐寶同律師，深圳的喬煒律師，都是國內處理這類犯罪比較專業的團隊。

一、樹立以事實和法律為依據的辯護理念，找準職能定位
律師的刑事辯護并不意味著為被告開脫罪責，而是旨在為法官斷案創造兼聽則明的條件，減少錯判的可能性，來實現司法公正。因此搞好刑事辯護有三個原則必須牢牢把握。首先，要根據案件事實來辯護。從事實情節出發是律師刑事辯護的前提條件，也是律師辯護的范圍框架。辯護絕不能違背事實。第二，要依據法律規定展開辯護。法律是辯護的準則，也是公、檢、法機關辦案應當共同遵守的原則。辯護絕不能違反法律。任何拋開法律規定的隨心所欲、信口開河、夸夸其談的方法，都是不可取的。與案件事實及適用法律無關的話在法庭上即使說的再美妙動人，也是達不到辯護目的的。第三，要準確的把握律師在刑事辯護的職能定位。在刑事辯護中，一方面有的當事人對律師抱的期望過高，把律師當成救星。另一方面有的辯護人不切實際的“重”結果，向當事人許諾訴訟結論，其結果不是欺己便是欺人。出現這些情況，就是沒有找準職能定位。根據《律師法》第25條和《刑事訴訟法》規定，律師最基本的職責是維護被告人的合法權益，而不是非法利益；辯護人履行辯護職責的意義，是以在訴訟過程中與公訴人相對抗的方式來實現司法公正，即以制約而求公正。對抗是一種手段，而實現司法公正是辯護的最終目的。從辯護制度的作用來說，律師辯護意見影響法官對案件的看法，但律師無權干涉法官如何判案。因此，筆者認為：在刑辯中律師應當把是否發現了所有應當發現的有利于被告的事實依據；是否很好地運用這些依據表達出出利于被告人的辯護意見；是否能審時度勢地采用合法恰當的方式讓法庭接受辯護律師的意見，才是辯護的本質職能和目標，而不應當把是否達到當事人的期望，判決結果是否有利于被告作為判別律師優劣的唯一標準。那種不切實際，甚至不惜采取非法手段，以給當事人承諾保結果的辯護 定向，強辯、胡辯是萬萬不可取的，也是非常危險的。
二、認真吃透案情，努力發現問題，確立辯護目標
愛因斯坦曾說過“提出一個問題往往比解決一個問題更重要”。發現和提出問題是辯護的基礎，也是展開辯護的切入點。從受理辯護開始，這就要求辯護人要注意盡力發現問題，多獲取有利被告的各種信息和證據，才能做到質證有力，論證有理，辯駁有據。發現問題的途徑，筆者認為重點應注意以下幾方面：
（一）認真分析起訴意見書、起訴書認定事實及適用法律的異同。努力尋找挖掘有利于被告人的辯護素材和論據。
（二）反復研究起訴書，對起訴的案情和意見有一個明確的了解。對于那些問題存在疑點需要查證，那些問題可能成為爭議的焦點，做到心中有數。這時那怕是線索性的辯護證據也應及時歸納，以便通過其他途徑獲取證據加以印證。
（三）認真閱讀案卷，剖析控方證據，發現辯護證據。律師通過仔細查閱卷宗，反復查閱卷宗，可以做到對案情的準確把握。對事實搞清搞透之后，才能對事實部分有的放矢，才能攻擊控方事實不清、證據不足之處。抓準了控方證據的不足之處，抓住了對方證據的漏洞，才能對控方指控、對方觀點作有力度的反駁。
（四）會見被告人，提煉辯護論點。被告人是案件當事人，對案件事實自己最清楚。律師要獲得高質量的辯護效果，充分維護被告人的合法權益，就必須注重聽取他們的辯解或陳述。具體方法為：
1、根據起訴書或主要證據目錄中的有關證據，將應該落實的辯護論據或須核實的事實列成提綱，會見被告時逐一核實。
2征求被告對起訴書認定事實的看法，從律師的角度審核其辯解能否成立。
3、從被告所陳述的事實中，看有否與起訴書及證據目錄證據不相一致的地方。特別是定性、事實嚴重不符或帶有法定從輕或酌情從輕處罰的情節。
4、問清被告是否投案自首。如果是被抓獲歸案，應當核實是偵查機關第一次提審時交代還是以后交代，當時偵查機關是否已經掌握該犯罪線索。
5、核實被告交代中是否有涉及檢舉揭發同案犯其它犯罪事實，是否提供過檢舉立功線索。
在全面吃透案情的基礎上，結合不同案件事實情況，理出相應的辯護思路，確立有理有據的辯護目標。
三、確定辯護重點，找準法定理由
要從案卷中找出可辯事實根據，選中突破口，確定辯護重點，對案件所涉及法律的每一條每一款爛熟于心。如果只掌握事實情節，不熟悉相關法律規定，將無法對案件做出準確判斷。我通過歸納認為法定辯護理由有四類，酌定情節辯護理由有六 類，具體如下：
﹙一﹚法定理由辯護：
1、無罪或不負刑事責任的法定辯護理由。在我國《刑法》和《刑事訴訟法》中，可作“無罪辯護”或不負刑事責任辯護的情形大有三種：一是犯罪事實沒有發生或犯罪行為并非為被告人實施。刑法不認為犯罪的，如《刑法》第三條法無明文不為罪，《刑法》第十三條“情節顯著輕微危害不大的”不為罪，《刑法》第十六條“不可抗力”或“不能預見”原因造成的危害行為不為罪；《刑事訴訟法》第一百六十二條第(三)項“證據不足”的無罪推定；二是刑法規定不負刑事責任的，如《刑法》第十六條年齡方面未滿十四周歲的人犯罪的不負刑事責任，已滿十四周歲未滿十六 周歲的除犯故意殺人、故意致人重傷或死亡、強奸、搶劫、販毒、放火、爆炸、投毒等八項罪名外的不負刑事責任，《刑法》第十八條精神病人犯罪或間歇性精神病人在精神不正常時犯罪的不負刑事責任，《刑法》第二十條正當防衛不負刑事責任，《刑法》第二十一條緊急避險不負刑事責任；三是刑法不予追究的，如《刑法》第八十七條規定已過追訴時效的不再追究，《刑事訴訟法》第十五條第(四)項規定自訴案件受害人不起訴或撤回起訴的，不予追究。
2、從輕、減輕或免除處罰辯護的法定理由。關于犯罪主體刑事責任能力方面的有：年齡方面已滿十四周歲未滿十八歲的，精神方面間歇性精神病人，生理方面又聾又啞的人、盲人等；在主觀方面惡性程度較小的有：防衛過當、緊急避險過當、預備犯、未遂犯、中止犯等；在犯罪作用方面較小的有：從犯、脅從犯；在犯罪后將功折罪的表現有：自首、立功等。此外，還有一些特殊規定，例如，《刑法》第十條規定在國外受過刑罰的可以免除或減輕處罰；《刑法》第三十七條規定犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免除處罰；《刑法》第四十九條規定犯罪時未滿十八周歲的人或審判時懷孕的婦女，不適用死刑等。
3、罪輕辯護的法定理由。通過此罪與彼罪之辯改變定性，將重罪辯成輕罪，最終提出罪輕辯護觀點。主要有：一是主觀上的重罪變輕罪，如將故意殺人罪辯成過失殺人罪：二是單一主體上的重罪變輕罪，如公職人員的貪污罪辯成非公職人員的職務侵占罪；三是單一主體變成雙重主體，例如將自然人犯罪辯成單位犯罪，我國對單位犯罪的處罰是對單位適用財產刑，對自然人則刑減一等，特別是沒有死刑；四是時間差上的罪輕，《刑法》第十二條規定，以修訂后的《刑法》實施日 1997年10月1日為界，在此前所犯罪行，按從舊兼從輕原則處理；五是多人犯罪中的罪輕，如前所述共同犯罪或犯罪集團中的從犯、脅從犯；六是多罪中的罪輕，根據數罪并罰原理，將數罪辯成一罪，以達到罪輕而從輕、減輕處罰的目的。