《經濟法》中"抵銷的意思表示溯及于得為抵銷之時"怎么理解?
抵銷的意思表示溯及于得為抵銷時發生消滅債的效力。
雙方的債務適于抵銷時,即為抵銷權發生之時。在雙方的債務清償期不一致時,以主張抵銷的一方當事人發生抵銷權 的時間為適于抵銷的時間。
抵銷制度的目的在于避免雙方當事人分別請求以及分別履行所帶來的不便及不公平,故其被許多國家立法所肯定并在實踐中廣為應用。
如通過抵銷,雙方當事人就可以不必親自履行各自的債務,從而節省履行費用,降低交易成本;另一方面,抵銷制度還具有擔保功能。
擴展資料:
我國法律中沒有明確規定抵銷的溯及力。通常認為,抵銷具有溯及力,抵銷的溯及力表現為:
其一,自得為抵銷時就消滅的債務,不再發生利息債務;
其二,自得為抵銷時起,不再發生遲延責任;
其三,得抵銷的情形發生后,就一方當事人所發生的損害賠償及違約金責任,因抵銷的溯及力而歸于消滅。
抵銷為處分債權的行為,故抵銷人應有行為能力,并需要對債權有處分權。抵銷應由抵消權人以意思表示向被動債權人為之,該抵消的通知到達被動債權人處分處發生效力(《合同法》第99條第2款中段)。
該被動債權人為無行為能力人或者限制行為能力人時,自通知到達其法定代理人處時發生效力。
參考資料來源:百度百科-抵銷
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破產財產的幾種不得抵消的情形你記住了嗎
不得抵銷的情形
1.權利濫用的限制——《企業破產法》的基本規定
(1)債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的,不得抵銷。
(2)債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實,對債務人負擔債務的;但是,債權人因為法律規定或者有破產申請1年前所發生的原因而負擔債務的除外。
(3)債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實,對債務人取得債權的;但是,債務人的債務人因為法律規定或者有破產申請1年前所發生的原因而取得債權的除外。
2.權利濫用的限制——《企業破產法司法解釋(二)》的細化規定(2014年新增)
(1)破產申請受理前合同法上抵銷
破產申請受理前6個月內,債務人有破產原因,債務人與個別債權人以抵銷方式對個別債權人的清償,原則上有效,但其抵銷的債權債務屬于法定不得抵銷情形之一,管理人有權主張該抵銷無效。
(2)對債務人特定財產享有優先受償權的債權的抵銷
如果存在不得抵銷情形的債權人,主張以其對債務人特定財產享有優先受償權的債權,與債務人對其不享有優先受償權的債權抵銷,債務人管理人以抵銷存在不得抵銷情形提出異議的,人民法院不予支持;但用以抵銷的債權大于債權人享有優先受償權財產價值的除外。
3.出資人抵銷權的限制(2014年新增)
債務人的股東主張以下列債務與債務人對其負有的債務抵銷,債務人管理人提出異議的,人民法院應予支持:
(1)債務人股東因欠繳債務人的出資或者抽逃出資對債務人所負的債務;
(2)債務人股東濫用股東權利或者關聯關系損害公司利益對債務人所負的債務。
可以適用緩刑的幾種情形,不能適用緩刑的幾種情形
緩刑是一種刑罰執行制度,如果罪犯可能被判處三年以下有期徒刑,適用緩刑對所在社區沒有不良影響的,可以考慮適用緩刑。那么,不適用緩刑的情形是什么呢? 緩刑適用于3年以下有期徒刑(數罪并罰時決定執行的有期徒刑刑期超過3年的情況下,若其中一罪有判處緩刑的量刑,應附加吸收原則,使緩刑不再執行)、拘役、剝奪政治權利以及死刑兩個刑度帶之間,3年以上有期徒刑或無期徒刑、累犯、犯罪集團首要分子,不適用緩刑。根據《刑法》第74條規定,累犯和犯罪集團的首要分子不適用緩刑。需要注意的是,緩刑的效力不及于附加刑,被宣告緩刑的犯罪分子,如果被判附加刑,附加刑仍需執行;緩刑不是獨立的刑種,只是一種刑罰執行方式;同時,緩刑也可以適用 “禁止令”,宣告緩刑,“可以”根據犯罪情況,同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動,進入特定區域、場所,接觸特定的人;對于強奸未成年人犯罪分子、食品安全犯罪判處刑罰時,一般不適用緩刑。法律依據:《中華人民共和國刑法》第七十二條?對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同時符合下列條件的,可以宣告緩刑,對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人,應當宣告緩刑:(一) 犯罪情節較輕;?(二) 有悔罪表現;(三) 沒有再犯罪的危險;?(四) 宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。宣告緩刑,可以根據犯罪情況,同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動,進入特定區域、場所,接觸特定的人。?被宣告緩刑的犯罪分子,如果被判處附加刑,附加刑仍須執行。
一、可以適用緩刑的幾種情形適用緩刑的先決條件應當是宣告刑在三年以下有期徒刑、拘役的犯罪分子,包括法定刑在三年以上但因具有法定減輕處罰情節而判處三年以下有期徒刑的,同時具備犯罪情節較輕、確有悔罪表現的條件。筆者認為以下五種司法實踐中較為常見的情形可以適用緩刑:1、過失犯罪。過失犯罪由于犯罪人主觀上不希望社會危害結果的發生,主觀惡性較小,犯罪情節一般也較輕,適用緩刑不致再危害社會;2、刑法總則規定具有從輕、減輕情節的。比較常見的有:未成年人犯罪;尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪;又聾又啞的人或盲人犯罪;防衛過當、緊急避險超過必要限度的犯罪;犯罪預備、中止、未遂;共同犯罪情節較輕的從犯等;3、刑法分則各罪中剛達到犯罪起點的。如侵財型犯罪中,犯罪數額剛構成犯罪起點;刑法規定多次行為才構成犯罪,剛達到三次的;4、由民間糾紛引起的犯罪。如由民間糾紛引起的故意傷害、毀壞財物等,若犯罪人對自己的行為有悔過,能賠償被害人的經濟損失、取得了被害人的諒解,適用緩刑更能化解矛盾,維護社會安定。5、符合刑事政策的。如在某一階段內因形勢需要,司法機關發出通告,規定在一定時間內投案自首的,可以寬大處理,對此類符合刑事政策的案犯也可以適用緩刑。二、不能適用緩刑的情形1、數罪并罰的(指故意犯罪)。一人犯數罪,一般犯罪人的犯罪主觀惡性較大。1996年最高人民法院在有關經濟犯罪司法解釋曾明確規定對經濟犯罪的被告人數罪并罰時不適用緩刑。刑法第七十七條規定“被宣告緩刑的犯罪分子,在緩刑考驗期內……發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的,應當撤銷緩刑”,這在一定程度上說明一人犯數罪不宜適用緩刑。上述法律和解釋雖規定不盡明確,但其精神實質是明確的,即數罪并罰的一般不宜適用緩刑。3、共同犯罪中的主犯,沒有法定的從輕或減輕處罰情節的。所謂主犯是在共同犯罪中起組織、領導作用或者是在共同犯罪中起主要作用的,可見其犯罪情節較重,一般也不宜適用緩刑。4、法定刑在十年以上有期徒刑的。此類案件要適用緩刑都有法定的從輕或減輕處罰情節,如有自首或立功情節,未成年人或從犯等等,但要以案件事實為根據,不能為了要適用緩刑而大幅度的在從輕、減輕處罰情節上做文章。而且只有從輕處罰情節的,不能適用緩刑;對于有減輕處罰情節的,一般也不宜適用緩刑。
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