抵押不成立.....一般來說抵押不成立，銀行或者貸款公司就不會放款，沒有放款，擔保人的擔保責任就不會生效，自然沒有什么責任。
另外還有兩種特別的情況，第一種是抵押送件就放款，放款之后發現抵押有問題，那么借款人應該立刻償還貸款，重新申請，或者及時提供其他擔保措施，這個時候，擔保人擔保責任已經生效，如果借款人拒不償還，又不能提供其他擔保方式，那么擔保人需要承擔責任，甚至為其償還。這個時間很短，送件到出件最多一周時間，很快就能發現，很快也能解決。
第二種可能是假抵押，這個牽涉到詐騙罪偽造證件罪，借款人肯定要判刑了，如果借款人還錢，擔保人就沒事，如果不還錢，擔保人要為其償還。另司法機關可能會調查你協助詐騙及偽造證件的可能性。

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一、問題的提出及法律依據
隨著人們經濟活動的深入開展，諸如銀行借款、民間借貸之類的籌資形式成為廣大人民群眾生活中不可缺少的一部分，為了確保借款的及時歸還，由債務人或第三人提供擔保，已成為債權人廣泛采用的確保債務履行的主要方式。
1995年6月30日，第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過的《中華人民共和國擔保法》，明確規定了五種擔保方式，即保證、抵押、質押、留置、定金。以上五種擔保方式，債權人可以選擇要求債務人同時提供抵押（屬于物的擔保）與保證(又稱人的擔保)兩種擔保方式以確保債務的順利履行，在這兩種性質不同的擔保方式并存下，擔保責任的分擔及追償等問題已成為法學理論界及實務界研討的課題。
關于物的擔保與人的擔保，我國現行有效的法律及司法解釋主要有：《中華人民共和國擔保法》第二十八條第一款：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。”、第二款“債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任?！?；2000年9月29日,該條款被《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第三十八條修改為第一款：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額?！?、第二款：“同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任?！?；2007年10月1日，該條擔保法司法解釋又被《中華人民共和國物權法》第一百七十六條完善為：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償”。對于物權法與擔保法上述條款之間沖突的適用問題，在我國物權法第一百七十八條作出明文規定：“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法”。
上述法律及司法解釋，對物的擔保與保證并存下債務的分擔及追償作出了比較完善的規定，但隨著實踐的發展，現實生活中又出現債務人提供物的抵押擔保（如房產抵押擔保）應當辦理抵押登記但并沒有辦理抵押登記，同時該債權又有第三人提供保證并存的新情況，在此種情形下，未經登記的債務人的物的抵押擔保與第三人的保證并存下，擔保責任如何分擔以及分擔后如何追償，已成為審判實踐中迫切需要解決的問題。
一、從實證的角度出發分析擔保責任的分擔
【典型案例】
2009年2月12日，原告出借人劉某（甲方）與被告借款人莊某（乙方）簽訂擔保借款合同，約定被告莊某向原告劉某借款10萬元，由被告牟某、王某（擔保人）提供保證擔保，當日三方簽訂《擔保借款合同》，內容載明：“一，乙方向甲方借款金額為壹拾萬元人民幣（小寫100000）。二，借款期限自2009年2月12日起至2009年5月11日止。三，乙方以房產證日房字第2000某號房產抵押給甲方并向甲方提供個人擔保。四，借款利率為月利率同期銀行貸款利率四倍。五，乙方保證在合同規定的期限內按期還本付息。六，擔保期限自本合同生效之日起至乙方還款完畢止。七，簽訂本合同后，乙方未經甲方同意不得將抵押物出租、出售、轉讓、再抵押或以其他方式處分。抵押期間抵押物不受甲方破產、資產分割、轉讓等影響，如甲方發現乙方有違反本條款的情節，將處置抵押物。”擔保借款合同有被告莊某，原告劉某，擔保人牟某、王某簽字。擔保借款合同簽訂后，債務人莊某及債權人劉某并沒有對債務人莊某的房屋到房產管理部門辦理抵押登記手續。后因債務人莊某沒有及時還款，2010年12月16日，債權人劉某起訴要求債務人莊某、保證人牟某和王某歸還借款10萬元。
【案例爭議】
對本案處理有以下兩種不同意見：
第一種意見認為，借款人莊某作為債務人雖以自有房屋設定抵押，但因該抵房屋沒有辦理抵押登記，故莊某的抵押合同無效，應由保證人牟某、王某對債務人莊某的全部借款承擔連帶保證責任。
第二種意見認為，債務人莊某提供的房屋抵押擔保雖然沒有辦理抵押登記，但債務人莊某與債權人劉某已經達成房產抵押的合意，沒有房屋辦理抵押登記不影響抵押合同的效力，抵押合同成立且生效，沒有辦理登記影響抵押權的效力，債權人依照法定順序受償，保證人牟某、王某在債務人的房產抵押受償實現價值之外承擔連帶保證責任。
【案例分析】
對本案主要存在以下爭議焦點：（一）債權人與債務人簽訂的抵押合同是否成立并生效；（二）抵押擔保與連帶責任保證的擔保責任如何分擔及追償。
（一）抵押合同是否成立并生效
對于第一個爭議焦點問題，我國法律存在物權法與擔保法的沖突。
我國擔保法第四十一條規定：“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！?、第四十二條第二款規定：“以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門；”。根據上述條款之規定，用房屋設立抵押擔保，必須辦理抵押登記，抵押登記是抵押合同生效的必要條件，如果沒有辦理抵押登記，那么即使債務人與債權人達成了抵押擔保的合意，抵押合同也不能生效。依據擔保法規定，本案因債務人莊某沒有對其提供的房屋辦理抵押登記，所以抵押合同沒有生效。
而根據物權法之規定，抵押合同是否成立生效呢？我國物權法第十五條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”對于該條文的理解及適用對本案中抵押合同的成立生效起著決定性作用。
物權法第十五條如何理解呢？中華人民共和國物權法釋義解釋本條實際是關于合同效力和物權效力區分的規定，在民法學中稱為物權變動與其基礎關系或者說原因關系的區分原則。有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同和物權的設立、變更、轉讓和消滅本身是兩個應當加以區分的情況。除非法律有特別規定，合同一經成立，只要不違反法律的強制性規定和社會公共利益，就可以發生效力。合同只是當事人之間的一種合意，并不必然與登記聯系在一起。登記是針對民事權利的變動而設定的，它是與物權的變動聯系在一起的，是一種物權變動的公示的方法。登記并不是針對合同行為，而是針對物權的變動所采取的一種公示方法，如果當事人之間僅就物權的變動達成合意，而沒有辦理登記，合同仍然有效。
筆者同意上述釋義的理解，根據我國合同法第四十四條：“依法成立的合同，自成立時生效。”、第五十二條“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定?！敝幎?，不動產物權設立但未依法登記不屬于合同無效的情形。本案中債權人與債務人已經達成房產抵押擔保的合意，并以書面的形式記載在雙方簽訂的《擔保借款合同》，雙方簽訂的抵押合同成立，未辦理抵押登記不影響抵押合同的效力。
根據新法優于舊法的法律適用規則及我國物權法第一百七十八條“擔保法與物權法的規定不一致的，適用物權法”之規定，筆者認為本案債權人劉某與債務人莊某已經達成由債務人自有房產為債務人的借款提供抵押擔保的合意，雙方簽訂的抵押擔保合同就應成立，沒有辦理房屋抵押登記，不影響抵押合同的效力，抵押合同成立且生效。
（二）抵押擔保與連帶責任保證的擔保責任分擔及追償
對于第二個爭議焦點問題，關系到保證人的擔保責任及擔保責任承擔后的追償。進一步分析，因債務人未就其提供的抵押物房屋辦理抵押登記，在裁判實踐中如何劃分保證人的保證責任范圍與債務人自己提供的房產抵押擔保的責任范圍，以及保證人承擔保證責任后相互之間及與債務人之間追償。
1、抵押權的效力
本案中債務人莊某與債權人劉某簽訂的抵押合同成立且已生效，債權人劉某的抵押權是否也就有效呢？
所謂抵押權，一般認為是指債權人對于債務人或者第三人不移轉占有而供作債務履行擔保的財產，在債務人不履行債務時，予以變價并就其價款優先受償的權利。抵押權實際上是一種優先受償的權利，在抵押物上并存多種擔保物權時，抵押權按照法定的順序受償。
我國物權法第一百八十條：“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；…….”、第一百八十五條第一款：“設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。”、第一百八十七條：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立?！?br />根據上述法律規定，債務人以房屋設立抵押權，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。本案債務人莊某與債權人劉某沒有對債務人劉某的房屋辦理抵押登記，故債權人劉某享有的房屋抵押權未能設立且生效，也就是說債權人劉某不享有抵押房屋的優先受償的權利。
在抵押權沒有登記情形下，抵押權人可否就抵押物拍賣變賣后的價款受償呢？如果能受償，那么應按何順序受償？
根據我國物權法第一百九十九條：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償?！敝幎?，在抵押權有登記與沒有登記并存情形下，抵押權人仍有權就抵押物拍賣或變賣后的價款受償，只不過其受償的順序要后于已登記抵押權的順序；在抵押權都沒有辦理登記的情況下，債權人按照各自的債權比例受償。在前一種情況下，如果在前登記的抵押權已就抵押物的價款全部受償，未登記抵押權的債權人有可能得不到任何抵押物的拍賣變賣款；如果在先登記的抵押權就抵押物的價款受償大部分，而剩余部分不能滿足未登記抵押權債權人的情形，未登記抵押權債權人的債權就不能足額得到受償。本案債權人劉某有權對債務人莊某的房屋按照上述順序受償。
2、抵押擔保與連帶責任保證的擔保責任分擔
既然債權人劉某對債務人莊某的房屋享有法定順序的受償權利，那么連帶責任保證人牟某、王某的保證責任與債務人的房產抵押擔保責任如何劃分？
我國物權法第一百七十六條：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權……”
對該條文中同一債權既有人的擔保（即保證）又有債務人提供的物的擔保時，如果對擔保責任的分擔未作約定或者約定不明確的，債權人應當先就該物的擔保實現債權。有的學者主張該條款物的擔保責任絕對優先，保證人享有先訴抗辯權，并認為支持者的理由有：“債務人是本位上的債務承擔者，保證人僅是代替其承擔責任，在承擔了擔保責任后，仍然對債務人享有求償權。在債務人自己提供物的擔保的情況下，首先處理該物清償債務，可以避免日后再行使追償權。”、還有“而且，在債務人自己提供物的擔保的情況下，要求保證人先承擔保證責任，對保證人也是不公平的。”，但也有學者對這一規定持質疑的態度，認為這一規定“實際上限制了債權人的選擇權”并主張：“就連帶保證而言，保證人與主債務人幾乎處于同一地位，此際，保證并不具有補充性，在保證債務清償問題上，法律無特別惠顧保證人的必要?！?br />筆者認為，物權法第一百七十六條并沒有區分保證人的保證方式，無論保證方式是連帶責任保證還是一般責任保證，保證人的清償責任都應當是后位的，債權人應先就該債務人的物的擔保實現其債權，不足部分再由保證人承擔保證責任，保證人享有的是一種類似“先訴抗辯權”，在連帶責任保證與債務人物的抵押擔保并存情形下，債權人可以一并向債務人和保證人主張權利，只不過在實現債權時，應先就債務人的抵押物拍賣或變賣價款受償，不足部分再由保證人承擔保證責任。本案中債權人可以同時向債務人及保證人主張權利，擔保人牟某、王某作為連帶責任保證人應當在債務人莊某提供的物的擔保即房屋抵押受償實現價值之外的范圍對債務人的借款承擔連帶清償責任。
3、追償
保證人承擔保證責任后相互之間及保證人與債務人之間如何追償？
我國物權法第一百七十六條規定：“……提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償?！毙薷牧恕吨腥A人民共和國擔保法》若干問題的解釋第三十八條第一款：“……當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額”之規定。
根據物權法第一百七十六條之規定，保證人提供擔保責任后只能向債務人追償，而對于連帶保證人之間的保證責任比例分擔及追償卻沒有規定。東港法院在審判中作出了共同保證人共同對債務人房屋抵押實現價值之外的借款承擔連帶清償責任，兩保證人共同承擔保證責任后，均有權向債務人追償。而對于保證人之間的責任分擔份額及相互追償問題，因缺乏法律依據，無法直接裁判。建議相關法律法規或司法解釋對共同連帶保證人之間的分擔份額及追償問題進一步細化，以利司法裁判。

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