您好，我國2010年公布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)的規(guī)定》和2011年8月公布的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)》基本確定了我國非法證據(jù)排除規(guī)則。此規(guī)定與我國司法實踐的要求還有一段距離,和西方法治國家的先進(jìn)制度還有一定差距。如我國法律規(guī)定的非法獲取言詞證據(jù)的手段過于簡單、缺乏對搜查扣押的司法監(jiān)督措施、律師介入偵查階段監(jiān)督非法取證行為的障礙重重。為構(gòu)建我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則,應(yīng)將"不得強(qiáng)迫自證其罪"中的"強(qiáng)迫"列入非法獲取言詞證據(jù)的手段,由檢察機(jī)關(guān)簽發(fā)搜查令和扣押令,在易發(fā)生非法取證的偵查階段引入律師介入程序。

　　論文摘要 新《刑事訴訟法》將非法證據(jù)排除規(guī)則以法律的形式予以確立。本文通過對非法證據(jù)排除規(guī)則在我國立法上的具體規(guī)定，并對其具體內(nèi)容進(jìn)行思考分析，并提出非法證據(jù)排除規(guī)則在具體實施中的發(fā)展建議。
　　論文關(guān)鍵詞 非法證據(jù)排除規(guī)則 排除范圍 證明責(zé)任 排除程序
　　2012年3月14日，我國新《刑事訴訟法》獲得通過，非法證據(jù)排除規(guī)則以法律的形式在我國得以確立，并對非法證據(jù)排除范圍、舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)以及非法證據(jù)排除程序的設(shè)置等方面都作出了較為具體的規(guī)定。
　　一、我國非法證據(jù)排除規(guī)則的確立
　　非法證據(jù)排除規(guī)則是世界上很多國家都早已設(shè)立，并以相當(dāng)完善的證據(jù)法規(guī)則。在我國，非法證據(jù)排除規(guī)則也經(jīng)歷了從無到有、從不完善至逐步完善的過程。我國關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定主要體現(xiàn)在如下法律中：
　　1.《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，1988年我國加入該公約，其要求各簽署國嚴(yán)格貫徹保障人權(quán)精神，并建立非法證據(jù)排除規(guī)則。
　　2.《憲法》，在我國，憲法對于非法取證行為也持否定態(tài)度，并作了原則性規(guī)定，《憲法》第33條、第37條都涉及人權(quán)和公民人身自由權(quán)利的保障。
　　3.1997年《刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員須依法定程序，收集能證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”該法條中并沒有將非法獲取的證據(jù)給與“排除”的規(guī)定。
　　4.為解決97年刑訴法在司法實踐中的問題，最高人民法院出臺的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>》若干問題的解釋》以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，明確了對非法獲取的證據(jù)予以排除的規(guī)定，否定非法證據(jù)的證明力。其雖仍未建立非法證據(jù)排除規(guī)則，但相比之前的刑訴法已經(jīng)有了明顯的進(jìn)步。
　　5.2010年5月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》、簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》，標(biāo)志著非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的真正建立，也為我國司法人員的實踐提供了指導(dǎo)。
　　6.2012年《刑事訴訟法》中第54條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用、暴力威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。”第55條規(guī)定了檢察院對非法證據(jù)的審查，第56條規(guī)定了法院審判過程中對非法證據(jù)排除以及當(dāng)事人對非法證據(jù)的審查申請，第57條規(guī)定了檢察院對非法證據(jù)的舉證責(zé)任，第58條則規(guī)定了將非法證據(jù)予以排除。此次刑訴法的修訂，對非法證據(jù)排除具體內(nèi)容做了規(guī)定，以法律的形式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。
　　二、非法證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容
　　（一）非法證據(jù)排除范圍1.對于非法獲取的言詞證據(jù)采用“無條件排除”。口供被稱為“證據(jù)之王”，長且期以來在我國實務(wù)界，被廣泛應(yīng)用，是司法人員偵破、審查、審判案件的重要依據(jù)。刑訊逼供的違法行為時有發(fā)生，屢禁不止的原因之一，便是為取得犯罪嫌疑人的口供，它也是我國司法實踐中影響和危害最大的的非法取證行為。這不僅侵犯了犯罪嫌疑人肉體，也給其帶來了精神上的嚴(yán)重侵犯，這種非法取證行為也破壞了口供本身的證明價值。犯罪嫌疑人或被告人在刑訊、威脅、引誘的情況下完全可能做出虛假的供述，而過分倚重這些供述將會產(chǎn)生極其嚴(yán)重的后果。非法證據(jù)排除規(guī)則即規(guī)定非法獲取的證據(jù)將予以排除，這樣也就在源頭上減免刑訊逼供現(xiàn)象的發(fā)生，也是程序正義的內(nèi)在體現(xiàn)。
　　2.對于非法獲取的物證、書證等實物證據(jù)應(yīng)當(dāng)采取“區(qū)別對待”。與言詞證據(jù)相比，實物證據(jù)是存在于人腦之外的，在犯罪發(fā)現(xiàn)之前形成，它的產(chǎn)生、存在、變化、消亡也不以人的主觀意志轉(zhuǎn)移，加之實物證據(jù)證明力和其獲取方法之間的關(guān)聯(lián)性較弱，可信度與證明力都要比口供強(qiáng)，也更客觀。因此，筆者認(rèn)為，對于此類證據(jù)不應(yīng)采用“無條件排除”的原則，應(yīng)當(dāng)是在程序公正優(yōu)先的前提下，兼顧懲罰犯罪，保障人權(quán)的需要，并考慮我國刑事司法實務(wù)需求和社會治安的形勢，區(qū)別的、有選擇的對非法獲得的實物證據(jù)的效力來進(jìn)行判斷。對于未經(jīng)法定的審批進(jìn)行搜查、扣押、凍結(jié)、查封等嚴(yán)重侵犯公民憲法基本權(quán)利獲取的非法實物證據(jù)，因其獲取手段的違法性嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)堅決予以排除。但對于獲取手段僅違反立法上某些“細(xì)節(jié)性”或者“技術(shù)性”的一般違法性手段取得的實物證據(jù)，如偵查工作人員在對犯罪現(xiàn)場進(jìn)行檢查、勘驗的過程中，沒有見證人到場等其他違法行為所獲取的證據(jù)，其效力就可以由法官結(jié)合具體案情進(jìn)行自由裁量。
　　3.“毒樹之果”應(yīng)否排除。所謂“毒樹之果”是指以非法的方法所收集的證據(jù)為線索，但用合法的方法收集的證據(jù)，且這個果應(yīng)該是獨立的新的證據(jù)，而不是原有證據(jù)的重復(fù)收集。對待毒樹之果，英國采用了排除毒樹但食用毒樹之果的原則，即對于從被排除的犯罪嫌疑人或被告人供述中發(fā)現(xiàn)的證據(jù)和事實，只要其相互關(guān)聯(lián)，就可作為定案的依據(jù)。而美國的證據(jù)排除規(guī)則不那些違反證據(jù)規(guī)則所獲得的實物或言詞證據(jù)，而且對于毒樹之果也予以適用。但鑒于我國的現(xiàn)實條件，如簡單的排除毒樹之果，這既不現(xiàn)實也不合理。因為不可否認(rèn)，通過一些非法取證行為所間接獲得的證據(jù)對于查清犯罪案情、佐證犯罪事實以及形成證據(jù)鏈具有舉足輕重的作用，這種證據(jù)與非法搜查、查封、扣押、所獲取的證據(jù)相比較，區(qū)別在于非法搜查、查封、扣押獲取的證據(jù)的程序本身是違法的，而“毒樹之果”的收集證據(jù)的程序本身是合法的，只是在發(fā)現(xiàn)這些證據(jù)之前的程序存在有違法的情形。筆者認(rèn)為，在我國對于“毒樹之果”的效力，我們應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)，這既符合我國司法實踐的具體情況，也有利于節(jié)約司法資源，提高訴訟效率。
　　（二）證明責(zé)任分配問題承擔(dān)證明責(zé)任，即意味著承擔(dān)訴訟的風(fēng)險，然而是否排除非法證據(jù)同證明責(zé)任的承擔(dān)上有著密切的聯(lián)系。代表國家追訴犯罪的司法機(jī)關(guān)工作人員，所進(jìn)行的司法活動應(yīng)當(dāng)符合法定的要求，遵循法定的程序，當(dāng)其行為的合法性遭受質(zhì)疑時，其必然也要承擔(dān)證明其取證行為合法性的責(zé)任。可是如果讓控訴方對每一項證據(jù)的合法性進(jìn)行證明，那無疑是增加了辦案難度，也會造成司法資源的大大浪費，但若讓不懂法的犯罪嫌疑人或被告人承擔(dān)舉證責(zé)任的話，也是相當(dāng)困難的。鑒于此，我國刑事訴訟法采用了由雙方分別證明的方法。根據(jù)《刑事訴訟法》第56條、57條的規(guī)定，被告人一方申請排除非法證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)的線索或材料，人民檢察院對于收集證據(jù)的合法性加以證明。即我國刑事訴訟中，啟動證據(jù)合法性調(diào)查程序初步責(zé)任是歸于被告人一方的，但證據(jù)合法性問題之證明責(zé)任便是控訴方承擔(dān)的。
　　（三）非法證據(jù)排除程序的設(shè)置《非法證據(jù)排除規(guī)定》第5條規(guī)定，被告人可在庭審前提出排除非法證據(jù)的申請，而新《刑事訴訟法》第54條第2款則規(guī)定“在偵查、審查起訴、審判過程中發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定書和判決的依據(jù)”，我國非法證據(jù)的排除的職責(zé)不僅賦予了法院，還賦予了檢察機(jī)關(guān)，使得檢察院有了審查證據(jù)合法與否的職責(zé)。在排除程序的啟動主體上，我國則采取了被告人申請啟動和檢察機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動兩種方式，給予了被告人維護(hù)自身權(quán)益的權(quán)利，也能夠讓檢察機(jī)關(guān)更好的發(fā)揮其法律監(jiān)督職能。
　　在非法證據(jù)的法庭處理上，《刑事訴訟法》第58條規(guī)定：“對于經(jīng)過法庭審理，確認(rèn)或不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”然而，筆者認(rèn)為，此規(guī)定也有不足之處，即未規(guī)定被告人及其辯護(hù)人的救濟(jì)性權(quán)利，如果在司法實踐過程匯總法院拒絕或未能準(zhǔn)確的作出排除非法證據(jù)的決定時，被告及其辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)如何維護(hù)自己的權(quán)利呢？故筆者認(rèn)為，相關(guān)機(jī)關(guān)可考慮出臺司法解釋對此類問題予以規(guī)定。
　　三、關(guān)于我國非法證據(jù)排除規(guī)則實施的建議
　　“法律不是抽象的存在，相反，法律必須在社會生活中產(chǎn)生實效才能證明自己的生命”。故如何讓這一規(guī)則在司法實務(wù)界進(jìn)行貫徹實施，仍然是我們需要研究討論的問題。
　　第一，將“尊重和保障人權(quán)”，貫徹到司法實踐中。非法證據(jù)排除規(guī)則實施的初期，必定會面臨諸多困難，其中非常重要的原因就在于司法人員的人權(quán)保障意識薄弱。但我們要知道，該規(guī)則的確立不是為了補(bǔ)救犯罪嫌疑人或被告人的個人權(quán)利所受到的傷害的，更不會放縱犯罪行為，而是為了從宏觀上改善我國的人權(quán)狀況，使我國的法制更加健全，并將“尊重和保障人權(quán)”落實到具體偵查、審查起訴和審判的過程當(dāng)中。
　　第二，非法證據(jù)排除規(guī)則的具體實施應(yīng)當(dāng)注重發(fā)揮司法解釋的規(guī)范作用。雖然新刑訴在排除證據(jù)的范圍、證明責(zé)任及排除程序的設(shè)置上都做出了具體詳細(xì)的規(guī)定，但這其中也存在一些需要完善的地方。例如，操作過于原則化、排除條件特別嚴(yán)苛以及程序設(shè)置存在未涉及之處等等。我們應(yīng)及時研究制定相關(guān)的司法解釋，對非法證據(jù)排除規(guī)則的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范和補(bǔ)正，指導(dǎo)司法實踐中所遇到的各項問題。
　　第三，加強(qiáng)司法隊伍人員的整體素質(zhì)建設(shè)，強(qiáng)化對其專業(yè)知識方面的培訓(xùn)，提高其業(yè)務(wù)能力水平。“法不徒以自行”，再完善的法律也是通過人的實踐活動，發(fā)揮其作用的，而在此過程中，人的素質(zhì)和能力的高低，也決定了法的作用發(fā)揮的大小。因此，我們應(yīng)該注重對司法人員隊伍的建設(shè)，加強(qiáng)其對于新《刑事訴訟法》中新的規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行學(xué)習(xí)，規(guī)范其司法實踐中的具體行為，嚴(yán)格要求其遵循法定程序、運用法律規(guī)定的方法，將新刑訴法各項具體規(guī)定貫徹運用到具體工作當(dāng)中。
　　貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》書中提到，“對于一切事物，尤其是最艱難的事物，人們不應(yīng)期望播種與收獲同時進(jìn)行，為了使他們逐漸成熟，必須有一個培育的過程。”此次新《刑事訴訟法》的頒布，是確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，但這并不意味著該項規(guī)則在此就畫上了圓滿的句號。其中的相關(guān)法律條文所規(guī)定的內(nèi)容，仍需要經(jīng)受司法實踐的檢驗，發(fā)現(xiàn)不足之處，從而進(jìn)一步推動我國刑事訴訟法的進(jìn)步和完善。

這涉及英美法系刑事訴訟程序規(guī)定中的“毒樹之果”理論，由非法的偵察訴訟行為取得的證據(jù)在訴訟過程中不得采用。也就是“毒樹之果”不可食。
我國的刑事訴訟制度領(lǐng)域有“砍樹食果”和“砍樹棄果”兩種理論，共同點是都認(rèn)為非法的偵查取證行為取得的證據(jù)不得進(jìn)入訴訟過程，不得在證明中采用。不同點是前者主張對于由非法行為取得的證據(jù)雖然不可采用，但由真實的非法證據(jù)取得的真實合法的證據(jù)應(yīng)當(dāng)采用；后者認(rèn)為由非法證據(jù)得來的真實證據(jù)也不能使用，不能再證明中采用。
在我國的刑事訴訟實踐中，普遍采用“砍樹食果”理論。

所以有了還有刑訊逼供這回事。

　　　　最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 國家安全部 司法部
　　關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定
　　2010年5月30日
　　
　　為規(guī)范司法行為，促進(jìn)司法公正，根據(jù)刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋，結(jié)合人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)和司法行政機(jī)關(guān)辦理刑事案件工作實際，制定本規(guī)定。
　　第一條 采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)。
　　第二條 經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)。
　　第三條 人民檢察院在審查批準(zhǔn)逮捕、審查起訴中，對于非法言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不能作為批準(zhǔn)逮捕、提起公訴的根據(jù)。
　　第四條 起訴書副本送達(dá)后開庭審判前，被告人提出其審判前供述是非法取得的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交書面意見。被告人書寫確有困難的，可以口頭告訴，由人民法院工作人員或者其辯護(hù)人作出筆錄，并由被告人簽名或者捺指印。
　　人民法院應(yīng)當(dāng)將被告人的書面意見或者告訴筆錄復(fù)印件在開庭前交人民檢察院。
　　第五條 被告人及其辯護(hù)人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之后，應(yīng)當(dāng)先行當(dāng)庭調(diào)查。
　　法庭辯論結(jié)束前，被告人及其辯護(hù)人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查。
　　第六條 被告人及其辯護(hù)人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應(yīng)當(dāng)要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)。
　　第七條 經(jīng)審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。公訴人當(dāng)庭不能舉證的，可以根據(jù)刑事訴訟法第一百六十五條的規(guī)定，建議法庭延期審理。
　　經(jīng)依法通知，訊問人員或者其他人員應(yīng)當(dāng)出庭作證。
　　公訴人提交加蓋公章的說明材料，未經(jīng)有關(guān)訊問人員簽名或者蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據(jù)。
　　控辯雙方可以就被告人審判前供述取得的合法性問題進(jìn)行質(zhì)證、辯論。
　　第八條 法庭對于控辯雙方提供的證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實。必要時，可以通知檢察人員、辯護(hù)人到場。
　　第九條 庭審中，公訴人為提供新的證據(jù)需要補(bǔ)充偵查，建議延期審理的，法庭應(yīng)當(dāng)同意。
　　被告人及其辯護(hù)人申請通知訊問人員、訊問時其他在場人員或者其他證人到庭，法庭認(rèn)為有必要的，可以宣布延期審理。
　　第十條 經(jīng)法庭審查，具有下列情形之一的，被告人審判前供述可以當(dāng)庭宣讀、質(zhì)證：
　　（一）被告人及其辯護(hù)人未提供非法取證的相關(guān)線索或者證據(jù)的；
　　（二）被告人及其辯護(hù)人已提供非法取證的相關(guān)線索或者證據(jù)，法庭對被告人審判前供述取得的合法性沒有疑問的；
　　（三）公訴人提供的證據(jù)確實、充分，能夠排除被告人審判前供述屬非法取得的。
　　對于當(dāng)庭宣讀的被告人審判前供述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人當(dāng)庭供述以及其他證據(jù)確定能否作為定案的根據(jù)。
　　第十一條 對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)。
　　第十二條 對于被告人及其辯護(hù)人提出的被告人審判前供述是非法取得的意見，第一審人民法院沒有審查，并以被告人審判前供述作為定案根據(jù)的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對被告人審判前供述取得的合法性進(jìn)行審查。檢察人員不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實、充分的，被告人該供述不能作為定案的根據(jù)。
　　第十三條 庭審中，檢察人員、被告人及其辯護(hù)人提出未到庭證人的書面證言、未到庭被害人的書面陳述是非法取得的，舉證方應(yīng)當(dāng)對其取證的合法性予以證明。
　　對前款所述證據(jù)，法庭應(yīng)當(dāng)參照本規(guī)定有關(guān)規(guī)定進(jìn)行調(diào)查。
　　第十四條 物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)。
　　第十五條 本規(guī)定自二〇一〇年七月一日起施行。

　　刑事非法證據(jù)產(chǎn)生的原因
　　在訴訟文明日益彰顯的二十一世紀(jì)，在提倡依法治國的現(xiàn)代中國，盡管憲法明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，刑事訴訟法明文禁止以刑訊逼供等非法手段收集證據(jù)，然而非法取證現(xiàn)象在司法實踐中卻仍然大量存在1，相關(guān)的案例報道屢見不鮮，這不僅侵犯了憲法和法律賦予涉案公民的基本人權(quán)，而且嚴(yán)重玷污了司法的純潔性，導(dǎo)致冤假錯案，造成了極其惡劣的影響，不能不引起世人的普遍關(guān)注。據(jù)此，在我國《刑事訴訟法》再修訂之際，結(jié)合司法實踐的現(xiàn)狀分析刑事非法證據(jù)的成因，對于在此基礎(chǔ)上有針對性地進(jìn)一步完善我國刑事訴訟制度和規(guī)范公安、司法機(jī)關(guān)的刑事執(zhí)法活動具有十分重大的意義。
　　日本哲學(xué)家西田幾多郎曾經(jīng)指出：“凡是觀察現(xiàn)象或事件都可以從兩點去進(jìn)行：一是探討怎樣發(fā)生的，以及為什么非那樣不可的原因或理由；二是研究它為了什么發(fā)生的，即發(fā)生的目的。2 眾所周知，刑事訴訟程序的合法性，特別是刑事取證程序的合法性，是刑事訴訟證明結(jié)果有效性、正當(dāng)性的前提，是實現(xiàn)司法公正的必要條件。羅爾斯認(rèn)為，刑事訴訟“結(jié)果的正義性來源于產(chǎn)出它的程序”3。然而，就我國與此相關(guān)的立法及司法現(xiàn)狀而言，無論是在程序性制度及證據(jù)規(guī)則的設(shè)計上，還是在執(zhí)法觀念方面，都存在著許多亟待解決的問題。司法實踐表明，這些問題不同程度的同時存在正是導(dǎo)致我國刑事訴訟中非法取證行為久禁不止的綜合性原因。
　　一、主觀原因
　　徒法不足以自行。“一種完善的制度背后必然需要某種特定的價值理念來支撐。”4“法制現(xiàn)代化的實現(xiàn)，除了規(guī)范因素之外，更重要的是看這種規(guī)范能否內(nèi)化為主體的觀念和行為。”5實踐證明，由于在相當(dāng)一部分公安、司法人員的主觀意識中“有罪推定”、“程序工具主義”、“功利主義”等錯誤的執(zhí)法價值觀念尚根深蒂固，致使實踐中為數(shù)不少的公安、司法人員缺乏依合法程序發(fā)現(xiàn)案件真相的職業(yè)自律，是導(dǎo)致司法實踐中公安、司法人員非法取證現(xiàn)象屢禁不止的重要思想根源。
　　一對國家懲罰權(quán)性質(zhì)及來源的錯誤認(rèn)識
　　H.G.Gadamer曾經(jīng)指出：“誰想了解一項與歷史流傳有關(guān)的或相聯(lián)結(jié)的事物，須經(jīng)由歷史的流傳來說明。”6國家懲罰權(quán)是一種什么樣的權(quán)力？國家何以對涉及由公民自身生命、自由和財產(chǎn)等權(quán)利導(dǎo)致的種種糾紛擁有懲罰權(quán)和處斷權(quán)？國家在行使懲罰權(quán)時是否應(yīng)受到一定的限制？筆者認(rèn)為，這是研究我國刑事司法實踐中公安、司法人員非法取證現(xiàn)象的主觀成因時不可忽視的一個重要前提。
　　關(guān)于國家懲罰權(quán)的權(quán)源，洛克從契約論的角度給予論證，并最終得出了“國家的懲罰權(quán)來自于人們對各自在自然狀態(tài)下的所享有的行使懲罰權(quán)的放棄和轉(zhuǎn)讓”7這一結(jié)論。洛克曾經(jīng)指出：“在自然狀態(tài)中的每一個人都是自然法的裁判者和執(zhí)行者”“人人都享有懲罰罪犯和充當(dāng)自然法的執(zhí)行人的權(quán)利”但是，“自私會使人們偏袒自己和他們的朋友，而在另一方面，心地不良、感情用事和報復(fù)心理都會使他們過分地懲罰別人，結(jié)果只會發(fā)生混亂和無秩序。”因而“這種權(quán)利的行使既不正常又不可靠，會使他們遭到不利，這就促使他們托庇于政府的既定法律之下，希望他們的財產(chǎn)由此得到保障。”8貝卡利亞進(jìn)一步指出：“人們犧牲一部分自由是為了平安無擾地享受剩下的那份自由。為了切身利益而犧牲的這一份份自由總合起來，就形成了一個國家的君權(quán)。君主就是這一份份自由的合法保存者和管理者。”“這一份份最少量自由的結(jié)晶形成懲罰權(quán)。”9因此，從權(quán)源的角度審視，國家懲罰權(quán)并非一種“原生”的自然權(quán)利，而是源自于公民個人權(quán)利的讓度。公民權(quán)利與國家懲罰權(quán)之間是“源”與“流”的關(guān)系。從而也就內(nèi)在地決定了國家懲罰權(quán)的行使必須符合公民讓度其個人權(quán)利的根本目的。
　　公民向國家讓度其個人權(quán)利的目的決定了國家行使懲罰權(quán)的有限性。洛克在論述人們轉(zhuǎn)讓出執(zhí)行自然法的權(quán)力、由國家行使對個人的違法行為的懲罰時曾經(jīng)指出：“雖然人們在參加社會時放棄他們在自然狀態(tài)中所享有的平等、自由和執(zhí)行權(quán)，而把它們交給社會，由立法機(jī)關(guān)按社會的利益所要求的程度加以處理，但是，這只是出于各人為了更好地保護(hù)自己、他的自由和財產(chǎn)的動機(jī)（因為不能設(shè)想，任何理性的動物會抱著每況愈下的目的來改變他的現(xiàn)狀），社會或由它們組成的立法機(jī)關(guān)的權(quán)力絕不容許擴(kuò)張到超出公共福利的需要之外，而是必須保障每一個人的財產(chǎn)，以防止上述三種使自然狀態(tài)很不安全、很不方便的缺點。…… 而這一切都沒有別的目的，只是為了人民的和平、安全和公眾福利。”10可見，公民向國家讓度其個人自然權(quán)利的目的僅在于防止由公民個人行使懲罰權(quán)所可能導(dǎo)致的不公，是為了通過由國家統(tǒng)一、公正地行使懲罰權(quán)來更好地保障公民個人的正當(dāng)利益。國家懲罰權(quán)的行使須以保障公民個人的生命、自由和財產(chǎn)為終極目的。而當(dāng)立法機(jī)關(guān)根據(jù)國家懲罰權(quán)的本質(zhì)和來源以及國家行使懲罰權(quán)的終極目的，通過制定憲法和刑事訴訟法，對公安、司法機(jī)關(guān)從事刑事司法活動的職權(quán)和程序作出明確規(guī)定的時侯，其意義就不僅僅在于賦予執(zhí)法者以必要的權(quán)力，更為重要的是為執(zhí)法者的具體執(zhí)法活動設(shè)定了必要的限制條件，以使公安、司法機(jī)關(guān)代表國家行使懲罰權(quán)的具體刑事執(zhí)法活動具有合目的性。由此，對于國家懲罰權(quán)的行使而言，法無明文授權(quán)即禁止。司法實踐中公安、司法人員違背憲法和刑事訴訟法規(guī)定的權(quán)限和程序收集證據(jù)的做法是一種超越權(quán)限的行為，而偵查人員為了收集證據(jù)偵破案件對犯罪嫌疑人以及其他刑事訴訟參與人動用“酷刑”的做法則更是一種赤裸裸的侵犯公民基本權(quán)利的行為，應(yīng)在任何情況下絕對禁止。正如英國代表考克先生在1949年歐洲理事會協(xié)商會上所總結(jié)的：“這種禁止是絕對的，不管出于何種目的，如為了找到證據(jù)，搶救生命，甚至為了國家安全等，都不允許動用酷刑。”

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　　http://www.dffy.com/faxuejieti/ss/200508/20050807215844.htm