第四十六條【人身保險保險人代位追償?shù)慕埂勘槐ｋU人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不享有向第三者追償?shù)臋?quán)利，但被保險人或者受益人仍有權(quán)向第三者請求賠償。
【釋義與適用】本條是關(guān)于人身保險保險人代位追償?shù)慕挂?guī)定。本條保留了原《保險法》第68條的規(guī)定，將“人身保險的被保險人”修改為“被保險人”。
在財產(chǎn)保險中，保險人在賠償被保險人的損失后，可以在其賠付金額的限度內(nèi)要求被保險人轉(zhuǎn)讓其對造成損失的第三人要求賠償?shù)臋?quán)利，即代位追償權(quán)，又稱代位求償權(quán)。對此，《保險法》第60條等條文作了詳細的規(guī)定。人身保險合同，分為定額型合同和補償型合同兩種。人壽保險合同大都為定額給付型的保險合同。由于人的壽命和身體是無法用一定數(shù)額的金錢來衡量的，而且人身保險的某些險種只能以定額方式承保，當保險合同約定的保險事故發(fā)生時，保險人支付的保險金并不具有財產(chǎn)保險合同中的補償性質(zhì)，也無法達到實際意義上的補償，因此也就不存在實際損失低于或高于保險金額的問題，保險人只是履行合同約定的給付義務(wù)。當某些保險事故是由第三者的行為發(fā)生時，被保險人或其受益人本身仍享有向第三者請求賠償?shù)臋?quán)利，而保險人不得代位行使追償權(quán)。不管被保險人或受益人從加害第三者處獲取多少賠償金，也不必向保險人退還保險金。但是對于補償性的合同，則應(yīng)當適用財產(chǎn)保險的補償原則。
本條規(guī)定被保險人因第三者行為發(fā)生死亡、傷殘或疾病等保險事故，保險人不享有追償權(quán)。由于死亡、傷殘或者疾病等是人身保險中特有的，因此新法雖然表面上刪除了“人身保險”的字樣，但仍然可以理解為本條適用于人身保險。因此本條仍堅持規(guī)定人身保險不享有代位追償權(quán)，但學者對本條是否是對人身險領(lǐng)域里可以適用補償原則的全面否定爭論不休。可惜本次保險法修訂對此仍然未能妥善解決。代位求償權(quán)僅僅是補償原則的派生原則之一。否定代位求償權(quán)不等于否定補償原則。為了實行補償原則，不是只有允許保險人代位求償一種途徑來實現(xiàn)避免被保險人獲得雙重賠償而不當?shù)美哪康摹Ｔ谥貜捅ｋU的條件下,為了避免被保險人因保險事故而獲得雙份賠償，因而采用分攤原則；在保險事故由第三者所致的情況下,為避免被保險人因保險事故而獲得雙份賠償，因而采用代位求償原則；在保險人按推定全損向被保險人賠償全部損失后,為避免被保險人因保險事故獲得補償后又獲得受損標的物的所有權(quán)，因而采用委付。這些都是補償原則的派生原則。從保險原理看，短期健康保險和意外傷害保險雖是人身保險業(yè)務(wù)，但屬于短期保險，與財產(chǎn)保險同樣具有補償性，精算基礎(chǔ)和財務(wù)會計處理原則也相同，在國際上通常被視為“第三領(lǐng)域”；利用非壽險精算設(shè)計出來的費用報銷型短期健康保險意外傷害保險應(yīng)當與財產(chǎn)險種一樣適用補償原則。保險公司一般也在費用報銷型醫(yī)療險種中約定，對被保險人已經(jīng)從醫(yī)療機構(gòu)、其他保險公司或社會醫(yī)療保險機構(gòu)以及第三者那里取得賠償?shù)尼t(yī)療費用部分，保險公司在理賠時有權(quán)將這部分醫(yī)療費用剔除后報銷剩余部分。
為了明確在財產(chǎn)保險和健康保險等第三領(lǐng)域的保險適用損失補償原則，長期以來學者紛紛建議應(yīng)在將來《保險法》修改時明確規(guī)定財產(chǎn)保險和非壽險的短期健康險和意外傷害險中的醫(yī)療費用賠償適用損失補償原則。如果本次修訂時效仿第38條（人壽保險保費以訴訟方式要求支付的禁止）將人身改為人壽一樣，將原《保險法》第68條規(guī)定的人身保險修改為人壽保險，就可以解決長期以來關(guān)于補償原則適用的紛爭了。即僅人壽保險的被保險人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不得享有向第三者追償?shù)臋?quán)利。但非壽險中，被保險人或者受益人仍有權(quán)向第三者請求賠償。僅排除損失補償原則在人壽保險中的適用，但醫(yī)療費用保險等健康保險、意外傷害保險不適用本規(guī)定。但可惜的是，此次保險法修改并未在此方面有任何突破，仍然無法解決目前司法裁判在損害補償原則方面理解和適用的分歧，從而留下遺憾。

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工程保證保險中，代位求償權(quán)有哪些行使限制？能否抗辯？-工保網(wǎng)

對于同一損害，被保險人對保險人享有保險金請求權(quán)，對第三人也可行使損害賠償請求權(quán)。為防止被保險人在一次損失中獲得雙重或者多重補償，《保險法》第60條規(guī)定：因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。

保險人代位求償權(quán)即在保險人向被保險人賠償保險金后，可以向?qū)ΡｋU事故負有法律責任或是對保險標的的損害負有民事賠償責任的第三人行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利。中保協(xié)發(fā)布的四項建設(shè)工程保證保險示范條款（下簡稱“示范條例”）由此規(guī)定：保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額扣除投保人交納的保證金后的額度范圍內(nèi)代位行使被保險人對投保人或其擔保人（如有）請求賠償?shù)臋?quán)利。

下文將對工程保證保險中保險人的代位求償權(quán)進行分析，并對該權(quán)利行使提供建議。

1、工程保證保險人的代位求償權(quán)基礎(chǔ)

關(guān)于保證保險人的代位求償權(quán)，爭議歷來聚焦于保險人行使代位求償權(quán)的對象是否包括投保人。至今學界仍未就此達成統(tǒng)一聲音，但業(yè)界已有多重聲音支持保險人對投保人的追償權(quán)利。

從司法實踐上看，早在2010年，上海市高級人民法院便于中《關(guān)于審理保險代位求償權(quán)糾紛案件若干問題的解答（一）》明確：投保人和被保險人不是同一人的，因財產(chǎn)保險的保障對象是被保險人，投保人不在保險保障的范圍內(nèi)，故保險人可以根據(jù)《保險法》第六十條的規(guī)定對投保人行使保險代位求償權(quán)。

從保險實務(wù)看，無論是各地試點文件（如廈門市《關(guān)于在全市房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程開展建設(shè)工程保證保險工作的通知》明確“保險公司可根據(jù)質(zhì)量責任向施工承包人追償”），還是銀保監(jiān)會同意大地財險經(jīng)營附加先行賠償及追償保險（適用于建設(shè)工程類保證保險），以及中保協(xié)示范條款，都支持工程保證保險人向投保人追償。本文也將在中保協(xié)示范條款的框架下探討工程保證保險人行使代位求償權(quán)的原則。

2、保險人行使代位求償權(quán)的取得方式

工程保證保險中保險代位求償權(quán)的權(quán)利來源是被保險人對投保人的請求賠償權(quán)利，本質(zhì)上是由保險人代替被保險人行使損害賠償請求權(quán)。其取得方式符合請求代位主義，即保險人在履行賠償義務(wù)后并不自動取得代位求償權(quán)，還需由被保險人將其對投保人的損害賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險人。

由此示范條例規(guī)定：發(fā)生保險責任范圍內(nèi)的損失，被保險人取得保險賠償金的同時，應(yīng)將其對投保人的權(quán)益以及根據(jù)相關(guān)《建設(shè)工程招標文件》和《建設(shè)工程施工合同》擁有的權(quán)益轉(zhuǎn)讓給保險人。轉(zhuǎn)讓方式包括簽具“權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”等，具體需依據(jù)保單規(guī)定。這也屬于示范條款“被保險人應(yīng)當向保險人提供必要的文件……協(xié)助保險人向投保人或其擔保人（如有）進行追償”中的“必要的文件”。

為確保保險人在履行賠償義務(wù)后能夠取得代位求償權(quán)，示范條款明令禁止被保險人放棄損害賠償請求權(quán)：保險人向被保險人賠償保險金后，被保險人未經(jīng)保險人同意放棄對投保人或其擔保人（如有）請求賠償權(quán)利的，該行為無效；且在保險人向被保險人賠償保險金前，被保險人放棄對投保人或其擔保人（如有）請求賠償權(quán)利的，保險人不承擔賠償責任。

3、保險人行使代位求償權(quán)的額度限制

代位求償權(quán)是為貫徹損失補償原則而創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，其上位概念限制了保險人在其賠償金額范圍內(nèi)取得被保險人對于第三人的權(quán)利。

在工程保證保險中，保險人行使代位求償權(quán)的額度范圍首先限定在賠償金額扣除投保人交納的保證金后的金額內(nèi)：由于工程保證保險合同可能約定投保人有義務(wù)交納保證金或提供反擔保，因此保險人依據(jù)示范條款在賠償后有權(quán)在投保人交納的保證金中先行扣除，相應(yīng)的，后續(xù)保險人僅能對保證金不足清償賠款的部分向投保人或者擔保人（如有）進行追償。

另外依據(jù)《保險法》第六十條“被保險人已經(jīng)從第三者取得損害賠償?shù)模ｋU人賠償保險金時，可以相應(yīng)扣減被保險人從第三者已取得的賠償金額”，保險人行使代位求償權(quán)的額度范圍其次還應(yīng)扣減被保險人已從投保人或其擔保人（如有）處取得的賠償金額。這也是損失補償原則在代位追償中的體現(xiàn)，以防止被保險人因同一損失獲得雙重補償而產(chǎn)生不當?shù)美?/p>

因此，工程保證保險中保險人行使代位求償權(quán)的額度范圍為賠償金額-保證金額-被保險人已從代位求償對象處取得的賠償金額。

4、代位求償對象對代位求償權(quán)的抗辯

由于代位求償權(quán)依附于被保險人對第三人的損害賠償請求權(quán)，因此面對保險人的代位求償，代位求償對象對被保險人享有抗辯權(quán)。但不同于一般財產(chǎn)保險中代位求償對象只能向保險人主張其對被保險人的抗辯，保證保險中代位求償對象不僅可以主張其對被保險人的抗辯，而且可以主張其對保險人的抗辯。

在保證保險中，投保人可以向保險人主張其對被保險人的抗辯，此外其代位求償權(quán)還包含對保險人超范圍賠付之抗辯：若保險事故不在保險合同約定的保險責任范圍內(nèi)，或是保險人的保險賠付與真實損失不符，而保險人向被保險人支付了賠償金，則投保人可以此抗辯事由對保險人的代位求償權(quán)進行抗辯。

保險人的代位求償權(quán)來源于被保險人損害賠償請求權(quán)的讓渡，向投保人行使該權(quán)利也符合工程保證保險的設(shè)定目的。對于保險人而言，應(yīng)在保險責任范圍和賠償金額范圍內(nèi)積極行使代位求償權(quán)，從而充分發(fā)揮代位求償權(quán)避免應(yīng)負損害賠償損害責任的第三人免責、避免被保險人獲得雙重賠償?shù)淖饔谩?/p>

保險代位求償權(quán)又稱保險代位權(quán)，是指當保險標的遭受保險事故造成的損失，依法應(yīng)由第三者承擔賠償責任時，保險公司自支付保險賠償金之日起，在賠償金額的限度內(nèi)，相應(yīng)地取得向第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。
“保險代位權(quán)是各國保險法基于保險利益原則，為防止被保險人獲得雙重利益而公認的一種債權(quán)移轉(zhuǎn)制度”，通常認為保險代位權(quán)其實質(zhì)是民法清償代位制度在保險法領(lǐng)域的具體運用。
代位求償權(quán)的性質(zhì)：
關(guān)于保險代位權(quán)的權(quán)利性質(zhì)，大致有三種觀點：
1、債權(quán)擬制轉(zhuǎn)移說，認為被保險人的債權(quán)雖因保險人償付保險金而消滅，但法律擬制該債權(quán)仍存在，并移轉(zhuǎn)給保險人。
2、賠償請求權(quán)說。該說認為保險人自給付保險金時起，便取得與已消滅之債權(quán)同一的賠償請求權(quán)。
3、債權(quán)移轉(zhuǎn)說。該學說認為代位求償權(quán)實質(zhì)上是保險人對第三人債權(quán)的“法定受讓”,無須被保險人的讓與意思表示，也勿須債務(wù)人的同意。
該說目前為大多數(shù)學者所采納。我國《海商法》第252條即明確：保險標的發(fā)生保險責任范圍內(nèi)的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求賠償?shù)臋?quán)利，自保險人支付賠償之日起，相應(yīng)轉(zhuǎn)移給保險人。
《保險法》第45條第1款(修改前的《保險法》第44條第1款)因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三人請求賠償?shù)臋?quán)利。
保險法上未明確保險人行使代位求償權(quán)以保險人名義還是被保險人名義，以往對此存有爭議。目前審判實踐普遍接受保險人以自己的名義行使代位求償權(quán)。
2000年7月1日實施的《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第94條保險人行使代位請求賠償權(quán)利時，被保險人未向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人應(yīng)當以自己的名義向該第三人提起訴訟。
怎樣確定第三者責任險中的第三者
保險可分為財產(chǎn)保險和人身保險。責任保險是財產(chǎn)保險中的一種，根據(jù)《保險法》第五十條第二款，責任保險是指以被保險人對第三者依法應(yīng)負的賠償責任為保險標的的保險。對于機動車輛的概念，保險法及新交法中并無明確的規(guī)定。根據(jù)《中國保險監(jiān)督管理委員會關(guān)于印發(fā)〈機動車輛保險條款解釋〉和〈機動車輛保險費率解釋〉的通知》，將第三者責任險定義為：保險車輛因意外事故，致使他人遭受人身傷亡或財產(chǎn)的直接損失，保險人依照保險合同的規(guī)定給予賠償。在新交法實施前，第三者責任保險屬于自愿保險的范圍，即投保人和保險人通過自愿的方式，在平等互利、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，簽訂保險合同來實現(xiàn)的一種保險。新交法施行后，該法第十七條規(guī)定：國家實行機動車第三者責任強制保險制度，將第三者保險強制性地列為機動車的義務(wù)，這使得社會各界對第三者責任險有了各種不同的理解。同時對該險種保險法律關(guān)系中的第三者的界別也有不同理解。如何界定第三者責任險中的第三者，至少應(yīng)遵循以下三條原則：
第一，被保險人應(yīng)否對其依法承擔賠償責任是判斷是否屬于第三者的基本法律標準。
現(xiàn)所討論的第三者源自保險法中的責任險制度，我們首先應(yīng)當看什么是責任險。保險法第50條第二款規(guī)定，責任保險是指以被保險人對第三者依法應(yīng)負的賠償責任為保險標的的保險。立法很明確，第三者就是有權(quán)向被保險人求償，被保險人也負有向其承擔賠償義務(wù)的人。該第三者是相對于被保險人的賠償責任產(chǎn)生的第三者，而不是相對于車輛和車體的間隔來區(qū)分產(chǎn)生的第三者。實際上，第三者是個不特定的主體，其只是一個有范圍限制的集群概念，只有當發(fā)生事故后有具體的受害人時該第三者才被具體化和特定化。責任保險的根本功能在于排除被保險人的責任，保護受害的第三者獲得有效的賠償，此險種是被保險人轉(zhuǎn)嫁自身過錯風險的一種合法方式。正是由于被保險人在交通運行法律關(guān)系中可能發(fā)生重大過錯，可能要對外承擔巨額賠償責任，被保險人才需要投第三者責任險，從而以交納少量保險費的方式換取更大的風險利益，將自己的風險合法地轉(zhuǎn)嫁于保險公司。在具體的事故中，雙方中有過錯或過錯越大的一方其所投的第三者責任險的價值才越能得到體現(xiàn)，無過錯不需要對外承擔賠償責任的一方所投的責任險在該事故中尚處于凍結(jié)狀態(tài)而并未被激活和啟動，無過錯的一方在此事件中并未產(chǎn)生自己所相對應(yīng)的第三者，而其自身卻是有過錯方所對應(yīng)的第三者：，并以此有權(quán)獲得對方的第三者險的保險賠償金。可見，需要對外承擔賠償責任是激活自身第三者險的前置條件，有權(quán)從被保險人處獲得賠償?shù)娜瞬攀呛戏ǖ牡谌摺?br />第二，屬于同一運行主體的關(guān)系人不能構(gòu)成本方責任險的第三者。
假如所有的車輛均處于靜止狀態(tài)，則不可能發(fā)生交通事故。車輛必須參加到運行法律關(guān)系中才可能造成事故，車輛及其所有人加上駕駛?cè)瞬拍軜?gòu)成同一運行主體。現(xiàn)實中，實際駕駛?cè)撕蛙囍饔锌赡芡唬灿锌赡懿煌唬珶o論是否同一只有車與駕結(jié)合起來才能構(gòu)成同一運行主體。由于司機才是運行法律狀態(tài)的實際控制人，其屬運行主體的必要關(guān)系人。在責任險法律關(guān)系中，保險公司是第一者，司機與被保險人共同構(gòu)成第二者。所以，參與運行法律關(guān)系的所有司機均不可能成為本方責任險的第三者，但在其無過錯時有可能構(gòu)成對方運行主體所對應(yīng)的第三者。
第三，與被保險人共同構(gòu)成同一財產(chǎn)權(quán)主體的民事主體及與被保險人之間存在撫養(yǎng)、贍養(yǎng)及第一順序繼承關(guān)系的自然人不能構(gòu)成第三者。
共同構(gòu)成同一財產(chǎn)權(quán)主體的情形可以有這樣一些可能。如夫妻之間債權(quán)債務(wù)及財產(chǎn)責任在民法上的對外關(guān)系中系責任共同體，其對外物質(zhì)性的民事責任是以夫妻共同財產(chǎn)為責任基礎(chǔ)的，除非實行分別財產(chǎn)制且其相對人知曉的，才在夫妻之間構(gòu)成有條件的分項責任主體。故夫或妻對對方不存在賠償?shù)谋匾涂赡堋Ｔ谪敭a(chǎn)共有的情形下，一共有人向另一共有人賠償有如一個人將自己的財產(chǎn)從左手放到右手一樣，沒有任何物權(quán)法或債權(quán)法上的意義。一般車主在投保時極其罕見有向保險公司聲明該車不屬夫妻共產(chǎn)的，發(fā)生事故后，如其以夫妻雙方系實行分別財產(chǎn)制來抗辯的，保險公司完全有理由予以否決。再如，對同一車輛產(chǎn)權(quán)存在共有關(guān)系的，也不能構(gòu)成本方的第三者，其原理同上。被保險人如要對不屬于第三者的近親屬的權(quán)利加以保護的話，則其只能通過車上人員險來解決。與被保險人存在撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的自然人由于其在家庭內(nèi)部的生存、生活需依存于被保險人的財產(chǎn)基礎(chǔ)，故被保險人對其有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的近親屬給與賠償亦無法律價值。同樣，存在繼承關(guān)系的近親屬之間亦無賠償?shù)姆煽臻g。
當前，在機動車第三者責任保險合同中，大多數(shù)保險公司都規(guī)定了保險車輛造成被保險人、本車駕駛員及其家屬人身傷亡的屬除外責任的免責條款，而且一般都是以格式條款的形式體現(xiàn)出來。如果在實際操作上對如何界定第三者責任險中的第三者則會導致同樣的人、同樣的生命、同樣的車禍，得到的卻是不同的結(jié)果，從而違反了法律面前人人平等和公平公正原則，也違背了社會以人為本、尊重人的生命價值的基本理念。保險條款這種設(shè)計邏輯上偷換概念，錯誤地將本人和其家屬成員排除在第三者之外。

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