(1)民法與商法都是私法范疇中調(diào)整民商事行為的法律。兩者構(gòu)成大陸法系私法回的基本部分。民法是抽答象化的法律，而商法是具體化的法律。民商事法律行為的調(diào)整需要民法與商法的密切配合。

2)民法的主體制度是對商品經(jīng)濟活動主體資格的一般規(guī)定，任何個人和經(jīng)濟組織的法律地位最終都是由民法的主體制度來完成。商法上的主體制度是民事主體特殊類型的特殊制度設(shè)計。如公司制度是民法中法人制度的一種最典型形式，合伙企業(yè)制度是民法中合伙制度的典型或高級形態(tài)。

(3)商法中的物權(quán)制度是以民法物權(quán)制度為前提的，而商法中的債權(quán)制度作為市場交易活動的特殊規(guī)定也必須是以民法債權(quán)制度為前提的。如票據(jù)制度中票據(jù)權(quán)利的設(shè)定、轉(zhuǎn)移、保證、付款等都是債權(quán)制度的具體化，還有保險合同是民法中典型的格式合同。

法律依據(jù)：《民法總則》

第五條民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。

　　民法與商法共同調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系，通屬私法，兩者有著密切的聯(lián)系。商法使用的一切原則也不斷為民法所吸收。眾所周知，民法是調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范，它是伴隨商品經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展。它所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系主要是指財產(chǎn)歸屬和流轉(zhuǎn)關(guān)系。人身關(guān)系是指個人非財產(chǎn)關(guān)系。民法所保護的利益是個人利益，而商法主要則是與商事交易習(xí)慣形成的商品交易規(guī)則，它所保護的利益也是個人利益。民法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，在古羅馬時期，商品交換十分頻繁。從事交易的人們漸漸需要一個共同遵守的交易規(guī)則來維護交易秩序，保障商品流通。于是，商品交換的習(xí)慣產(chǎn)生。進而，習(xí)慣發(fā)展為法。這就是民法的起源，民法既然以保護交易利益為主要內(nèi)容，因而必須適應(yīng)商品交換的要求。即人格之獨立，能以自身的意志從事交易，所有權(quán)之確定性和、定立契約的自由。民法與商法比較，其差異主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

　?。ㄒ唬﹥烧邞{借的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)有所不同

　　民法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，是市民社會個體在生活交往過程中因為生活的需要產(chǎn)生的，民法伴隨商品經(jīng)濟的產(chǎn)生而產(chǎn)生，伴隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展，而商法是以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)與依托的、商法的產(chǎn)生是隨著資本主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，生產(chǎn)社會化程度的提高?，F(xiàn)代商法不再是維護商人特殊利益的法律，已經(jīng)變成了規(guī)范商事組織和商事活動的法律，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，商法不斷適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，規(guī)范市場主體、維護交易安全。

　?。ǘ﹥烧叩膬r值追求目標有所不同

　　民法以追求其主體人格獨立與被尊重為價值目標，具有鮮明的道德性即倫理色彩。民法在對主體調(diào)整的過程中注重的是公平，注重的是對人身關(guān)系和與人身關(guān)系有關(guān)的財產(chǎn)歸屬的調(diào)整，更加強調(diào)人格的獨立，是立足于民事主體的個體權(quán)利，以權(quán)力為本位的私法。而商法的價值追求目標，在于使社會生產(chǎn)的效率能夠得到更大幅度的提高，具有極強的功利性質(zhì)，即經(jīng)濟學(xué)色彩，商法是以從事商事經(jīng)營的商人為其主體性，這種特定的主體階層及其營利之目的就決定了它的功利性，商法更強調(diào)安全、效率，這些都與其生產(chǎn)目的有著直接的關(guān)系。

　?。ㄈ﹥烧咧贫葮?gòu)建的主要立法技術(shù)有別

　　民法實行為法，因為民事主體的主體地位是“自然”的，它是一種生理過程，客觀地說它只需要法律給予確認而沒有必要賦予其主體資格。民事規(guī)范只是民事主體的行為給予必要的約束以及在長久的生活交往中的一般性規(guī)則。而商事主體的地位卻不是自然就有的，它是需要根據(jù)法律的規(guī)定，符合條件的并經(jīng)過一定的程序才能獲得的，商人是因職業(yè)而形成的一種身份。商法既然是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，同時也就是市場經(jīng)濟運作技術(shù)規(guī)則在立法層面的集中反映，所以它的制度設(shè)計采之以“組織兼行為法”。這是因為商法既有對商事主體的制度的規(guī)定又有對商事主體行為的規(guī)范。

　?。ㄋ模﹥烧叩恼{(diào)整對象有所不同

　　民法調(diào)整的對象是民事關(guān)系，而商法調(diào)整的對象是上市關(guān)系，二者之間有一定的差別，概括地說，兩者的差別表現(xiàn)在以下幾個方面：

　　1、民事主體是平等主體的公民之間、法人之間基于各種民事活動而形成的一定范圍的社會關(guān)系總稱，其中不僅包括財產(chǎn)關(guān)系，而且包括人身關(guān)系。不僅包括等價有償?shù)慕?jīng)濟關(guān)系，而且包括不具有有償性質(zhì)的社會關(guān)系。其范圍和內(nèi)容較為廣泛。而商事關(guān)系則是經(jīng)營性主體基于營業(yè)活動而引起的經(jīng)營性社會關(guān)系。其主體為抽象的經(jīng)營性單位，體現(xiàn)著社會經(jīng)濟活動的等價有償?shù)幕疽蟆?br />
　　2、民事關(guān)系中的財產(chǎn)關(guān)系是對商品交換的一般條件的概括，其內(nèi)容具有一般社會性和抽象性，而不反映不同社會條件下具體生產(chǎn)關(guān)系的特有內(nèi)容，也不反映具體的生產(chǎn)經(jīng)營關(guān)系對于社會生產(chǎn)目的的規(guī)律的要求，因而不同國家民法對此部分社會關(guān)系的法律反映大體類同。而商事關(guān)系本質(zhì)上市對特定社會中具體的生產(chǎn)經(jīng)營的概括，它體現(xiàn)著特定社會中經(jīng)濟關(guān)系的具體性質(zhì)和深層次特征，經(jīng)濟效益的本質(zhì)或其他生產(chǎn)目的的本質(zhì)。

"總體來說，商法是民法的特別法。具體區(qū)別則表現(xiàn)在：
（1）調(diào)整內(nèi)的主容體不同：民法調(diào)整的主體是民事主體（自然人，法人，其他組織，國家），商法調(diào)整的是商事主體。（自然人，法人，其他組織）
（2）調(diào)整的對象不同：民法調(diào)整的對象涉及到生活的方方面面。商法只調(diào)整流通領(lǐng)域。
（3）立法目的不同：民法追求的是社會的 公平 公正,商法注重交易的 安全?。ㄈ缙睋?jù)法中票據(jù)的 無因性就是為了保證交易的安全）
（4）在國家的法律體系中的地位不同：民法是國家的部門法，是基本法。商法不是，他是民法的特別法。
（5）制定和修改程序不同：民法的制定和修改，往往是由全國人大來完成，常委會只有在不違反民法基本原則的前提下做部分修改。商法由常委會就可以制定和修改。
"

民法與商法的關(guān)系無論在理論上還

是在實踐中都是一個富有爭議的問題,它不但影響到我國民商法學(xué)科的發(fā)展前景,而且也決定了我國民法典制定的理念和思路。本文試從民商關(guān)系的角度對我國民法典的編纂體例提出自己的一些看法,以就教于各位同仁。

一、傳統(tǒng)民商分離的歷史功績及其局限性

(一)民商分離的涵義及其歷史沿革

民商分立又稱民商分離,它有兩層含義:一是就立法體系而言,在民法典之外另定單獨商法典;二是就法律運行機制而言,由民法和商法共同實現(xiàn)對經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整,民法和商法各自獨立而又相互依存。從大陸法系主要國家民商法律制度的歷史沿革來看,“民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不僅由于傳統(tǒng),而且還有某些理論依據(jù)”。[1]

如果追溯民商分離的發(fā)展歷史可以看出,雖然商事習(xí)慣和商事規(guī)則很早就已出現(xiàn),但商法真正作為一個法律部門而獨立存在卻是近代的事情。商事關(guān)系的產(chǎn)生是生產(chǎn)力發(fā)展和社會分工的結(jié)果。羅馬法作為商品生產(chǎn)社會的第一部世界性法律確定了簡單商品所有者的一切本質(zhì)的法律關(guān)系。但隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展和市場范圍的擴大,面對紛繁復(fù)雜的商品經(jīng)濟關(guān)系,以民法為基本內(nèi)容的羅馬法開始有捉襟見肘之感。對此,伯爾曼認為:“無論是重新發(fā)現(xiàn)的羅馬市民法,還是僅僅殘存的羅馬習(xí)慣法,包括萬民法,都不足以應(yīng)付在11世紀晚期和12世紀出現(xiàn)的各種商業(yè)問題?！盵2]由此產(chǎn)生了對商法的需求。而在商法制度的構(gòu)建和商法體系的完成方面,商人無疑發(fā)揮了重大作用。商人們在長期的交易中摸索出一套規(guī)則,即商業(yè)習(xí)慣。商業(yè)習(xí)慣在商人們之間有類似于法律的效力,商人自治團體按照已經(jīng)發(fā)展起來的商業(yè)習(xí)慣解決商人間的糾紛,并發(fā)展起自已的司法系統(tǒng)———參與裁判制的商事法院。因此,在某種意義上說,“作為那個時期的特征,商法最初的發(fā)展在很大程度上———雖不是全部———是由商人自身完成的。”[2]作為最早出現(xiàn)的意大利商人習(xí)慣法主要根據(jù)的是羅馬法,運用了羅馬法的法律術(shù)語和權(quán)利義務(wù)觀念,并吸收了教會法的善意、公平交易和信守合同的道德觀念,它構(gòu)成了近代商法的基礎(chǔ)。中世紀末,特別是16世紀以后,隨著商品經(jīng)濟的進一步發(fā)展,歐洲的一些國家封建勢力逐漸衰落,中世紀占統(tǒng)治地位的寺院法開始被廢棄,統(tǒng)一民族國家逐步形成。隨著國家干預(yù)商事事務(wù)的強度不斷增大,商事習(xí)慣法逐漸被國家的商事法所取代,從而導(dǎo)致在歐洲大陸相繼出現(xiàn)了1807年的《法國商法典》、1817年的《盧森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希臘商法典》、1838年的《荷蘭商法典》、1850年的《比利時商法典》、1865年和1883年的《意大利商法典》、1900年的《德國商法典》等,并由此形成了所謂的民商分離立法模式。

(二)民商分離的歷史功績

民商分離既是一種科學(xué)的法律體系劃分,帶有較多的主觀色彩;同時也在一定程度上適應(yīng)了社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。從理論上說,將民法典與商法典分立的體例,是一種符合經(jīng)濟生活對法律調(diào)整的不同需求的體例,這不僅使民法與商法各自發(fā)揮其應(yīng)有的效用,而且使商法的調(diào)整對象、調(diào)整方法、基本原則及其特有的立法技術(shù)全方位地為人們所了解、知曉并加以應(yīng)用,這對樹立重商揚商的法律觀念具有重大意義。[3]具體說來,民商分離的作用主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

第一,民商分離極大地促進了社會經(jīng)濟的發(fā)展,從法律上對資本主義經(jīng)濟關(guān)系進行了鞏固和加強。商法與市場經(jīng)濟密切相聯(lián)。與民事主體不同,市場經(jīng)濟主體是以從事營利性活動為其唯一存在目的的經(jīng)濟人——商人。經(jīng)濟人必須具有理性,能通過成本—收益或趨利避害原則來對其面臨的一切機會和目標及實現(xiàn)目標的手段進行優(yōu)化選擇。營利是商人據(jù)以從事經(jīng)營活動的終極目的,是商人的根本價值追求,是商法調(diào)整的市場經(jīng)濟的價值基礎(chǔ),也是評判市場主體經(jīng)營活動是否合乎市場經(jīng)濟本質(zhì)要求的標準。在這個意義上,一切商法制度的設(shè)計都應(yīng)當而且必須考慮商事行為的營利性這一要求,盡可能減少市場運作過程中的交易成本和制度成本。就立法實踐來說,整個商法制度的設(shè)計都是為了滿足商事主體的營利性要求。整個商法的運行過程也表現(xiàn)為對各種利益關(guān)系的平衡、選擇和取舍,并通過權(quán)利和義務(wù)對各種利益進行規(guī)范和調(diào)整。如果說民法對商品交換的一般性調(diào)整為商事關(guān)系的調(diào)整提供了基礎(chǔ)的話,那么,商法則對營利性的經(jīng)營活動形成的經(jīng)濟關(guān)系予以專門性調(diào)整,營利調(diào)節(jié)機制是它特有的方式。商法把營利視為自己的宗旨,創(chuàng)造了自身的價值體系和新的原則。[4]

第二,民商分離促進了整個社會立法技術(shù)的提高。一般而言,民法規(guī)范為商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟提供了一般的行為規(guī)則,這些一般行為規(guī)則是對整個市民社會及其經(jīng)濟基礎(chǔ)的抽象和概括,是人們理性思維的結(jié)果,一般較為合理也較為穩(wěn)定。正是基于這種調(diào)整對象的性質(zhì)和特征以及調(diào)整手段的特點所決定,因此民法條款絕大多數(shù)屬于倫理性條款。不僅如此,自羅馬法特別是德國民法典之后,民法非常注重對概念的使用及對概念的界定。但民法概念卻具有相當?shù)膹椥院筒淮_定性,典型的如作為民法基本要求的公平和誠實信用、判斷行為效力的善意和惡意、確定行為人是否承擔(dān)責(zé)任的過錯等概念,都具有相當?shù)撵`活性。而商法則不然,商法規(guī)范則要求所使用的概念應(yīng)具有明確肯定性和不可產(chǎn)生歧義性。商法最早起源于“商人法”,從它產(chǎn)生伊始就具有專門性及職業(yè)性,而后雖經(jīng)多次進化,“商人法”發(fā)展成為“商行為法”,但商法的基本特質(zhì)并沒有變化。商法始終是對市場經(jīng)濟的直接調(diào)整,可以說,市場經(jīng)濟的基本內(nèi)容、基本規(guī)則及基本運作方式翻譯成法律語言就構(gòu)成了商法規(guī)則。有什么樣的市場交易方式和市場交易內(nèi)容,就相應(yīng)有什么樣的商法規(guī)范進行調(diào)整。由此決定了商法規(guī)范必然具有很強的操作性、技術(shù)性,并且這些技術(shù)性規(guī)范不能簡單地憑道德倫理意識就能判斷其行為效果?？梢哉f,若沒有大量技術(shù)性規(guī)范的有效調(diào)整,商法的營利性和商法宗旨均難以實現(xiàn)。

第三,民商分離促進了法律規(guī)范的國際化運動。從歷史淵源方面來看,早期商法在西歐中世紀商人習(xí)慣法時代就具有一定的國際性。商法本屬于國內(nèi)法,它所調(diào)整的對象主要是國內(nèi)商事法。但是隨著科技的進步,國際交往的加強和國際貿(mào)易的發(fā)展,許多商事關(guān)系中都涉及到國外主體或其它涉外因素。不僅如此,商法所調(diào)整的市場經(jīng)濟本身就具有良好的成長性和顯著的跨地域性,一國市場經(jīng)濟的發(fā)展離不開它國經(jīng)濟的發(fā)展,任何一國要想采取閉關(guān)鎖國的政策不依賴其它國家而獨立發(fā)展幾乎已不可能。因此,國內(nèi)商法也就不能再局限于本國的領(lǐng)域內(nèi),而要顧及有關(guān)的國際公約和國際慣例。另一方面,與其它法律制度相比,商法的國際統(tǒng)一性要求有著較好的客觀基礎(chǔ)。一是商法的大多數(shù)規(guī)定都是技術(shù)規(guī)范,既不像刑法那樣具有強烈的政治色彩,也不像民法那樣有著濃厚的民族色彩和倫理色彩,這就為實現(xiàn)商法的國際統(tǒng)一化奠定了良好的法律技術(shù)基礎(chǔ)。二是商法的內(nèi)容大多源于中世紀的商人自治法,這些自治法主要來源于在商事活動中所形成的各種商事慣例,而這些慣例在各國制定成文商事法時都曾廣泛地加以借鑒,即各國商法就其主要內(nèi)容而言具有同源性。因此,商法的每一個部門法在具體操作上都具有易于統(tǒng)一性。從目前多數(shù)國家的法制現(xiàn)狀來看,商法中有關(guān)票據(jù)、海商、國際貨物買賣和商事仲裁的國際一體化發(fā)展實際上已經(jīng)是無法逆轉(zhuǎn)的趨勢。

第四,民商分離強化了對交易安全的維護。與民法比較注重當事人意思自治要求不同,商法中對當事人的意思自由作了較多的限制。商法中包含有較多的涉及刑法、社會法等與經(jīng)濟活動有關(guān)的公法規(guī)范,這些規(guī)范具有明顯的國家強制性。在法律適用上,公法規(guī)范具有優(yōu)先效力,這種優(yōu)先效力主要體現(xiàn)在以下幾個方面:一是當事人的行為只有在符合法律規(guī)定的情況下才被認為是有效的,單純的不違反法律規(guī)定并不構(gòu)成行為合法的當然理由;二是在法律適用上公法規(guī)范可以排斥私法規(guī)范而單獨發(fā)生效力;三是對于帶有公法性的規(guī)定,當事人不能通過協(xié)議或章程而改變其內(nèi)容。就商法本身來說,為了突出對交易安全的維護,商法在商行為的法律控制方面實行了強制主義和嚴格主義。通過商業(yè)登記、消費者保護、不正當競爭之禁止、商業(yè)壟斷之限制等一系列規(guī)則調(diào)整商主體的行為。不僅如此,商法還比較注重商事行為的獨立性,強調(diào)每一行為的有效與否僅僅取決于該行為是否符合法律規(guī)定的形式要件和實質(zhì)要件,而與其它行為的效力無關(guān)。與此相關(guān)聯(lián),商法非常強調(diào)對信賴利益的保護,強調(diào)行為的外觀效力,公示于外表的事實縱與真實的情形不符亦確認其行為效力,而不需要探究行為人的內(nèi)心真實想法。以上這些制度對于維護正常的社會經(jīng)濟秩序,保障交易安全具有非常顯著的作用。

第五,民商分離擴大了交易習(xí)慣和交易規(guī)則的適用范圍。在商法制度創(chuàng)立的初期,為了有效調(diào)整商人之間的商事關(guān)系,特別是跨地區(qū)、跨國境的商事關(guān)系,以保護自身的合法權(quán)益,促進商事貿(mào)易關(guān)系的正常發(fā)展,商人們根據(jù)商事交易的實際需要,創(chuàng)造出一些習(xí)慣做法和慣例。即使在現(xiàn)代社會,習(xí)慣仍然是各國商法的重要淵源之一。交易習(xí)慣由于反映當事人的意思自治,因此為交易主體所主動遵守,并對交易主體的行為形成必要的約束,具有較強的確定性和確信性。交易習(xí)慣在市場經(jīng)濟關(guān)系中具有非常重要的作用:它可以提高市場的自律水平,降低法律的運行成本;可以填補法律的空白,解釋法律的含義,使法律得以更加合理的施行。

(三)民商分離的歷史局限性

民商分離雖然適應(yīng)了現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展的需要,也在一定程度上促進了現(xiàn)代經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟秩序的形成。但由于商法從一開始便帶有商人習(xí)慣法的局限性,是實用主義和折衷主義的產(chǎn)物,其立法過程缺乏類似于民事立法那樣的理論準備,因此在缺乏理論準備下建立起來的歐洲各國商法體系,隨著經(jīng)濟生活的發(fā)展,其內(nèi)容被不斷修改和補充,從而成為發(fā)展最快、變化最為迅速,但同時又缺乏必要理論指導(dǎo)的法律部門。[5]隨著現(xiàn)代生活的發(fā)展,民商分立的一些先天不足也逐步暴露出來。

首先,我們無法從理論上對民法和商法作出明確界定,其原因在于:(1)民商法有相同的價值取向,包括公平價值、效益價值、平等價值、誠實信用價值等;(2)都是以社會經(jīng)濟關(guān)系作為其調(diào)整對象;(3)都有賴于現(xiàn)存的相同經(jīng)濟基礎(chǔ)和經(jīng)濟實現(xiàn)方式;(4)在法律屬性上同屬于私法范疇等。

其次,商法的內(nèi)容和原則要受民法基本原則的指導(dǎo)和制約。由于民法和商法在本質(zhì)上是一致的,都是市民社會的法律表現(xiàn),都屬于私法范疇,因此,民法和商法在基本原則上具有相通性。不僅如此,相對于商法的基本原則,民法原則更具有基礎(chǔ)性,在性質(zhì)上屬于根本性規(guī)則。民法基本原則的根本規(guī)則屬性有兩層來源,一是其內(nèi)容的根本性,二是其效力范圍的廣闊性。由于“民法準則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活條件”,[6]因此,民法的基本原則主要表現(xiàn)為從事商品生產(chǎn)和商品流轉(zhuǎn)所必須遵循的一些基本準則,是對整個市民社會基于主體平等和意思自治而建立的各種社會關(guān)系的法律調(diào)整,具有抽象性和系統(tǒng)性。就對市場經(jīng)濟的法律調(diào)整而言,民法提供的是一般規(guī)則,商法提供的是具體規(guī)則,所以民法是一般私法,而商法則是特別私法。民法是純粹私法,有著完備的自治體系;商法為混合私法。因此,民法的基本原則通常可以適用于商法規(guī)定。

最后,商法的產(chǎn)生存在先天不足。這主要表現(xiàn)在以下幾個方面:就商法的體系來說,商法本身的體系紛紜蕪雜,難以形成共同的法律原則,各組成部分之間沒有充分的內(nèi)在聯(lián)系。從德、法等國商法典形成的歷史因素來看,商事規(guī)則本來就是民法的“棄兒”,商法典是對游離于民法之外的“散兵游勇”的收容,故其內(nèi)在聯(lián)系性遠遠不如民法。不僅如此,商事法律規(guī)范本身還缺乏必要的共同性,“民法和商法的分立并不是出于科學(xué)的構(gòu)造,而只是歷史的產(chǎn)物”。[7]商法規(guī)范沒有形成完全獨立的調(diào)整方法,它的方法仍然是建立以權(quán)利為內(nèi)容的法律關(guān)系;沒有獨立的調(diào)整對象,它的對象仍然是平等主體之間的關(guān)系。商法內(nèi)容主要是對民法規(guī)范的變更、補充或排除。[8]從歷史發(fā)展來看,法、德、日等國的商法典不但制定較早,而且在形式理性上也遠不如民法典完美,無論是商法典的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容,還是商法典在法律體系中的地位,都不能與民法典同日而語。由于商法沒有民法那樣堅固的基石和傳統(tǒng),沒有一套嚴密精深的商法理論和商法學(xué)說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動,因此注定了它的出現(xiàn)不但不能動搖民法的傳統(tǒng)地位,而且面對民法強大的擴張性和包容性,還有逐步喪失自己獨立的危險。[9]

二、民商合一與商法的民法化

為了彌補民商分離的理論缺失,在理論上主張民商合一的呼聲漸趨高漲。民商合一論者的主張按其含義不同又可以分為兩派:一派主張“商法民法化”,另一派主張“民法商法化”。前者以商法較之于民法是個性小于共性,民法原理足以解決所有商事問題為由,主張將商事規(guī)范納入民法中而不必另定商法典,用民法取代商法。后者以現(xiàn)代社會更加強調(diào)商事活動對社會經(jīng)濟的促進作用,商事交易及商法上形成的制度與思想已逐漸成為整個民商事法律的基本制度和基本原則為由,主張構(gòu)建以商法為主要內(nèi)容的民商事法律制度,用商法原理統(tǒng)帥民法,將民法制度融于商法之中。[10]在這兩種觀點中,主流是商法的民法化。從實行民商合一立法體例國家的實際情況看,也都是以商法民法化作為其立法模式的。因此,通常意義上的“民商合一”指的就是商法民法化。隨著近幾年來我國民法典制定研討的深入,民法學(xué)界有人明確提出制定民商合一的民法典的主張。認為民商合一的實質(zhì)是將民事生活和整個市場所使用的共同規(guī)則集中制定于民法典,而將適用于局部市場或個別市場的規(guī)則,規(guī)定于各個民事特別法和商事特別法。就立法實踐來看,瑞士是首先采用民商合一立法體例的現(xiàn)代國家,1911年3月30日,瑞士通過了統(tǒng)一的債務(wù)法典。原先采用民商分立制的意大利在1942年制定了一部包括民商法在內(nèi)的綜合性的新民法典。土耳其1926年新的民法典也接受了瑞士民法典的合一體例。泰國、匈牙利、南斯拉夫、俄羅斯等國也相繼采取民商合一制。因此有學(xué)者斷言:“民法法系的現(xiàn)代趨勢是朝著法典統(tǒng)一,包括商法典和民法典統(tǒng)一方向發(fā)展?！盵11]

民商合一論的主要理論是建立在對作為傳統(tǒng)商法立法基礎(chǔ)的商人和商行為的否定基礎(chǔ)上的。即認為商品經(jīng)濟的發(fā)展導(dǎo)致人的普遍商化,人的普遍商化導(dǎo)致人人都是商人,人人都是商人導(dǎo)致商主體與民事主體的融合,因此商法應(yīng)融入民法;另一方面,商品經(jīng)濟的發(fā)展導(dǎo)致商業(yè)職能與生產(chǎn)職能的融合,商業(yè)職能與生產(chǎn)職能的融合導(dǎo)致民事行為和商事行為的融合,因此商法應(yīng)融入民法。以上推理頗有牽強附會之感。所謂商品經(jīng)濟發(fā)展導(dǎo)致人的普遍商化,只不過是指商品經(jīng)濟高度發(fā)達后,絕大多數(shù)人都被卷入了市場和參與市場交換,但這并不意味著所有從事商品交換活動的人都是商人,商事行為的本質(zhì)在于資本的營利活動,因此,商人僅僅應(yīng)當界定為資本的人格化身。因此,不能認為現(xiàn)代商品經(jīng)濟條件下,諸多的民事主體都卷入了市場、參與了商品交換,就認為民事主體已經(jīng)與商事主體相融合。商人仍是獨立存在的與一般民事主體不同的主體,商法仍然表現(xiàn)為現(xiàn)代商人的身份法。只不過傳統(tǒng)商法的商人身份特性是建立在商人特權(quán)基礎(chǔ)之上的,而現(xiàn)代商法的商人身份法的特性是建立在現(xiàn)代民法的具體人格基礎(chǔ)上的。商事主體區(qū)別于民事主體的顯著表現(xiàn)是商事主體將其范圍延伸到了公司。公司制度的出現(xiàn)不但使主體范圍由單純的自然人擴及到了不具有自然思維能力的社團組織,使主體資本的籌集超出了單個自然人的能力和財力的限制,使主體人格不再依附于自然人的壽命而可以具有永久存續(xù)性,而且更為重要的是,公司是完全以營利為目的的經(jīng)濟組織。而“有效率的經(jīng)濟組織是增長的關(guān)鍵要素;西方世界興起的原因就在于發(fā)展了一種有效率的經(jīng)濟組織”。[12]不僅如此,商業(yè)職能與生產(chǎn)職能的融合只表明作為商的資本活動的范圍的擴大,但并不表明商事行為與民事行為的融合。現(xiàn)代意義的商法已不再是單純的屬人法,而是以一切商事活動和商事關(guān)系為調(diào)整范圍的法律部門,商事行為并非只有職業(yè)商人才能為之,相反,任何實施了商事行為的人,都會受到商法的管轄,如公司行為、票據(jù)行為、證券行為、破產(chǎn)行為、商買賣行為等。商法盡管脫胎于民法,卻有了完全不同于民法的法律原則、制度,有了完全不同于民法的理論依據(jù),有了完全不同于民法的調(diào)整方式,而決不是民法基本原則、制度在商事領(lǐng)域的具體化和特殊化。[13]商事活動的營利特殊性使得民法中平等自由等原則經(jīng)過商法的改造,變成為具有新的內(nèi)涵的商法原則。

三、民法商法化與我國民法典的制定

(一)民法商法化及其立法實踐

民法的商法化主要表現(xiàn)為民法對商法內(nèi)容、商法原則和商法規(guī)則的吸收和借鑒。所謂“民法商法化”,其意義有二:一是由商事交易及商法上所形成之思想或制度,為民法逐漸采用;二是原屬民法上的制度或法律關(guān)系,后漸歸商法所支配。這一理論并不主張商法復(fù)歸傳統(tǒng)民法規(guī)則,而主張相互吸收。我國在制定合同法時就采取了民法商法化的立法模式,確立了以商事合同為常態(tài)、以民事合同為例外的立法格局。從而實現(xiàn)了民法和商法的有機結(jié)合,并為我們提供了一個民商合一的典范。當然,我們強調(diào)民法與商法的相互滲透與同化,主要是表明兩者的內(nèi)容相互交叉和接近,兩者調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系的差別日益縮小,兩者的功能日益趨同。但是,這并不是說民法與商法已融為一體,彼此不再獨立存在。雖然民法已經(jīng)日益商事化,但商事化后的民法將具有更強的生命力和適應(yīng)性,而不可能變成商法。

(二)我國民法典編纂的基本理念和思路

筆者認為,我國民法典編纂的基本理念和思路應(yīng)當是:在正確界定和承認民法和商法差別的基礎(chǔ)上以商法編的方式對民商法進行統(tǒng)一立法。在現(xiàn)代社會,尤其是在實行市場經(jīng)濟體制的國家,民法是調(diào)整商品經(jīng)濟的基本法,是商品社會的“憲法”。民法的產(chǎn)生與發(fā)展是社會生活諸條件互動作用的結(jié)果,創(chuàng)造法律同創(chuàng)造歷史一樣,“并不是隨心所欲的創(chuàng)造,并不是在他們自己選定的條件下創(chuàng)造,而是在直接碰到的、既定的、從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造?！盵14]21世紀民法將在20世紀民法的基礎(chǔ)上繼續(xù)向前發(fā)展,它將面臨一些有待解決的、更具挑戰(zhàn)性的難題。世紀之交的民法無疑正處于一種統(tǒng)一化與多元化、自由主義與社群主義對立發(fā)展的態(tài)勢中。[15]我們應(yīng)對傳統(tǒng)民法做成功的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化:適應(yīng)整個現(xiàn)代社會,制定一部民商混合的法典,即在正確界定和承認民法和商法差別的基礎(chǔ)上,以商法編的方式對民商法進行統(tǒng)一立法。當然,采取民商統(tǒng)一立法,有兩點是不能忽視的。一是商事活動的某些特殊要求,必須在未來的民法制定中加以滿足,統(tǒng)一不能漠視不同的主體和不同的活動的差異性;二是要追蹤新時期商事活動的變化,使我們的法律不至于與現(xiàn)行的商業(yè)條件不相關(guān)聯(lián),成為一種不合時宜的法律。[16]

我國現(xiàn)階段之所以要采取民商統(tǒng)一立法體例,主要是基于以下幾方面的原因:首先,民法和商法在調(diào)整對象上具有不可區(qū)分性。民法和商法都調(diào)整市場主體及其活動。市場經(jīng)濟必須有賴于商品經(jīng)濟而存在,以承認和實施商品經(jīng)濟的基本要求為條件。商業(yè)行為與一般的民事行為在司法實踐中沒有明確的界限,都會產(chǎn)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,民商分別立法可能引起適用法律上的困難。其次,法律性質(zhì)和屬性上具有相同性。民法和商法在性質(zhì)上都屬于私法范疇,在規(guī)范內(nèi)容上都屬于權(quán)利法。完全實行民商分立有人為割裂同一法律關(guān)系之嫌,既有害于私法體系的統(tǒng)一性,也不利于私法理論的深人發(fā)展。最后,民商分離的立法條件在我國并不具備。在我國發(fā)展的所有歷史階段,商人都沒有形成一個獨立的階層,而是依附于其他主體而存在,現(xiàn)在的商人仍沒有形成一個獨立的階層,因此中國缺乏民商分離的主體基礎(chǔ)。不僅如此,一般言之,民商分立必須以民法的高度民主發(fā)達為條件,是在民法發(fā)展到一定階段后現(xiàn)有的民法規(guī)范無力調(diào)整紛繁復(fù)雜的社會經(jīng)濟關(guān)系時才產(chǎn)生對商法的渴求。目前我國的實際情況是,民法本身尚有待完善和弘揚,民法觀念也有待于進一步深化。在民事立法尚待進一步發(fā)展特別是民法典尚付闕如的情況下實行民商分離,無異于在沙灘上修建摩天大廈。

筆者始終認為,民法雖然是主要調(diào)整財產(chǎn)(經(jīng)濟)關(guān)系,但民法就其產(chǎn)生和演變來說,對人(其中特別是公民)自身的價值、人的法律地位、人的權(quán)利的關(guān)注遠勝于對財產(chǎn)的關(guān)注。這也是民法區(qū)別于商法的表現(xiàn)之一。因此,對民法來說,只有人本身才是目的,而財產(chǎn)僅僅是實現(xiàn)人的目的的手段。如果本末倒置,把規(guī)范財產(chǎn)關(guān)系作為民法的主要著眼點和核心內(nèi)容,而不注重對人類理性的提升和確認,那么因此而制定出的民法典只能是對民法本質(zhì)的歪曲和異化。[17]因此,對市場經(jīng)濟的法律調(diào)整主要應(yīng)當是由商事法律規(guī)范來實現(xiàn)的。我國目前所采用的單行商事立法的模式,雖然具有靈活、簡便等優(yōu)點,但弊端也是顯而易見的:單行商事立法的模式,由于缺乏一部總綱性的法律協(xié)調(diào),使各個單行法律變成了孤立、單一的法律,不能形成商法體系內(nèi)在應(yīng)有的聯(lián)系,致使商事法律雜亂無章,缺乏統(tǒng)帥,不成體系。這不利于對我國市場經(jīng)濟關(guān)系的統(tǒng)一規(guī)制,亦無助于對單行商事法律原則、制度和規(guī)則的全面理解,更不利于對單行商事法律的貫徹實施。[18～19]由于沒有一部總綱性的商事立法,我國到目前為止還沒有形成完整的商事法律基本理論,沒有形成系統(tǒng)的商事法律理論,沒有實現(xiàn)商法學(xué)體系和內(nèi)容的科學(xué)化。通過商法編的方式對商法內(nèi)容進行疏理和整合,明確規(guī)定我國商法的基本原則,并把單行商事法規(guī)中帶共同性的東西以商法原則和商法規(guī)范的形式固定下來,不但有利于我國獨立商法體系的形成,也有助于對單行商事法規(guī)的統(tǒng)一理解,更有助于其有效實施。

由此可見,民商統(tǒng)一立法并不是簡單地將商法并入民法,或是將商法完全融入民法,或是完全由民法取代商法,而是以承認民法和商法各有其獨立的調(diào)整內(nèi)容為條件,在充分承認民法和商法各有其特殊性的基礎(chǔ)上,將民法內(nèi)容和商法內(nèi)容進行充分整合,以民法典(或稱民商法典)為載體,分別以民法編、商法編、知識產(chǎn)權(quán)法編和家庭法編為各自所屬法律類別的統(tǒng)率,以一系列單行法為特別法的一個系統(tǒng)完整的民商法規(guī)群,從而最大限度地實現(xiàn)民法和商法對經(jīng)濟的共同調(diào)整。

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民法與商法都是私法范疇中調(diào)整民商事行為的法律。兩者構(gòu)成大版陸法系私法的基本權(quán)部分。民法是抽象化的法律，而商法是具體化的法律。民商事法律行為的調(diào)整需要民法與商法的密切配合。
2)民法的主體制度是對商品經(jīng)濟活動主體資格的一般規(guī)定，任何個人和經(jīng)濟組織的法律地位最終都是由民法的主體制度來完成。商法上的主體制度是民事主體特殊類型的特殊制度設(shè)計。如公司制度是民法中法人制度的一種最典型形式，合伙企業(yè)制度是民法中合伙制度的典型或高級形態(tài)。
(3)商法中的物權(quán)制度是以民法物權(quán)制度為前提的，而商法中的債權(quán)制度作為市場交易活動的特殊規(guī)定也必須是以民法債權(quán)制度為前提的。如票據(jù)制度中票據(jù)權(quán)利的設(shè)定、轉(zhuǎn)移、保證、付款等都是債權(quán)制度的具體化，還有保險合同是民法中典型的格式合同。
法律依據(jù)：《民法總則》
第五條民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。

調(diào)整的主體不同：民法調(diào)整的主體是民事主體（自然人，法人，其他組織，國家）版，商法調(diào)整權(quán)的是商事主體。（自然人，法人，其他組織）
調(diào)整的對象不同：民法調(diào)整的對象涉及到生活的方方面面。商法只調(diào)整流通領(lǐng)域。

立法目的不同：民法追求的是社會的 公平 公正,商法注重交易的 安全?。ㄈ缙睋?jù)法中票據(jù)的 無因性就是為了保證交易的安全）
在國家的法律體系中的地位不同：民法是國家的部門法，是基本法。商法不是，他是民法的特別法。