合同主體的嚴格性      

建設工程合同主體一般只能是法人。發包人一般是經過批準進行工程項目建設的法 人，具有國家批準的建設項目，投資計劃已經落實，并且具備相應的協調能力;承包人則 必須具備法人資格，而且應當具備相應的從事勘察、設計、施工等資質。無營業執照或無 承包資質的單位不能作為建設工程合同的主體，資質等級低的單位不能越級承包建設工 程。      

合同標的的特殊性      

建設工程合同的標的是各類建筑產品，建筑產品是不動產，其基礎部分與大地相連，不能  移動。這就決定了每個建設工程合同的標的都是特殊的，相互間具有不可替代性。     

合同履行期限的長期性      

建設工程由于結構復雜、體積大、建筑材料類型多、工作量大，使得合同履行期限都較長。  而且，建設工程合同的訂立和履行一般都需要較長的準備期，在合同的履行過程中，還可能因  為不可抗力、工程變更、材料供應不及時等原因而導致合同期限順延。所有這些情況，決定了  建設工程合同的履行期限具有長期性。     

計劃和程序的嚴格性

由于工程建設對國家的經濟發展、公民的工作和生活都有重大的影響。因此，國家對建設  工程的計劃和程序都有嚴格的管理制度。訂立建設工程合同必須以國家批準的投資計劃為前 提，即便是國家投資以外的、以其他方式籌集的投資也要受到當年的貸款規模和批準限額的限  制，納人當年投資規模，并經過嚴格的審批程序。建設工程合同的訂立和履行還必須符合國家  關于建設程序的規定。

以工作性質為標準建抄設工程勘察、設計合同。勘察合同，指發包人與勘察人就完成建設工程地理、地質狀況的調查研究工作而達成的協議。建設工程施工合同，即籌建單位與施工單位就完成項目建設的建筑、安裝而達成的合同。施工單位依照合同的規定完成建設安裝工作，籌建單位接受建筑物及其安裝的設施并支付報酬。以合同主體為標準國內工程合同。國內工程承包合同，是指合同雙方都屬于同一國的建設工程合同。國際工程合同。國際工程合同，是指一國的建筑工程發包人與他國的建筑工程承包人之間，為承包建筑工程項目，就雙方權利義務達成一致的協議。國際工程承包合同的主體一方或雙方是外國人，其標的是特定的工程項目。合同內容是雙方當事人依據有關國家的法律和國際慣例并依據特定的為世界各國所承認的國際工程招標投標程序，確立的為完成本項特定工程的雙方當事人之間的權利義務。

工程承包合同可分為總承包、分項承包、分包、轉包、勞務承包和設計施工合同等方式。

總價合同與單價合同的區分是計量的區分。在總價合同中，如實際施工內容與合同簽訂時的施工內容相同，且施工條件未發生變化，則視為實際施工的工程量等于合同簽訂時的工程量，工程價款不因量的改變發生變化，即量是不可調的。而單價合同中，合同簽訂時的工程量清單或工程范圍通常沒有強制約束性，最終結算是以實際完成的工程量乘以單價確定總價，即量是可調的。

而固定價格和可調價格的區分是價的區分。在固定價格合同中，除發生合同約定的價格調整的情況，否則合同簽訂時候的價格即為結算時應使用的價格（無論是單價還是總價），即價是不可調的。而在可調價格合同中，價格一般按照合同約定的方式，根據市場價格的變化等進行調整，即價是可調的。

而成本加酬金的合同，是指由業主向承包商支付工程項目的實際成本，并按事先約定的某一種方式支付酬金的合同類型。

需要說明的是，關于固定價格合同和可調價格合同的區分是相對的，固定價格合同在約定的風險范圍內，價格不予調整，但如果風險的發生超出了合同約定的風險范圍，則價格仍需調整。

1、工程總承包合同各種價格類型分析

總價合同

工程總承包模式更適合總價合同

工程總承包模式更適合選擇總價合同，原因在于工程總承包模式下，承包商承擔全部或大量的設計責任，承包商對實際完成的工程量的多寡有直接掌控能力，如采單價合同，合同完成時對實際完成工程量重新計量實際結算，則由于人類趨利的天性，承包商很可能在設計時就朝著工程結算有利于自己的方向進行設計，很容易產生糾紛，并導致工程造價超出發包人預期，也不能激勵承包人進行設計優化。且工程總承包模式對工程造價的確定性有著很高的要求（換句話說，工程總承包模式是在發包人追求固定價格、固定竣工日期的情況下產生的），總價合同顯然也更符合發包人的要求，易于進行造價控制。相較于單價合同，總價合同也更易于雙方結算。

而相對的，工程總承包合同最常見的合同類型為固定總價合同。

國際通行的EPC和DB通常為固定總價合同

國際工程中的DB合同和EPC合同通常使用固定總價合同。而相對來說，DB模式的總價是一個相對的總價，而EPC模式的總價則更純粹一些，是絕對的總價。原因在于DB模式承包商所承擔的設計責任比EPC模式下承包商所承擔的設計責任要少。

在國際咨詢工程師聯合會FIDIC發布的黃皮書（DB合同的示范文本）中，合同價格雖然默認為固定總價，但部分工作仍可以采用單價計量的方式進行結算，黃皮書的通用條款以及專用條款編寫指南中都對此作出了說明。在1999黃皮書通用條款第14.1款中有這么一段話：“However，if any part of the Works is to be paid according to quantity supplied or work done, the provisions for measurement and evaluation shall be as stated in the Particular Conditions. The Contract Price shall be determined accordingly, subject to adjustments in accordance with the Contract.”官方中文版翻譯為“但如果工程的任何部分是按照提供的數量或已完成的工作進行支付，計量和估價應專用條款中的規定進行。應相應確定合同價格，并按照合同進行調整。”

而銀皮書（EPC合同的示范文本）則為嚴格的固定總價合同，除非發生變更、索賠和合同約定的價格調整外，合同價格不再發生變化。相對的銀皮書中就沒有黃皮書中的那段話。

在黃皮書和銀皮書中沒有對工程量清單（或類似價格清單）的定義，工程量清單（或類似價格清單）僅按照合同約定的用途進行使用。

國內工程總承包試點中也常采固定總價模式

在國內房建、市政基礎設施項目工程總承包試點中，各地也以各類規范性文件的形式認可工程總承包固定總價的結算方式，例如《上海市工程總承包試點項目管理辦法》第十九條（合同形式）規定：“工程總承包項目宜采用總價包干的固定總價合同，合同價格應當在充分競爭的基礎上合理確定，除招標文件或者工程總承包合同中約定的調價原則外，工程總承包合同價格一般不予調整。”深圳市住房和建設局印發的《EPC工程總承包招標工作指導規則（試行）》規定：“建議采用總價包干的計價模式，但地下工程不納入總價包干范圍，而是采用模擬工程量的單價合同，按實計量。”

而《江蘇省房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包招標投標導則》的用語更加明確，該文件第十一條規定：“工程總承包項目應當采用固定總價合同。除發生本導則第十條規定的應當由招標人承擔的風險，以及地下工程（水下工程）等可以另行約定調價原則和方法外，在招標人需求不變的情況下，工程總承包合同價格不予調整。”

固定總價的EPC合同，除非發生合同約定的價款調整情形，否則結算時均應按合同約定的合同總價進行結算，不得以合同之外的理由調整工程價款。

如四川省高級人民法院（2015）川民終字第138號判決法院認定事實：

2011年6月23日，西點公司與協鑫公司就協鑫公司110kv開關站及線路工程簽訂《四川協鑫硅業科技有限公司110kv開關站及供電線路工程EPC承包合同》（以下簡稱《承包合同》）該合同約定：合同價格：本工程承包商范圍內的合同價格為40833100元整；價格調整：本工程為包干價，合同期內不作調整。如部分項目取消，則需相應從承包總價中扣除，具體應按承包商報價（含報價原則）執行。

而上訴人認為：“合同約定不是固定總價合同，協鑫公司不應按合同約定的固定總價付款。其理由為合同中約定‘如部分項目取消，應從承包總價中扣除’，實際上西點公司有價值約500萬元的項目沒有實施，應從合同承包總價中扣除。同時雙方對合同的履行有爭議時不是看合同的表面形式，而應看合同的具體內容，合同還約定最終結算以審計價格為準。所以，涉案合同約定的固定總價是可調整的。”

法院認為：“本案中，通過雙方簽訂《承包合同》約定可看出合同是固定總價承包合同……合同中關于‘承包方提交竣工結算書并完成合同竣工結算審計后15天之內付款到合同價格的95%’及‘在業主確認竣工結算書并完成合同工程竣工結算審計后15天之內，承包商應向業主代表提出最終付款申請……’表述的‘審計’從合同全文內容及含義理解，雙方并不是以進行竣工審計結算來作為支付價款的最終依據以及以此確定案涉工程的最終價款，因此，協鑫公司關于涉案工程要以審計部門審計的價格作為結算工程款依據的上訴理由不能成立，本院不予支持。”

最終法院以合同約定的固定總價確認工程應付款數額。

總價合同在國內法律制度下的缺陷

總價合同雖然有著上述優勢，但在我國工程總承包推廣過程中，也存在一定的缺陷。一是采投資估算或設計概算計算出的工程總承包項目招標控制價經常與實際造價差距過大，存在審計風險和腐敗風險。二是工程總承包固定總價所要求的招投標準備、磋商時間過長，不適用于投標期緊張的項目。三是排斥發包人對工程的監管與變更。

單價合同

在我國房建和市政基礎設施項目工程總承包實踐摸索中，由于審計監督等各方面的原因，也有部分項目采用了模式工程量清單或定額下浮計價的價格類型，這些價格類型的本質都是單價合同。

模擬工程量清單形式的單價合同

所謂模擬工程量清單是發包人以初步設計（或可研、方案設計）和類似項目為依據，編制工程量清單，清單中的項目和數量均為估算，沒有實際約束力，是虛擬的，投標人針對各項報出相應單價，在此基礎上形成最終的合同簽約價。如實際完成工程量與模擬清單相近，則結算按照合同簽約價進行支付，若實際完成工程量與模擬清單差距過大，則竣工結算時按實際完整工程量進行結算。這種方式實質上是一種重新計量的單價合同。

如福建省住建廳《關于房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包招標投標活動有關事項的通知》（閩建辦筑函〔2019〕42號）規定：“工程總承包項目推行模擬清單計價模式。模擬清單列出項目實施過程中實際要發生的和可能要發生的各類項目清單，包括項目名稱、項目特征與工程內容、計量單位及綜合單價等，招標人不提供工程量，投標人根據招標要求填報工程量與綜合單價。省廳組織編制工程總承包模擬清單計價與計量規則，并另行發布。“

這種合同類型相較于固定總價的工程總承包合同有一定的優勢：

1

一是避免了審計風險，以及決策者的腐敗風險；

2

二是可以減少招投標的時間，適合于項目招投標時間不足的工程總承包；

3

三是并不像EPC總價合同那樣絕對排斥發包人對項目的過多干預，可以適用于工程指標比較復雜的項目。

但這種方式也有其缺點：

1

其一是人性趨利的原因，單價合同的情況下，承包商通常會向著最終造價更有利于自身的方向進行設計，工程造價風險中量的風險又由承包商轉移回了發包人，工程造價難以控制；

2

其二是無法調動承包商設計優化的積極性；其三是單價合同下，發包人對工程投入的管理成本較高，需要對承包商實際完成工程量進行計量，結算也比較復雜。

定額計價形式的單價合同

也有部分項目采取定額計價的方式，即按照特定的定額和取費標準在工程完工后據實結算，承包商在報價時需報相應的下浮率。

這種形式的工程總承包優缺點與前一種方式基本相同，而額外的，定額下浮方式計價又回歸了政府定價的價格形式，更難以形成有效的市場競爭，更難以調動承包商的積極性。

限額設計和目標激勵合同

針對單價合同下合同造價難以控制的風險，部分項目采用限額設計的方式，即以某種標準計算出投資上限作為合同價格的上限，在上限范圍內的工程造價據實結算，超出此范圍的造價風險由承包商承擔，工程結算價格不再增加。

部分項目采目標激勵的方式，即以特定價格作為工程造價的目標，結算時據實結算，總價低于目標的情況下，差額由發包人和承包商按約定比例分享，總價高于目標的情況下，差額也由發包人和承包商按照約定比例分擔。該種合同相應分享或承擔比例的確定較為重要，需根據項目特征進行確定。

德陽中院（2018）川06民初29號案件中，工程學院（發包人）與川渝公司、自力公司（聯合體承包人）簽訂的《四川工程職業技術學院高端裝備智能制造實訓基地建設項目勘察、設計及施工總承包（EPC）合同》第一部分合同協議書第五條約定合同暫定總價（含暫列金）6000萬元，依據承包人圖紙編制的設計概算、財評控制價及政府最終審計造價（指最終EPC總包合同價款）均不得超過最高投標限價6895萬元（含暫列金125萬元），即是典型的限額設計的單價合同。

這兩種方式均可以在一定程度上避免審計壓力以及承包商趨利設計的風險，但不能避免發包人對工程過度控制帶來的爭議風險，且在發包人要求變更過多的情況下難以確定限額及目標應當如何變化，存在一定局限性，適用于投標準備期不足、審計壓力大、工程評價指標比較單一的項目。

2、關于如何選擇合同價格類型的建議

通過之前的對比可以看出，不同的價格類型都有其優缺點，而國際通行的EPC和DB通常采總價合同的價格類型，單價合同據實結算的工程總承包合同類型在國內是一種嘗試，主要是為了應對國內投標時間準備不足、發包人審計壓力大及發包人對工程普遍介入較多的情況，因此更適用于這類工程。

對于企業投資項目來講，通常不會存在審計壓力，因此更適合使用總價合同的價格類型，如此類項目選擇總價合同形式，應保證招投標時間的充裕，以給予承包商更多的時間，分析項目風險，并盡量減少對發包人對工程的過程控制。但如招投標時間不充足，項目評價指標復雜，如民用住宅、商用寫字樓等，可適當考慮選擇單價合同。

對于政府投資項目來講，由于該類項目通常存在審計壓力，且項目進程會受到各監管部門的監管，因此相對來說，不適合總價形式，評價指標較多、投標期短的項目，尤其不適合總價形式，如學校、醫院等項目。而評價指標單一、投標期充裕的項目，如庫房等，可以根據實際情況合理選擇總價形式。

如選擇單價合同，不建議使用定額下浮形式的單價合同，建議使用模擬工程量清單計價并根據項目特征輔以目標激勵的單價合同。

但仍需強調的一點是，單價合同形式的工程總承包無法將工程造價的風險與收益真正轉嫁給承包商，無法調動承包商設計優化的積極性，無法發揮工程總承包模式的優勢，且該種工程總承包并非國際通行的模式，無法與國際真正接軌，僅是國內現行法律制度限制下的一種妥協形式，經常被稱為假的工程總承包，也因此本文并不推薦單價合同。國家層面應盡快引導改變國內法律制度和國內市場的現狀，以促進工程總承包項目總價合同形式的推廣，發揮工程總承包的優勢，培養能夠與國際接軌的工程總承包公司。

2019年12月23日，住建部聯合發改委共同發布了《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》，大力推動我國工程總承包模式制度發展。可以預見，未來工程總承包市場將迎來進一步的快速擴張，因此，準確認識了解工程總承包合同各種價格類型，并有針對性作出選擇十分必要。

建設工程合同是承設，發包人支付價款的合同。它包括工程勘察、設計、施工合同。其特點是：

1、不同利益的當事人，在同一經濟事務中發生一定的關系；

2、合同當事人在一定的合同事務中，有各自不同的允諾；

3、當事人在合同關系中法律地位是平等的，一方不得強迫另一方接受自己的意見；

4、合同的締結受一定的社會制度、法律、政策的約束，合同訂立的內容必須合法，為法律所承認；

5、合同的訂立一般采用書面形式，書面合同由于有法律強制性，因此十分講究措詞的準確性和鮮明性，不容有絲毫的含糊。