最高法院發布《建設工程施工32313133353236313431303231363533e4b893e5b19e31333431336135合同糾紛司法解釋（二）》，下月施行

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下簡稱《解釋（一）》）的二十八條款可以分為六部分：合同效力相關問題（1-7）、合同解除問題（8-10）、工程價款相關問題（11-23）、糾紛處理程序問題（24-26）、侵權問題（27）、附則（28）。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（下簡稱《解釋（二）》）的二十六條款也可以分為六部分：合同效力相關問題（1-4）、工程價款相關問題（5-11）、建設工程造價鑒定問題（12-16）、建設工程價款優先受償權問題（17-23）、實際施工人權利保護問題（24-25）、附則（26）。

不難發現，下月起即將施行的《解釋（二）》是在《解釋（一）》基礎上對司法實踐中的新類型案件、新問題做出的解釋，因此是適應建筑業投資經營方式和監管政策變化、為應對建設工程施工糾紛案件司法審判所面臨挑戰而提出的最新規定。

具體而言，《解釋（二）》對包括建設工程施工合同的效力、建設工程價款的結算、建設工程的鑒定、建設工程價款優先受償權的行使和實際施工人權利的保護等方面的問題作出了規定。

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建設工程施工合同效力問題

對建設工程施工合同效力的認定，是客觀、公正審理施工合同糾紛案件的前提。《解釋（二）》在《解釋（一）》的基礎上，對無效合同的認定及處理作出了補充規定。

根據《合同法》第五十二條，違反法律、行政法規的強制性規定時合同無效。強制性規定可分為效力性強制性規定和管理性強制性規定（或取締性強制性規定）。其中，效力性強制性規定是《解釋（一）》對于無效合同認定的主要依據。

如建設工程領域有關資質規定的立法宗旨和目的是為了保障工程質量，《招投標法》立法宗旨和目的是維護社會公共利益、保障國家利益及維護市場交易的穩定性，因此違反資質管理和招投標的規定都被認定為效力性強制性規定。

據此，《解釋（一）》第1條和第4條明確了五種無效合同情形：一是承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；二是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；三是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；四是承包人非法轉包建設工程的；五是承包人違法分包建設工程的。

為維護建設工程招標投標市場秩序，《解釋（二）》將背離中標合同實質性內容納入了無效合同情形，在第一條中明確了認定情形與處理方式。

《解釋（二）》還將發包人因不能夠辦理而未取得規劃審批手續這一違法建筑施工合同情形納入了合同無效情形，而將發包人能夠辦理審批手續而未辦理的情形排除在外。通過這條解釋，最高人民法院也希望逐步樹立一項裁判規則，即任何人不能從其不誠信的行為中獲利。

針對司法實踐中當事人往往難以證明實際損失具體數額的情況，《解釋（二）》補充了《解釋（一）》中缺位的合同無效損失賠償認定標準。

此外，《解釋（二）》還對《解釋（一）》中借用資質簽訂建設工程施工合同的合同無效情形，在吸收《建筑法》第66條規定的基礎上補充了民事責任規定：建筑施工企業出借資質造成工程質量不合格、工期延誤等損失的情況下，發包人有權請求資質出借方和借用方承擔連帶賠償責任。

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建設工程價款結算問題

《解釋（一）》對建設工程價款結算中的工程質量相關問題、竣工日期認定問題，以及計價標準、欠付價款利息等作出了規定。結合司法實踐中新涌現的問題，《解釋（二）》對建設工程價款結算作了補充規定。

針對開工時間的認定爭議，《解釋（二）》明確了三種認定情形。

針對工期順延的認定爭議，《解釋（二）》明確了三種情形的處理方式。

司法實踐中，有的承包人在起訴請求發包人支付建設工程價款時，會遇到發包人以質量不符合約定等為由企圖繼續拖欠工程價款的情形。《解釋（二）》明確了發包人主張工程質量問題的處理：發包人僅提出抗辯、未提出反訴的，人民法院不應支持，應告知其提出反訴或者另訴解決，以保障承包人及時獲得建設工程價款。

司法實踐中，發包人拖延工程質量保證金返還的情況頗為常見。為保護承包人工程質量保證金返還請求權，《解釋（二）》確定了質量保證金返還期限。

2018年發改委《必須招標的工程項目規定》和國務院辦公廳《關于開展工程建設項目審批制度改革試點的通知》的下發，顯著改變了招標工作。針對非必須招標工程中的背離中標合同實質性內容情形，《解釋（二）》明確應以中標合同作為結算建設工程價款的依據。另外，考慮到建設工程施工合同履行期間長、影響因素多的特點，《解釋（二）還兼顧了招標投標市場秩序和契約自由原則，允許發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立的合同，可以作為結算建設工程價款的依據。

針對經備案中標合同與招標文件不一致的工程價款結算矛盾，《解釋（二）》明確應以招標文件、投標文件、中標通知書作為結算建設工程價款的依據。此舉是為了徹底杜絕“黑白合同”、明招暗定等建筑市場頑疾，以從根本上制止不法行為的發生。

《解釋（一）》第二條規定：建設工程施工合同被認定無效，但工程竣工驗收合格的，承包人請求參照合同約定結算工程價款的，法院應予以支持。《解釋（二）》在此基礎上增加了合同無效時工程價款的結算條件：工程質量合格時可依據實際履行合同或參照最后簽訂合同進行結算。

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建設工程鑒定問題

建設工程司法鑒定是法院審判相關工程質量糾紛類案件的專業技術支持，《解釋（一）》僅在第十五、二十二和二十三條中規定了鑒定時間與鑒定情形。當前，建設工程鑒定普遍存在法院啟動鑒定程序不規范、鑒定范圍不準確、鑒定報告審核困難等情況。為加大司法鑒定監管力度，《解釋（二）》著重筆墨規范了建設工程鑒定相關問題。

針對訴前委托鑒定行為，《解釋（二）》的第十二和十三條明確了訴訟前委托鑒定的效力問題。

司法實踐中，對于司法鑒定啟動問題的處理往往存在爭議。《解釋（二）》依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十五條明確了一審以及二審程序中的鑒定啟動規定。

人民法院依職權啟動鑒定程序后，隨之而來的便是人民法院委托鑒定中司法權的行使問題。《解釋（二）》為確保委托工作的質量和效率，在第十五條中規定了委托鑒定的程序。

為確保案件的公平和公正，司法鑒定意見書還需經由當事人進行相關質證。《解釋（二）》在第十六條中強調了當事人對鑒定意見的審核認定工作。

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建設工程價款優先受償權問題

優先受償權問題備受業界關注，針對該問題的爭議主要集中于以下幾點：第一，是否需要有效合同才能適用；第二，價款優先受償權的性質；第三，優先受償權的主體；第四，優先受償權的行使條件相關問題。

為加強對建筑企業建設工程價款債權、建設工程價款優先受償權的保護，針對《解釋（一）》中無相應條款約定的情況，《解釋（二）》增加了工程價款優先權的解釋規定。

《解釋（二）》的第十七條將優先受償權的權利主體限定為承包人。

針對審判實務中的裝飾裝修工程承包人是否可以主張建設工程優先受償權問題，《解釋（二）》的第十八條明確了其優先受償權行使條件。

《司法解釋（二）》以保障建設工程質量為首要價值選擇，規定承包人行使建設工程價款優先受償權必須以建設工程質量合格為先決條件。需要注意的是，《司法解釋（二）》未將建設工程施工合同有效作為承包人行使建設工程價款優先受償權的條件，此舉是為了保護農民工等建筑工人的合法利益。

針對審判實務中的未竣工工程是否可以行使優先受償權問題，《解釋（二）》給予了肯定并明確了其形式前提：未竣工工程也需達到質量合格標準。

司法實踐中優先受償權的債權范圍存在兩個問題，一是《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》限定優先受償權的債權范圍為承包人在建設工程施工中實際支出的費用，而這一規定的操作效果并不理想；二是對承包人的利潤是否可優先受償的問題存在爭議。《解釋（二）》規定：應依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規定確定建設工程價款優先受償的范圍，這將承包人應獲得的利潤也包括在內。同時，為平衡各方當事人利益，《解釋（二）》還規定：發包人逾期支付工程價款產生的利息，不能優先受償。

《解釋（二）》明確了優先受償權的保護期間，及其起算日期。

優先受償權屬于私權，當事人可以自由處分。但為給處于弱勢地位的廣大農民工的權益提供司法保護，《司法解釋（二）》對承包人處分建設工程價款優先受償權作了限制：發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權時，不得損害建筑工人利益。

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實際施工人權利保護問題

建筑市場上，許多民營建筑企業由于資質等原因不能直接承包工程，其作為實際施工者的權利缺乏合同保障。另外，農民工權益保護問題較為突出，“討薪難”現象屢禁不止。

為加強對實際施工人權益保護，《解釋（二）》強調：發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，實際施工人有權向發包人提起代位權訴訟。這是對《解釋（一）》二十六條第二款的進一步強化：《解釋（一）》規定“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”；而《解釋（二）》將“可以”改為“應該”，并規定要在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。這既有利于實際施工人權利的實現、克服了司法實踐中涉及發包人向實際施工人承擔責任的判決無法執行的問題，也有利于防止發包人陷入過多的訴訟和糾紛之中。

《解釋（二）》還明確了實際施工人權利救濟的途徑。

最后，法條的附則部分闡述了生效時間、溯及力、法律沖突這三個法律問題。

其中“最高人民法院以前發布的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用”所指的不再適用解釋，為最高人民法院2002年頒布的《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》，以及2004年頒布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。

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