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簡述合同訂立的過程

首頁 > 醫(yī)療糾紛2022-07-01 05:59:04

簡述合同的訂立程序

簡述合同的訂立程序
  合同訂立的一般程序:
  合同的訂立,從法律上可分為要約和承諾兩個(gè)階段。
  1、要約是希望和他人訂立合同的意思表示。該意思表示應(yīng)當(dāng)符合:
  (1)內(nèi)容具體確定;
  (2)表明經(jīng)受要約人承諾,要約人即受該意思表示約束。
  2、要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。
  3、要約可以撤回,撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人;要約可以撤銷,撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。
  4、根據(jù)《合同法》規(guī)定,有下列情形之一的,要約失效:
  (1)拒絕要約的通知到達(dá)要約人;
  (2)要約人依法撤銷要約;
  (3)承諾期限屆滿,受要約人未作出承諾;
  (4)受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。
  5、承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾的有效要件是:
  (1)承諾必須由受要約人作出;
  (2)承諾必須向要約人作出;
  (3)承諾必須是在有效期內(nèi)作出;
  (4)承諾必須與要約的內(nèi)容一致。
  6、受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的,為新要約。
  7、承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效,承諾生效時(shí)合同成立。
  8、承諾可以撤回,撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。

簽訂合同的基本過程是什么

 合同原則上由對方先簽字蓋章;合同按照規(guī)定審批順序全部完成后,由合約部按照審批意見和即將最終簽字/蓋章的合同文本對照,有添加或需要修改的及時(shí)更正。
  關(guān)于合同簽訂的流程,一般來說分成了三個(gè)階段。第一個(gè)階段是醞釀階段,所謂醞釀階段就是經(jīng)雙方就合同的主要內(nèi)容,各個(gè)條款,進(jìn)行協(xié)商討論,達(dá)成意向性的一個(gè)文本框架性的協(xié)議,同時(shí)也是雙方訴求的意思表示,具有共贏的目的,這是醞釀討論階段。
  第二個(gè)階段就是根據(jù)醞釀討論階段的情況,有一方起草文本,起草文本交于對方進(jìn)行修改補(bǔ)充完善,然后由交于對方進(jìn)行審查修改,就是文本的提出與修改階段,這個(gè)可以是經(jīng)過幾個(gè)回合,然后各方都對合同的主要條款內(nèi)容,文字這些達(dá)成了一致,沒有什么修改意見了,這是簽訂合同的主要階段,也是合同的核心要求,是協(xié)調(diào)合同內(nèi)容的主要階段,也是達(dá)成合作的階段。
  就進(jìn)入進(jìn)入第三個(gè)階段,就是簽字蓋章階段。簽字蓋章階段一般由一方簽字蓋章,送交另一方,進(jìn)行最后的簽字蓋章。蓋好了章,然后就是互換文本,這就是合同簽訂的整個(gè)流程。
一、合同的定義及形式
合同是平等主體的自然人、法人、其他社會組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。(關(guān)鍵詞:平等主體。舉例:在合同審查中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)貴公司提供的合同中出現(xiàn)“罰款”的字樣,該字眼帶有濃厚的行政色彩,其體現(xiàn)的是管理者與被管理者之間的不平等的隸屬關(guān)系,因此,合同應(yīng)避免使用這樣的字眼。)
根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定,合同的形式主要有有書面形式、口頭形式和其它形式:
1,書面形式。如果法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的,應(yīng)當(dāng)采用書面形式。例如《合同法》、《擔(dān)保法》規(guī)定:融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同及保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同等,定金應(yīng)也以書面形式約定。如果當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同,也應(yīng)當(dāng)采用書面形式。如果法律、法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式的,當(dāng)事人未采取書面形式,合同不成立。但一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對方接受的,該合同成立。同樣,采用書面形式訂立合同,在簽字或蓋章之前,當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對方接受的,該合同成立。
2,口頭形式。雙方口頭約定也可以成立合同,口頭合同是日常生活中應(yīng)用最廣泛的合同形式,但口頭合同容易在履行過程中發(fā)生爭議,對于不能即時(shí)清結(jié)的合同應(yīng)當(dāng)盡量避免使用。(舉例:上街買衣服、買菜的行為。)
3、電子合同形式。也就是我們常說電子郵件、傳真等以電子數(shù)據(jù)形式形成的合同。此種形式,目前我們運(yùn)用的比較少,缺點(diǎn)是在發(fā)生糾紛時(shí)證據(jù)效力不及書面形式效力高,所以盡量不采用。
對于企業(yè)來說,合同一般都是比較重大、復(fù)雜的經(jīng)營事項(xiàng),一般也不是即時(shí)清結(jié)的,所以應(yīng)該盡量采用書面形式。(貴公司在這方面做得相當(dāng)優(yōu)秀,合同不論大小都采用了書面形式,并且還推行了層層把關(guān)的合同聯(lián)簽制度,這一點(diǎn)實(shí)在是難能可貴的。)

二、合同簽訂前的準(zhǔn)備工作
在起草、簽訂合同前,首先要了解簽訂合同的意圖。
1,了解簽訂合同的談判底線。在合同簽訂過程中,商務(wù)談判是一項(xiàng)重要的工作,談判過程也就是雙方對合同條款權(quán)利與義務(wù)討價(jià)還價(jià)的過程。簽訂合同首先就應(yīng)當(dāng)了解己方的談判底線,也就是說哪些是可以放棄的,那些是必須堅(jiān)持的,知道這些才能使我們在簽訂合同時(shí)具有針對性。
2,明確簽訂合同的真正目的。只有明確了合同目的,才能摸清合同各方的真實(shí)意思,才能確定合同的性質(zhì)及合同的準(zhǔn)確名稱,才能“規(guī)劃”合同雙方的權(quán)利和義務(wù)及違約責(zé)任,才能確保合同的有效性,也才能最有效地保護(hù)己方的利益。

三、起草、簽訂合同的基本原則
合同的基本原則是指對合同關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律進(jìn)行集中抽象的反映,其效力貫穿于合同始終,并具有克服合同的局限性的根本性原則。我國《合同法》規(guī)定的基本原則有:第三條的平等原則、第四條的自愿原則、第五條的公平原則、第六條的誠信原則、第八條的法律約束力原則等。這些基本原則是起草和擬定的準(zhǔn)繩,合同總體上應(yīng)不違反這些基本原則。
在合同的起草、簽訂過程中,除應(yīng)當(dāng)遵循上述基本原則外還應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下原則:
1,己方起草原則
在合同簽訂之前,往往由一方負(fù)責(zé)起草合同文本。在實(shí)踐中有些當(dāng)事人不愿意起草合同文本,我們認(rèn)為這種做法不妥當(dāng)。一般來講,文本由誰起草,誰就掌握主動。經(jīng)口頭商議使基本意見達(dá)成一致后,需要把口頭語言轉(zhuǎn)化為書面語言的過程,就是合同的起草工作。起草一方主動性在于可以根據(jù)雙方協(xié)商的內(nèi)容,認(rèn)真考慮寫入合同中的每一條款。而對方則毫無思想準(zhǔn)備,有些時(shí)候,即使認(rèn)真審議了合同中的各項(xiàng)條款,但由于文化和理解上的差異,對詞意的理解也會不同,難以發(fā)現(xiàn)對我方不利之處。所以,應(yīng)重視合同文本的起草,盡量爭取起草合同文本。合同內(nèi)容以文字的形式形成合同條款時(shí),有時(shí)僅僅是一字之差,意思則大相徑庭。(舉例:有一發(fā)生在廣東的真實(shí)案例,張三向李四條款300萬元,同時(shí)給李四出具欠條一張。后來,張三償還了李四的部分借款并親筆在原欠條上予以記明,可余款未能及時(shí)償還,李四遂起訴到法院。李四向法院出示了張三親筆所寫的借條,該欠條上對張三還款情況的記載是“還欠款200萬元”。大家說這時(shí)張三欠李四多少錢?張三主張已還欠款200萬,只欠款100萬元;李四主張已還100萬元,尚欠款200萬元。雙方各執(zhí)一詞,且均無其他證據(jù)證明自己的主張,這下可難壞了法院,案件不僅經(jīng)歷了一審、二審程序,還驚動我國的語言文字專家,都是一個(gè)“還”字惹得禍!)
2,合同權(quán)利義務(wù)的平衡原則
所謂合同權(quán)利與義務(wù)的平衡性是指合同一方權(quán)利與義務(wù)要相對平衡,合同雙方權(quán)利與義務(wù)也要相對平衡。一方當(dāng)事人的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)與另一方當(dāng)事人的義務(wù)相對應(yīng),一方享受了權(quán)利,就必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。在擬定合同時(shí)應(yīng)盡量避免讓一方享受過分的、不合理的權(quán)利,而另一方承受極其不公平的合同義務(wù),要盡力追求雙方權(quán)利義務(wù)的平衡。過分的強(qiáng)調(diào)自己的權(quán)利而剝奪對方的權(quán)力,只能使擬定的合同被拒絕,甚至導(dǎo)致合同事項(xiàng)的流產(chǎn)。
3,合同的可操作性原則
缺乏可操作性的合同具體表現(xiàn)在:合同各方權(quán)利義務(wù)、交易程序的規(guī)定過于抽象,或雖作了詳細(xì)規(guī)定但沒有違約責(zé)任條款加以保障。合同可操作性是達(dá)到交易目的、預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的具體保證,尤其是履行周期長、風(fēng)險(xiǎn)大的合同更是如此。合同雙方都礙于情面,不愿意將權(quán)利義務(wù)、交易程序細(xì)化,不愿意提及違約責(zé)任或輕描淡寫,這是要不得的。合同權(quán)利義務(wù)、交易程序及違約責(zé)任不但要規(guī)定,還要盡量詳盡,以便在合同履行中具有可操作性。(舉例:本人審查的貴公司提供的一份購銷合同中對產(chǎn)品質(zhì)量、包裝方式、交貨方式、違約責(zé)任等條款的約定都是“按照法律規(guī)定處理”。如此約定沒有任何實(shí)際意義,不具有可操作性。)
4,合法性原則
簽訂合同,總是為了達(dá)到一定的目的,但是,只有合法的合同才能受到法律的保護(hù)。如果合同違法,就可能被認(rèn)定為無效,不但不能達(dá)到簽訂合同的預(yù)期目的,還可能受到法律的制裁。在合同起草、簽訂時(shí),要特別注意我國《民法通則》第五十八條、我國《合同法》第五十二條的規(guī)定和一些特別法的相應(yīng)規(guī)定。應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查合同內(nèi)容是否損害國家、集體或第三人的利益;是否有以合法形式掩蓋非法目的的情形;是否損害社會公共利益;是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。否則,會導(dǎo)致合同的無效。但是,合同個(gè)別條款無效并不導(dǎo)致整個(gè)合同無效,整個(gè)合同無效并不必然導(dǎo)致合同約定的仲裁條款無效。當(dāng)合同個(gè)別條款無效時(shí),只需修改該個(gè)別條款;當(dāng)整個(gè)合同無效時(shí),就要放棄提供的合同草稿,重新起草一份新的合同了。(舉例:甲和乙一塊賭博,甲在錢輸完后向乙借款10萬元繼續(xù)賭博,并當(dāng)場給己出具了欠條。欠款到期后,乙起訴至法院要求甲償還欠款,大家說法院會怎么判?因?yàn)橘€博是非法行為,因賭博而產(chǎn)生的債務(wù)也就不具有合法性,此債權(quán)債務(wù)關(guān)系不受法律保護(hù),因此法院駁回應(yīng)當(dāng)乙的訴訟請求。)

四、合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容
1,合同的名稱
合同常見的使用名稱有合同、合同書、協(xié)議、協(xié)議書、框架協(xié)議、補(bǔ)充協(xié)議、契約、意向書、備忘錄等等。上述名稱都叫合同,但其是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)意義上的合同要看具體內(nèi)容,即要看其是否具備合同的基本條款。一般而言,作為繼續(xù)磋商基礎(chǔ)意向書、備忘錄等只能表明雙方準(zhǔn)備訂立合同的意向,因不具備合同的基本條款,對雙方不具有法律約束力。
合同名稱的確定除使用上述簡單的通用的名稱外,可以依據(jù)合同內(nèi)容所涉及的法律關(guān)系而定。如買賣合同、租賃合同、運(yùn)輸合同等等。若需要對上述法律關(guān)系進(jìn)一步明確,可以根據(jù)合同標(biāo)的物的種類在合同名稱前加入限制性的語詞,比如:商品房買賣合同、房屋租賃合同、商品車運(yùn)輸合同。在對合同名稱的擬定上,已經(jīng)考慮合同法律關(guān)系的性質(zhì)與標(biāo)的物的種類后,不宜再加以限定或修飾,否則,合同名稱就顯得過于繁瑣。(舉例:在對貴公司的合同審查中發(fā)現(xiàn)有的合同名過于繁瑣,比如“商品車全程轉(zhuǎn)運(yùn)裝載及卸車配送合同書”:對以合同名限定為“商品車”并無不當(dāng),但用“全程”二字來限定合同名就沒有必要,履行合同義務(wù)時(shí)是不是“全程”也不是靠合同名稱來確定的,而應(yīng)當(dāng)看合同的具體條款,“轉(zhuǎn)運(yùn)裝載及卸車配送”連用了四個(gè)動詞,其實(shí)質(zhì)是一種運(yùn)輸法律關(guān)系,該四種動作是運(yùn)輸行為的分解動作,是“慢鏡頭”,如此來限定合同名只能讓人費(fèi)解。又如“商品車鐵路運(yùn)輸合同(武漢發(fā)車)” ,在合同名稱中使用括號而使該合同于其它合同構(gòu)成區(qū)分,這樣不夠規(guī)范。再如“購銷合同”實(shí)為買賣合同的內(nèi)容,如此稱呼還是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物,現(xiàn)在還這么叫的確“不時(shí)髦”了!)
2,合同主體
合同的主體是依據(jù)合同享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的合同當(dāng)事人。合同當(dāng)事人的主體資格應(yīng)當(dāng)合法,也應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。在起草、簽訂合同之前要對對方資格進(jìn)行審查。合同主體性質(zhì)不同,審查的內(nèi)容和方法也不同。
對法人的資格審查
對法人資格審查主要從以下幾方面進(jìn)行:審查(1)是否依法成立;(2)有沒有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi);(3)是否有自己的名稱、組織結(jié)構(gòu)和場所;(4)是否能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。判斷一個(gè)經(jīng)濟(jì)組織是否具有法人資格,主要是看其是否有國家工商行政管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。 (舉例:一般情況下,分公司、營業(yè)部、辦事處、項(xiàng)目部、各科室等都不具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。)
對非法人單位的資格審查
非法人單位是指未取得法人資格,但依法定程序和條件取得營業(yè)執(zhí)照,法律允許其從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的組織。對這類組織,應(yīng)審查其是否按規(guī)定登記并取得營業(yè)執(zhí)照。有些法人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)或經(jīng)營部門,可以在授權(quán)范圍內(nèi),以其所從屬的法人單位的名義簽訂合同,產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)由該法人單位承受。對這類組織,主要審查其所從屬的法人單位的資格及其授權(quán)。
對自然人個(gè)人的資格審查
對自然人的資格審查主要是對自然人的自然狀況的了解,確定其是否具有相應(yīng)的民事行為能力。如果該自然人所簽合同是依法不能獨(dú)立訂立的合同,應(yīng)及時(shí)取得該自然人的法定代理人的追認(rèn)。
對保證人的資格審查
合同的簽訂要求有保證人擔(dān)保時(shí),還應(yīng)審查保證人的主體資格的合法性。首先作為保證人必須具有民事行為能力;其次,保證人必須具有代為清償主債務(wù)的能力;最后,保證人還必須符合以下規(guī)定:一、國家機(jī)關(guān)不得作為保證人,但是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外;二、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得作為保證人;三、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)(除有書面授權(quán))、職能部門不得作為保證人。
對代訂立合同的代理人的資格審查
所謂代訂立合同是指代理人在授權(quán)范圍內(nèi)以被代理人的名義與第三人簽訂合同,所簽訂合同的法律后果由被代理人承擔(dān)。因此,在審查合同時(shí)一定要審查代理人的代理身份和代理資格,即:是否有被代理人簽發(fā)的授權(quán)委托書,其代理行為是否超越了授權(quán)范圍。
對于特殊行業(yè)的當(dāng)事人的資格審查
從事一些重要的生產(chǎn)資料或特殊商品的生產(chǎn)和經(jīng)營,法律或行政法規(guī)要求取得生產(chǎn)許可證、經(jīng)營許可證或相應(yīng)的資質(zhì)方可進(jìn)行。在這種情況下,在審查合同主體資格合法性的時(shí)候,還應(yīng)要求對方出示相應(yīng)的許可證明或資質(zhì)證明。
3,合同的主要條款
合同中當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)是由合同的條款來約定的。我國《合同法》第12條規(guī)定:“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定,一般包括以下條款:(一)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所;(二)標(biāo)的;(三)數(shù)量;(四)質(zhì)量;(五)價(jià)款或報(bào)酬;(六)履行的期限、地點(diǎn)和方式;(七)違約責(zé)任;(八)解決爭議的方法。”該條規(guī)定了合同應(yīng)具備的主要條款,當(dāng)然合同條款包括但不限于這些條款。合同主要條款也不能等同于合同基本條款,基本題條款是否判斷構(gòu)成實(shí)質(zhì)意義上的合同即合同成立的條款。每一個(gè)成立的合同都必須具備合同的基本條款,合同的基本條款應(yīng)當(dāng)包括下列事項(xiàng):誰與誰(合同主體)、干什么(合同事項(xiàng))、怎么干(雙方權(quán)利義務(wù))、多少錢(合同費(fèi)用)。回答這些問題是合同必不可少的條款,即構(gòu)成合同的基本條款。
(1),誰與誰(合同主體)
合同主體是法人或組織機(jī)構(gòu)的應(yīng)當(dāng)寫明名稱、法定代表人姓名和職務(wù)、住所、聯(lián)系電話;是自然人的應(yīng)當(dāng)寫明自然人姓名、性別、民族、出生時(shí)間、職業(yè)、住所(戶籍所在地或經(jīng)常居住地地址)、聯(lián)系電話。寫明上述項(xiàng)目便于雙方確認(rèn)身份、便于聯(lián)系,若發(fā)生糾紛時(shí)也有利于的進(jìn)行訴訟或仲裁。
在合同條文中一般對合同當(dāng)事人進(jìn)行簡稱,通常使用的簡稱是甲方、乙方等。 同時(shí),為了便于區(qū)分雙方的權(quán)利義務(wù),也通常依據(jù)不同的法律關(guān)系對合同當(dāng)事人標(biāo)注法律概念(法定術(shù)語),比如:委托人-受托人、買方-賣方、出租方-承租方、貸款方-借款方、發(fā)包方-承包方等。(舉例:簡稱的規(guī)范使用問題,貴公司提供審查的一個(gè)合同是中鐵冷藏公司將注銷,其欲將其與物業(yè)管理公司的合同關(guān)系轉(zhuǎn)讓給中鐵大建公司,這樣就存在中鐵冷藏公司、物業(yè)管理公司、中鐵大建公司就原來中鐵冷藏公司與物業(yè)管理公司簽訂的合同如何處理問題而需要達(dá)成三方協(xié)議,提供審查的合同使用了“原甲方”、“現(xiàn)甲方”、“乙方”的簡稱,不但沒有使各方的稱呼變得清晰,反而使合同關(guān)系更容易產(chǎn)生混亂。其實(shí),該三方簡稱為甲、乙、丙方即可。)
(2),干什么(合同事項(xiàng))
合同事項(xiàng)是判斷合同雙方存在何種法律關(guān)系的基本依據(jù),也是在雙方權(quán)利義務(wù)約定不明時(shí)判斷雙方權(quán)利義務(wù)的基本依據(jù),合同事項(xiàng)是合同內(nèi)容中最為核心的部分,因此,合同事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)明確。(舉例:審查貴公司的合同中曾遇到過的《商品車卸載及配送合同》在合同條文全部讀完后也沒有弄明白合同雙方是誰委托誰干什事,只能從合同的權(quán)利義務(wù)條款中去推測、去猜測合同事項(xiàng)。)
(3)怎么干(雙方權(quán)利義務(wù))
怎么干要回答合同當(dāng)事人以何種方式完成合同、雙方的權(quán)利義務(wù)是什么等問題,其是對合同當(dāng)事人進(jìn)行約束的基本條款,也成為一方要求對方履行合同義務(wù)的直接依據(jù)。
(4)多少錢(合同費(fèi)用)
合同性質(zhì)決定了是否產(chǎn)生合同費(fèi),其當(dāng)然構(gòu)成合同的基本條款(贈與或免除一方承擔(dān)費(fèi)用的除外)。有時(shí)由于實(shí)際原因的限制,往往有些合同只約定了合同費(fèi)用的計(jì)算方法或結(jié)算方法。

五、起草、簽訂合同應(yīng)注意的問題
(一)起草合同時(shí)應(yīng)注意的問題
1,合同結(jié)構(gòu)的合理性
合同結(jié)構(gòu)是指合同各個(gè)組成部分的排列、組合和搭配形式。合同通常由三部分組成,即首部、內(nèi)容、結(jié)尾。首部一般包括合同名稱、合同編號、雙方當(dāng)事人名稱、住所、郵政編碼、法定代表人、電話、傳真、電子信箱、開戶行、賬號等;內(nèi)容一般包括簽訂合同的依據(jù)和目的(如鑒于條款、引言)、權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任、合同生效及終止、不可抗力、爭議的解決方式、未盡事宜、合同正副本份數(shù)及附件等;合同結(jié)尾一般包括簽約當(dāng)事人簽章及其授權(quán)代表簽字、簽約時(shí)間、簽約地點(diǎn)等。實(shí)踐中,根據(jù)合同類型有所側(cè)重、增減,并非嚴(yán)格按上述順序、條款排列。(對于合同結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)做到的標(biāo)準(zhǔn),讓我想起了“利郎”商務(wù)男裝的廣告詞,“簡約而不簡單”!)
2,合同體例的適用性
合同體例通常是指合同簡繁及合同各條內(nèi)容排列形式。規(guī)范的作法可以參照《立法法》的規(guī)定,分編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)、目。編、章、節(jié)、條的序號用中文數(shù)字依次表述,款不編序號,項(xiàng)的序號用中文數(shù)字加括號依次表述,目的序號用阿拉伯?dāng)?shù)字依次表述。當(dāng)然合同體例要視具體情況而定,要與合同所涉事項(xiàng)、金額、履行方式、有效期、操作難易程度等因素相一致,即因事而異,不能強(qiáng)求千篇一律。
3,合同的文字的規(guī)范性
起草合同時(shí),應(yīng)對合同草稿的每一條款、每一個(gè)詞、每一個(gè)字乃至每一個(gè)標(biāo)點(diǎn)符號都仔細(xì)推敲、反復(fù)斟酌。確定合同中是否存在前后意思矛盾、詞義含糊不清的文字表述,并及時(shí)糾正容易引起誤解、產(chǎn)生歧義的語詞,確保合同的文字表述準(zhǔn)確無誤。有時(shí)為了強(qiáng)調(diào)某件事,用詞激烈,如:“必須、絕對”等等,其實(shí)大可不必。上述用詞只能引起相對方的反感,并無特別的法律效果,使用“應(yīng)當(dāng)”一詞已經(jīng)可以表明意思。合同用詞不能使用形容詞,如“巨大的”、“重要的”、“優(yōu)良的”、“好的”、“大的”、“合理的”等等;避免使用模棱兩可的詞語如“大約”、“相當(dāng)”,亦不要泛指如“一切”、“全部”(若必須用該字眼,就應(yīng)寫下“包括但不限于…”);簡稱必須有解釋或標(biāo)注;容易產(chǎn)生誤解和歧義的詞語要定義,用詞要統(tǒng)一;標(biāo)點(diǎn)符號亦不可輕視。俗話說:一字值千金,在合同上表現(xiàn)尤為突出,可謂一字之差,謬之千里。合同用語不確切,不但使合同缺乏可操作性,而且還會導(dǎo)致糾紛的產(chǎn)生,因此斟詞酌句在擬訂合同時(shí)顯得尤為重要,不可小覷。
(二)簽訂合同時(shí)應(yīng)注意的問題
1,合同的效力的審查
合同的效力包括合同的生效、合同的無效、合同的可變更和可撤銷幾方面。審查合同確認(rèn)合同的效力,也就是從以上幾方面來判斷合同是有效合同,還是無效合同,是可變更,可撤銷的合同還是效力待定的合同。
合同的生效是指業(yè)已成立的合同具有法律的約束力。合同是否成立取決于當(dāng)事人是否就合同的必要條款達(dá)成合意,而其是否生效取決于是否符合法律規(guī)定的有效條件。《合同法》針對合同生效做出了具體規(guī)定。《合同法》第44條規(guī)定了合同生效的條件;《合同法》第44條第二款規(guī)定了須經(jīng)審批程序生效的條件;《合同法》第49條規(guī)定了附條件的合同的效力;《合同法》第46條規(guī)定了附期限的合同的效力;《合同法》第47條規(guī)定了行為能力欠缺的人所簽合同效力;《合同法》第48條規(guī)定了無權(quán)代理合同的效力,《合同法》第49條規(guī)定了表見代理合同的效力;《合同法》第50條規(guī)定了代表人越權(quán)行為的合同效力;《合同法》第51條規(guī)定了無處分權(quán)行為的合同的效力。上述規(guī)定在具體審查合同時(shí),要具體情況具體分析,以甄別確定合同的效力。
無效合同,由于合同存在無效事由,合同雖已成立但自始不具有法律的約束力。《合同法》第52條對合同無效做出了規(guī)定。分析合同時(shí)除了要注重它的法定條件外,還要多從當(dāng)事人違法行為的因果關(guān)系的原因力上來分析導(dǎo)致合同無效、可變更、可撤銷的原因。
因當(dāng)事人意思表示有瑕疵而經(jīng)撤銷權(quán)人請求,由法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更其內(nèi)容或者使其效力自始消滅的合同,是一種效力待定的合同。《合同法》第54條第1、2款對可變更和可撤銷合同做出了規(guī)定。審查此類合同時(shí)所關(guān)注的焦點(diǎn)是采取何種請求權(quán)對己方最有利,這就要求需要根據(jù)己方的利益取向做出選擇。
2,合同責(zé)任的審查
違約責(zé)任是違反合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。除了民事責(zé)任外,合同的當(dāng)事人還有可能承擔(dān)行政或者刑事責(zé)任。審查合同是應(yīng)注意根據(jù)所涉及的合同的不同責(zé)任,以便提出不同的主張。如果合同一方當(dāng)事人違約,應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,根據(jù)不同的案情可以提出要求對方繼續(xù)履行合同,采取補(bǔ)救措施,賠償損失等要求。在選擇違約請求時(shí)應(yīng)站在己方的立場上,充分考己方的利益取向。
如果合同存在違約和侵權(quán)競合的情況,就要考慮到解決糾紛的途徑、方式、方法及要求。比如是通過訴訟解決還是仲裁解決,是選己方所在地還是他方所在地進(jìn)行訴訟(當(dāng)然指那些可以選擇受訴訟地的合同)。總之,多方位的考慮最終為己方謀取利益的最大化。
簽訂合同的基本過程
要約、答約、再要約、確認(rèn)、簽訂合同
合同是平等主體的自然人、法人、其他社會組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。(關(guān)鍵詞:平等主體。舉例:在合同審查中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)貴公司提供的合同中出現(xiàn)“罰款”的字樣,該字眼帶有濃厚的行政色彩,其體現(xiàn)的是管理者與被管理者之間的不平等的隸屬關(guān)系,因此,合同應(yīng)避免使用這樣的字眼。)
根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定,合同的形式主要有有書面形式、口頭形式和其它形式

簡述合同訂立的過程

合同訂立沒什么流程而言,無非就是兩個(gè)流程:要約和承諾,有的還在要約之前有個(gè)要約邀請,一旦承諾,合同就算成立了。合同的形式有的是書面的,有的是口頭的。合同的生效時(shí)間可以約定。
起草合同--合同談判--簽訂合同。
要約邀請-要約-承諾-合同成立

合同法中合同訂立的程序有哪些

如題,誰比較了解合同法,回答下,考試用的,謝謝,要正確答案

合同訂立分為兩個(gè)階段:(一)要約。要約又稱為發(fā)盤、出盤、發(fā)價(jià)或報(bào)價(jià)等。根據(jù)《合同法》第14條規(guī)定,“要約是希望和他人訂立合同的意思表示”。要約就是一方發(fā)出訂立合同的意思表示,要約到達(dá)受要約人時(shí)生效,要約對要約人的約束力和對受要約人均具有約束力。(二)承諾。承諾又稱為接受或接盤。根據(jù)我國《合同法》第21條的規(guī)定:“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”要約經(jīng)受要約人承諾,表明當(dāng)事人之間達(dá)成協(xié)議,合同即宣告成立。

按照勞動法的規(guī)定,建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。用人單位錄用的職工,有的屬于干,有的屬于工人,因此訂立勞動合同的程序是不完全相同的。根據(jù)勞動法及有關(guān)法規(guī)的規(guī)定,訂立勞動合同的主要程序有:  1.自愿報(bào)名,提交證明文件。在有組織的招工考試中,參加考試的人員可以自愿報(bào)名,選擇自己認(rèn)為合適的工種。參加考試的人員,必須提交城鎮(zhèn)戶口、畢業(yè)證書或者其他的證明文件(如初次參加工作,應(yīng)提交居住在街道以上機(jī)關(guān)或?qū)W校的證明文件),以此保證錄用職工的政治條件,保證用人單位了解錄用職工的文化技術(shù)水平和工作能力,便于分配工作,用其所長,防止在校學(xué)生中途離校,防止非城鎮(zhèn)人員參加考試。確需從農(nóng)村招收工人的,除國家有規(guī)定的以外,必須報(bào)經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的人民政府批準(zhǔn)。  2.全面考核,擇優(yōu)錄用。各用人單位招用或個(gè)別錄用職工時(shí),應(yīng)對應(yīng)招人員的德、智、體進(jìn)行全面考核,其考核內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn),可以根據(jù)生產(chǎn)、工作需要有所側(cè)重。招用學(xué)徒工人,側(cè)重文化考核;直接招用技術(shù)工人,側(cè)重專業(yè)知識和技能考核;招用繁重體力勞動工人,側(cè)重身體條件考核。這樣做,對提高招工質(zhì)量,保證生產(chǎn),克服招工中的不正之風(fēng),促進(jìn)青年學(xué)習(xí)有重要的意義。  3.填寫新職工審批表,報(bào)請市、縣人民政府勞動部門審批,并由審批部門發(fā)給新職工錄用通知書。  4.被錄用者提交報(bào)到文件和其他證明文件。被錄用者在向錄用單位報(bào)到時(shí),應(yīng)提交報(bào)到文件,經(jīng)錄用單位審查后,才準(zhǔn)許報(bào)到,由錄用單位發(fā)出任職通知書。  5.用人單位向被錄用者介紹擬訂勞動合同的內(nèi)容和要求。在訂立勞動合同以前,用人單位應(yīng)當(dāng)向新招收錄用的職工如實(shí)地、詳細(xì)地介紹擬訂勞動合同的條款內(nèi)容、涉及的有關(guān)情況以及簽訂勞動合同的要求。用人單位還有義務(wù)回答招用職工的詢問、意見和要求。  6.雙方協(xié)商一致,簽訂勞動合同。用人單位與新招用的職工依法就勞動合同的條款經(jīng)過協(xié)商,取得一致意見,達(dá)成協(xié)議,并經(jīng)雙方簽字蓋章,勞動合同即告成立。當(dāng)事人雙方可以在勞動合同中規(guī)定試用期(對新職工進(jìn)行考查的一定期限)。在試用期內(nèi),用人單位可以進(jìn)一步考查被錄用職工的德智體全面情況,了解其業(yè)務(wù)水平或工作能力是否與其擔(dān)任的工作相稱。如果發(fā)現(xiàn)不符合招工條件,或與其承擔(dān)的工作不相稱時(shí),用人單位可以解除合同。  7.工會對錄用職工實(shí)行必要的監(jiān)督。我國工會法規(guī)定,企業(yè)行政錄用工人或職員時(shí),應(yīng)當(dāng)通知基層工會。基層工會如發(fā)現(xiàn)錄用職工或職員違反政府法令時(shí),有權(quán)于三日內(nèi)提出異議。這樣做可以防止個(gè)別單位不顧生產(chǎn)需要,亂用職工,使企業(yè)受到不應(yīng)有的損失。同時(shí),也可以維護(hù)錄用職工或職員的合法權(quán)益。  8.辦理法定手續(xù)。有些用人單位在招用特定工時(shí),應(yīng)報(bào)企業(yè)主管部門和當(dāng)?shù)貏趧硬块T備案。如全民所有制礦山、建筑、交通、鐵路、郵電等用人單位招用農(nóng)民輪換工或農(nóng)民合同制工人時(shí),同農(nóng)民本人或其所在縣、鄉(xiāng)有關(guān)部門簽訂勞動合同后,應(yīng)報(bào)企業(yè)主管部門和當(dāng)?shù)貏趧硬块T備案。用人單位在與被招收的職工訂立勞動合同時(shí),應(yīng)注意以下問題,以使我國的勞動合同制度日臻完善:  (1)當(dāng)事人雙方應(yīng)首先衡量本身是否具備招工的條件;  (2)訂立勞動合同既要符合國家法、法規(guī)和政策的規(guī)定,又要結(jié)合實(shí)際;  (3)勞動合同的內(nèi)容要簡繁得當(dāng),對國家法律、法規(guī)規(guī)定詳細(xì)的內(nèi)容,可以從簡,對于國家法律、法規(guī),沒有具體規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)盡量作出詳細(xì)具體的規(guī)定;  (4)勞動合同中的用語要力求準(zhǔn)確、明白,避免使用容易產(chǎn)生誤解或歧義的詞語;  (5)雙方當(dāng)事人的責(zé)任規(guī)定要明確,責(zé)任不僅是勞動合同的核心,也是處理勞動爭議的依據(jù)之一;  (6)勞動合同訂立的日期和生效的日期要明確。
合同訂立的程序合同訂立的訂立是個(gè)復(fù)雜的過程,并不僅僅限于要約與承諾,根據(jù)我國現(xiàn)有的法律規(guī)定及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),合同訂立的一般程序大致如下: 一、市場調(diào)查和可行性研究。市場形勢瞬息萬變,掌握的信息越充分,越及時(shí),就越能在談判中占得先機(jī)。因此,市場調(diào)查和可行性研究是當(dāng)事人在簽訂合同前必不可少的準(zhǔn)備工作。  二、資信審查。合同是具有法律效力的法律文件。因此,要求簽訂合同的雙方都必須具有簽約資格。否則,即使簽訂合同,也是無效的合同。在簽約時(shí),要調(diào)查對方的信資情況,應(yīng)該要求當(dāng)事人相互提供有關(guān)法律文件,證明其合法資格。一般來講,重要的談判、簽約人應(yīng)是董事長或總經(jīng)理。有時(shí),具體業(yè)務(wù)談判,出現(xiàn)簽約的不是上述人員,但也要檢查簽約人的資格。如了解對方提交的法人開具的正式書面授權(quán)證明,常見的有授權(quán)書、委托書等。了解對方的合法身份和權(quán)限范圍,以保證合同的合法性和有效性。審查對方當(dāng)事人的簽約資格,一定要嚴(yán)肅認(rèn)真,切不能草率從事。現(xiàn)實(shí)生活中,由于盲目輕信對方,草率簽訂合同,以致吃虧受騙的現(xiàn)象屢有發(fā)生。有些公司為急于簽訂合同,僅憑熟人介紹,不進(jìn)行任何信資調(diào)查,就簽訂數(shù)額巨大的合同,結(jié)果給企業(yè)造成重大損失。所以,進(jìn)行信資調(diào)查,了解對方的企業(yè)信譽(yù)及其行為能力和責(zé)任能力是十分重要的。此外,不要輕易相信對方的名片,名片不能代替證書,有的人名片關(guān)銜很大,實(shí)際上是空的。還有,與公司打交道,不要只看母公司的信譽(yù)和資產(chǎn)情況,實(shí)際上母公司對子公司是不負(fù)連帶責(zé)任的資信審查包括資格審查和信用審查。 三、確定交易主體 。商務(wù)談判中參與談判的可能是一個(gè)集團(tuán)公司,也可能是集團(tuán)公司的子公司,實(shí)際簽訂合同時(shí)可能加蓋相關(guān)公司的印章,也可能是公司經(jīng)辦人簽字。誰是合同的主體,是集團(tuán)公司還是子公司或分公司或關(guān)聯(lián)公司,是公司行為還是公司法定代表人的個(gè)人行為,誰對合同負(fù)責(zé),這些看似簡單的問題,在實(shí)際訴訟中往往糾纏不清。合同主體是指在合同上簽字蓋章并承擔(dān)合同中權(quán)利義務(wù)的當(dāng)事人。合同具有相對性,沒有在合同上簽字或蓋章的人通常不享有合同中的權(quán)利和義務(wù)。所以簽訂合同時(shí)一定要區(qū)分談判主體與交易主體,在合同上簽字蓋章的當(dāng)事人更為重要。在不訂立書面合同的交易中,如口頭合同,或以要約承諾的方式訂立的合同中,明確交易主體尤其重要,只有明確交易主體,才能確定義務(wù)的責(zé)任人。 四、擬定合同文書。合同是雙方意思自治的表現(xiàn),規(guī)定了合同雙方之間的具體雙方權(quán)利義務(wù),既是履行合同的依據(jù),又是日后處理合同糾紛的重要證據(jù)。因此,一份規(guī)范的,操作性強(qiáng)的合同既可以保證合同的順利履行,避免因合同約定不明所產(chǎn)生的推諉扯皮,又可以做為處理合同糾紛的重要依據(jù)。  五、履行合同生效手續(xù)。在合同文書擬定后,雙方當(dāng)事人已完全認(rèn)可的時(shí)候,就要辦理合同訂立的最后一道手續(xù),即雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章。首先由雙方當(dāng)事人的法定代表人或經(jīng)辦人在合同上簽字。其次,按照我國的習(xí)慣,要加蓋單位公章或者合同專用章,合同訂立的程序才算完成。六、應(yīng)當(dāng)注意的是,有些合同,根據(jù)國家規(guī)定需經(jīng)有關(guān)部門審查批準(zhǔn)的,則必須在有關(guān)部門審批后,才能正式生效。
《合同法》上將合同的訂立程序分成要約和承諾兩部分。要約就是對特定的人發(fā)出訂立合同的意思表示。要約可以撤回也可以變更。承諾就是同意按照要約的條件訂立合同的意思表示。承諾一經(jīng)到達(dá),合同就成立。承諾可以撤回不能更改。
合同是雙方或多方的民事法律行為,合同各方的意思表示達(dá)成一致合同才能成立。合同的訂立就是合同當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商,使各方的意思表示趨于一致的過程。合同的成立是合同法律關(guān)系確立的前提,也是衡量合同是否有效以及確定合同責(zé)任的前提。一項(xiàng)合同只有成立以后才談得上合同效力及合同責(zé)任。當(dāng)事人訂立合同的過程一般分為要約和承諾兩個(gè)階段。

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