防范拖欠工程款風險的措施有哪些
現在的建筑工程需要到當地政府繳納工程保證金,就是防止拖欠民工工資,工程款以及后期維護的風險抵押金,如果你是二包施工單位,除了和項目經理簽訂合同之外,需要去當地土建部門查詢該工地的工程保障金數額以及對合同進行備案。
一句話,上頭有人好辦事。
國務院:完善防治工程款拖欠長效機制-工保網
工程款拖欠問題,是建筑業沉疴宿疾之一,也是歲末年初各有關部門的重點整治對象。2018年11月9日的國常會要求抓緊開展專項清欠行動,切實解決政府部門和國有大企業拖欠民營企業賬款問題。2019年1月9日的國常會則從防欠角度再出“重拳”:地方政府專項債募集資金要優先用于在建項目,防止“半拉子”工程,支持規劃內重大項目及解決政府項目拖欠工程款等。
2018年11月以來,隨著國務院常務會議部署和督促工程款清欠問題的進程,各地區、各有關部門和大型國有企業也開始積極采取措施清理被拖欠的民營企業中小企業賬款。如2019年1月北京市住建委下發《關于落實房屋建筑和市政基礎設施工程建設單位工程款結算和支付相關要求的通知》,明確拖欠工程款將被列入“黑名單”,且將不允許開工新建項目。
當前工程領域,拖欠工程款現象時有發生,“業主欠央企、央企欠民企、民企欠民工”的四角債也屢見不鮮。究其原因,是建設單位未按照合同約定的計量周期或工程進度向承包單位結算并支付工程款,造就了墊資施工現象的大量出現;而建筑市場“僧多粥少”的局面導致承包企業在工程建設中往往處于被動局面,無論是面對建設單位墊資施工的要求,還是應對業主拖欠工程款問題,都表現弱勢。
此次總理在國常會中提出的完善長效機制,便為完善建設領域工程款拖欠防治機制提供了政策建議。
1
健全防治欠款法律體系
防治建設領域工程款拖欠問題,須立法先行。
當前,工程款拖欠適用的法律規定,包括《合同法》第十六章,以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》。
不難看出,現行法律僅有對于工程款拖欠的事后懲戒細則,尚未構建起事前預防、事中監管、事后懲戒三位一體的防治體系。而完整的防治欠款法律體系,應包括基礎法律、市場監管法規以及信用管理法律法規等,這樣才能構建起統一、明確和相對完善的司法體系。
現下司法實踐中的不少糾紛也體現出了法律條文的不盡完善。如法律實務中,常常出現承包人因拖欠工程款提起訴訟,而發包人以工期逾期為由提出反訴,或是提出逾期違約賠償來抵銷承包人的訴訟請求。
這一糾紛“來源”于法律賦予承包人的順延工期的權利?!逗贤ā返?83條規定,“發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的,承包人可以順延工程日期并有權要求賠償停工、窩工等損失。”這意味著,一旦出現發包人逾期付款的情況,承包人依法具有順延工期的權利:承包人需提供停工通知等證據,以享受與通知義務相對應的停工權利;而承包人選擇了墊資施工的話,則屬于對該權利的放棄,必須按期向發包人交付工程。事實上,墊資施工常常是建筑企業能夠獲得工程項目的關鍵,因此某種程度上這一條文未能夠協調好發承雙方的權利與義務。
2
強化建設資金監管工作
防治建設領域工程款拖欠問題,其次需加強建設項目資金監管。
總理此次在國常會中要求的嚴禁政府工程項目以各種方式要求企業帶資承包,便是政府監管在防治欠款工作的重要措施。這是對2006年住建部等《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》中“政府投資項目一律不得以建筑業企業帶資承包的方式進行建設”的再次強調,也是對由于政府部門對建設項目的投資監管不力,使得工程款無法支付的風險通過墊資施工方式由建設單位轉嫁給施工單位的重點指摘。
此外,《建筑工程施工管理辦法》中對于建設項目資金到位情況作出的規定,以及最新修改中對于建設資金已經落實承諾書的創新應用,也是主管部門為監管建設資金所采取的行政手段。與此同時,為對行政監管手段作出補充,2017年2月《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》還明確要求通過工程款支付擔保等經濟、法律手段約束建設單位履約行為,預防拖欠工程款。
當然,指導文件與實踐制度間還有很長距離。如工程款支付擔保制度尚處于“樣板引路、試點先行、穩妥推進”的探索階段,這一國際先進做法在我國的普及程度還不足以構建起經濟防治體系。
3
規范工程款結算與支付
在完善法律體系、強化政府監管之中,最關鍵的便是應完善建設工程價款結算管理制度。
建設工程合同中的工程款有預付款、進度款、中間結算款、結算款之分。預付款是在工程建設開始前發包人支付的工程款;進度款和中間結算款是在施工過程中,發包人按照合同的約定及工程的施工進度情況支付給承包人的工程款;結算款則是指建設工程竣工驗收后發包人支付的工程價款。
2016年1月《國務院辦公廳關于全面治理拖欠農民工工資問題的意見》明確要求全面推行施工過程結算:建設單位應按合同約定的計量周期或工程進度結算并支付工程款。此次總理在國常會中強調的提高支付工程進度款最低比例要求,便是針對這一制度提出的防治措施。
立法先行,監管輔助——構建建設領域工程款拖欠防欠機制,還有很長的路要走;建立風險防范機制,構建市場信用體系,也是清欠防欠所提出的緊要任務。通往零欠款的路,任重而道遠!
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遇到工程欠款糾紛該怎么處理
工程結算糾紛的處理,應遵循兩個原則,一是“尊重合意”原則,一是“實事求是”原則。在工程造價結算中,應當基于以上兩個原則,解決不同的結算爭議。結合司法解釋和相關審判實踐,一般的處理規則如下:1、雙方已結算認定造價后一方反悔的,不予支持。2、雙方如約定以第三方的審價結果為準的,一方對第三方審定的價格有異議的,不應當支持,除非證明第三方在審價過程中存在違法行為。雙方如委托第三方審價但未就審價結果的效力作出約定的,可由雙方對審價結果進行質證確定。3、雙方約定了結算標準和依據的,法院應當按照該標準和依據組織雙方結算或委托造價鑒定。4、雙方未對結算問題作出約定的,事后又未達成關于結算的補充協議的,可由法院委托進行司法鑒定。5、對于發包方故意拖延,不在約定的期限內結算的,根據《司法解釋》的規定,可以以承包方的送審價為準,并且,欠款自法定的時間開始計算利息。
當事人對工程價款存在爭議,既未達成結算協議,也無法采取其他方式確定工程款的,法院可以根據當事人的申請委托有司法鑒定資質的工程造價鑒定機構對工程造價進行鑒定;當事人雙方均不申請鑒定的,法院應當予以釋明,經釋明后對鑒定項負有舉證責任的一方仍不申請鑒定的,應承擔舉證不能的不利后果。好律師網參考
工程欠款糾紛的解決策略
1、明確約定工程款的支付期限和逾期利息
工程款包括預付款、進度款、結算款和保修金。如果使用《建設工程施工合同》 示范文本的,其第二節通用條款部分明確約定了各類工程款的付款數額、支付期限、催告期限和計息始期;如未使用的,應當參照約定之。以拖欠1000萬工程款 以日萬分之三計息,年息可達百萬,的確是一筆不小的款項,可以有力彌補承包商損失。對利息支付標準和付息時間無約定或約定不明的,適用《施工合同司法解釋》第17和18條。另外,滯納金與利息的性質不同,可以另行約定欠款滯納金。
2、及時主張權利
施工管理,素有“低中標,勤簽證,高索賠”之說。索賠是合同履行中,當發包人未履行合同義務或者發生錯誤造成損失時,承包人要求對方賠償的請求。索賠成功后,工程款可以追加,故索賠事件發生后,承包人應當及時向工程師發出索賠通知??⒐を炇蘸?,應當及時向發包人送交完整結算資料,請求結算。欠款形成后,要在訴訟時效內主張權利,以防喪失勝訴權。
3、解除合同
《施工合同司法解釋》第9條規定:發包人具有三種情形之一致使無法施工的,承包人經催告后可以解除合同:未按約定支付工程價款的;提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的;不履行合同約定的協助義務的。當發包人屢屢失信時,雙方已不具備合作基礎,承包人應當果斷解除合同。承包人解除合同源于發包人嚴重違約行為,故可依據《合同法》97、107、113條和《施工合同司法解釋》第10條,要求發包人支付工程款、違約金,賠償損失(包括直接損失和可得利益)。
4、理性運用《合同法》286條
根據《合同法》286條,發包人未按照約定支付價款的,承包人經催告后,可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣,建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。這是法律賦予承包人的又一利劍,其效力還優先于銀行的抵押權及其他債權人的債權,可有力保護承包人。但其局限性亦令人望而卻步:關系到國家利益和社會公共利益的工程項目,如國家機關辦公樓、圖書館、博物館、機場碼頭等公用建筑無疑屬于“不宜折價、拍賣”的工程項目,而政府工程是最大拖欠者;消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后,工程價款優先權不得對抗買受人,但是消費者大都采取按揭方式付款購房,當工程竣工后能夠行使優先受償權之時,房款已全 部付清;行使優先權的期限為6個月,自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算,但是發包人拖延決算或決算時限過長將超出行使權利的期限。
5、運用政府、輿論和民工力量
有政府介入和領導關注,解決工程欠款已經屢見不鮮,這是及時、有效且簡便的清欠方法,承包人應當設法利用;另外承包人應當及時將失信發包人通告當地政府,由政府處罰和曝光。輿論在當今社會已經成為無冕之王,將拖欠事實見于報端、亮于熒屏,可以引起廣泛關注,可有力推動清欠工作。在穩定壓倒一切的當代中國,民工集體靜坐、上訪、示威不失為方便快捷之策,但是必須防止事態惡化。
6、利用多種途徑收回欠款
建設工程周期長投資大,提起訴訟耗事耗力且結果難卜,故協商調解是解決糾紛之上策,不僅能夠及時收回欠款,還能為再次合作奠定基礎。承包人可以不主張 對方承擔違約責任為代價換取及時清償欠款;可接受發包人的經營產品、生產投資、庫存材料、有價證券、到期債權等實現債權;還可以通過債務重組、債務轉讓、債權貼現等方式收回欠款。
7、聘請法律顧問
工程款往往與合同漏洞、質量糾紛、簽證索賠、違約責任密切相關,聘請專業律師不失為高明之舉。專業律師可以審查合同條款、評估合同風險;可以為企業決策出謀劃策、為員工法治培訓;可以動態監控合同履行,及時解決糾紛;可以指導承包人行使優先受償權,行使合同解除權;可以及時收集證據,為調解訴訟奠定基礎。
建筑工程合同欠款糾紛常見有哪些
一、建設工程合同糾紛的種類
從廣義上講,建設工程合同包括建設工程勘察合同、建設工程設計合同、建設工程施工合同、建設工程監理合同等,狹義的建設工程合同僅指建設工程施工合同。《合同法》中規定了建設工程勘察合同、建設工程設計合同、建設工程施工合同等三種類型。在司法實踐中,建設工程設計合同和建設工程施工合同糾紛案件居多,建設工程勘察合同、建設工程監理合同糾紛案件較少發生。
(一)建設工程勘察合同糾紛。 建設工程勘察合同是指承包人接受發包人的委托,完成建設工程地理、地質等情況的調查研究工作,發包人支付相應價款的合同。所謂工程勘察,是指為工程建設的規劃、設計、施工、運營及綜合治理等,對地形、地質及水文等要素進行測繪、勘探、測試以及綜合評定,并提供可行性評價與建設所需的勘察成果資料,以及進行巖土工程勘察、設計、處理、監測的活動。 在司法實踐中,建設工程勘察合同糾紛案件較為少見,一般由發包人以勘察成果不符合發包人的要求為由拒付勘察費而引起。
(二)建設工程設計合同糾紛。 建設工程設計合同是指承包人接受發包人的委托,完成建設工程設計工作,發包人支付相應價款的合同。所謂工程設計,是指運用工程技術理論及技術經濟方法,按照現行技術標準,對新建、擴建、改建項目的工藝、土建、公用工程、環境工程等進行綜合性設計,包括必須的非標準設備設計及經濟技術分析,并提供作為建設依據的文件和圖紙的活動。根據不同的階段,建設工程設計一般分為兩種:一是初步設計,即在建設項目立項階段,設計人為項目決策提供可行性資料的設計;二是施工設計,在建設項目被批準立項后,設計人就具體施工方案所進行的設計。 與勘察工作相同,設計工作也是一項專業性很強的工作,因而我國法律對于設計單位、設計人員也規定了嚴格的條件,即《建筑法》第12條、第13條的規定和建設部《建設工程勘察設計企業資質管理規定》
1、因轉包、違法分包合同發生糾紛,實際施工人只起訴承包人索要工程款的,應予準許,原則上不將發包人列為案件當事人。但承包人要求追加發包人為第三人并對其主張權利,而發包人對承包人又負有義務的,可以將發包人列為第三人;為了查明案件事實需要,法院也可以追加發包人為第三人;實際施工人直接以發包人為被告主張權利的,應予準許。
2、施工人掛靠其他建筑施工企業并以被掛靠單位名義簽訂建設工程施工合同,掛靠施工人或者被掛靠單位起訴發包人的,發包人可申請追加被掛靠單位或者掛靠施工人為第三人。發包人起訴掛靠施工人或者被掛靠單位的,可以追加被掛靠單位或掛靠施工人為共同被告。
3、轉包、分包(包括違法分包)工程因工程質量引起的糾紛,如發包人只起訴承包人或者發包人只起訴實際施工人的,可依當事人的申請,將實際施工人或者承包人追加為共同被告。
4、承包人經發包人同意將工程轉包的,屬于合同轉讓即合同權利義務的概括轉移。合同一經轉讓(轉包),承包人即退出承包合同關系,受讓人(實際施工人)取得原合同當事人的法律地位,其起訴索要工程款,應當直接起訴發包人;與此相對應,發包人因工程質量問題應直接起訴實際施工人。5、多個承包人聯合共同承包的,因其均為承包合同的一方當事人,發包人提起訴訟的,承包各方應作為共同被告。
6、工程項目經理部不是適格的訴訟主體,應以設立該項目經理部的法人為訴訟主體。
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