《經(jīng)濟(jì)法》中"抵銷的意思表示溯及于得為抵銷之時"怎么理解?
抵銷的意思表示溯及于得為抵銷時發(fā)生消滅債的效力。
雙方的債務(wù)適于抵銷時,即為抵銷權(quán)發(fā)生之時。在雙方的債務(wù)清償期不一致時,以主張抵銷的一方當(dāng)事人發(fā)生抵銷權(quán) 的時間為適于抵銷的時間。
抵銷制度的目的在于避免雙方當(dāng)事人分別請求以及分別履行所帶來的不便及不公平,故其被許多國家立法所肯定并在實(shí)踐中廣為應(yīng)用。
如通過抵銷,雙方當(dāng)事人就可以不必親自履行各自的債務(wù),從而節(jié)省履行費(fèi)用,降低交易成本;另一方面,抵銷制度還具有擔(dān)保功能。
擴(kuò)展資料:
我國法律中沒有明確規(guī)定抵銷的溯及力。通常認(rèn)為,抵銷具有溯及力,抵銷的溯及力表現(xiàn)為:
其一,自得為抵銷時就消滅的債務(wù),不再發(fā)生利息債務(wù);
其二,自得為抵銷時起,不再發(fā)生遲延責(zé)任;
其三,得抵銷的情形發(fā)生后,就一方當(dāng)事人所發(fā)生的損害賠償及違約金責(zé)任,因抵銷的溯及力而歸于消滅。
抵銷為處分債權(quán)的行為,故抵銷人應(yīng)有行為能力,并需要對債權(quán)有處分權(quán)。抵銷應(yīng)由抵消權(quán)人以意思表示向被動債權(quán)人為之,該抵消的通知到達(dá)被動債權(quán)人處分處發(fā)生效力(《合同法》第99條第2款中段)。
該被動債權(quán)人為無行為能力人或者限制行為能力人時,自通知到達(dá)其法定代理人處時發(fā)生效力。
參考資料來源:百度百科-抵銷
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破產(chǎn)財產(chǎn)的幾種不得抵消的情形你記住了嗎
不得抵銷的情形
1.權(quán)利濫用的限制——《企業(yè)破產(chǎn)法》的基本規(guī)定
(1)債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的,不得抵銷。
(2)債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實(shí),對債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的;但是,債權(quán)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請1年前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)債務(wù)的除外。
(3)債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實(shí),對債務(wù)人取得債權(quán)的;但是,債務(wù)人的債務(wù)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請1年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外。
2.權(quán)利濫用的限制——《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋(二)》的細(xì)化規(guī)定(2014年新增)
(1)破產(chǎn)申請受理前合同法上抵銷
破產(chǎn)申請受理前6個月內(nèi),債務(wù)人有破產(chǎn)原因,債務(wù)人與個別債權(quán)人以抵銷方式對個別債權(quán)人的清償,原則上有效,但其抵銷的債權(quán)債務(wù)屬于法定不得抵銷情形之一,管理人有權(quán)主張該抵銷無效。
(2)對債務(wù)人特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)的抵銷
如果存在不得抵銷情形的債權(quán)人,主張以其對債務(wù)人特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán),與債務(wù)人對其不享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)抵銷,債務(wù)人管理人以抵銷存在不得抵銷情形提出異議的,人民法院不予支持;但用以抵銷的債權(quán)大于債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)財產(chǎn)價值的除外。
3.出資人抵銷權(quán)的限制(2014年新增)
債務(wù)人的股東主張以下列債務(wù)與債務(wù)人對其負(fù)有的債務(wù)抵銷,債務(wù)人管理人提出異議的,人民法院應(yīng)予支持:
(1)債務(wù)人股東因欠繳債務(wù)人的出資或者抽逃出資對債務(wù)人所負(fù)的債務(wù);
(2)債務(wù)人股東濫用股東權(quán)利或者關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益對債務(wù)人所負(fù)的債務(wù)。
可以適用緩刑的幾種情形,不能適用緩刑的幾種情形
緩刑是一種刑罰執(zhí)行制度,如果罪犯可能被判處三年以下有期徒刑,適用緩刑對所在社區(qū)沒有不良影響的,可以考慮適用緩刑。那么,不適用緩刑的情形是什么呢? 緩刑適用于3年以下有期徒刑(數(shù)罪并罰時決定執(zhí)行的有期徒刑刑期超過3年的情況下,若其中一罪有判處緩刑的量刑,應(yīng)附加吸收原則,使緩刑不再執(zhí)行)、拘役、剝奪政治權(quán)利以及死刑兩個刑度帶之間,3年以上有期徒刑或無期徒刑、累犯、犯罪集團(tuán)首要分子,不適用緩刑。根據(jù)《刑法》第74條規(guī)定,累犯和犯罪集團(tuán)的首要分子不適用緩刑。需要注意的是,緩刑的效力不及于附加刑,被宣告緩刑的犯罪分子,如果被判附加刑,附加刑仍需執(zhí)行;緩刑不是獨(dú)立的刑種,只是一種刑罰執(zhí)行方式;同時,緩刑也可以適用 “禁止令”,宣告緩刑,“可以”根據(jù)犯罪情況,同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內(nèi)從事特定活動,進(jìn)入特定區(qū)域、場所,接觸特定的人;對于強(qiáng)奸未成年人犯罪分子、食品安全犯罪判處刑罰時,一般不適用緩刑。法律依據(jù):《中華人民共和國刑法》第七十二條?對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同時符合下列條件的,可以宣告緩刑,對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人,應(yīng)當(dāng)宣告緩刑:(一) 犯罪情節(jié)較輕;?(二) 有悔罪表現(xiàn);(三) 沒有再犯罪的危險;?(四) 宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。宣告緩刑,可以根據(jù)犯罪情況,同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內(nèi)從事特定活動,進(jìn)入特定區(qū)域、場所,接觸特定的人。?被宣告緩刑的犯罪分子,如果被判處附加刑,附加刑仍須執(zhí)行。
一、可以適用緩刑的幾種情形適用緩刑的先決條件應(yīng)當(dāng)是宣告刑在三年以下有期徒刑、拘役的犯罪分子,包括法定刑在三年以上但因具有法定減輕處罰情節(jié)而判處三年以下有期徒刑的,同時具備犯罪情節(jié)較輕、確有悔罪表現(xiàn)的條件。筆者認(rèn)為以下五種司法實(shí)踐中較為常見的情形可以適用緩刑:1、過失犯罪。過失犯罪由于犯罪人主觀上不希望社會危害結(jié)果的發(fā)生,主觀惡性較小,犯罪情節(jié)一般也較輕,適用緩刑不致再危害社會;2、刑法總則規(guī)定具有從輕、減輕情節(jié)的。比較常見的有:未成年人犯罪;尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪;又聾又啞的人或盲人犯罪;防衛(wèi)過當(dāng)、緊急避險超過必要限度的犯罪;犯罪預(yù)備、中止、未遂;共同犯罪情節(jié)較輕的從犯等;3、刑法分則各罪中剛達(dá)到犯罪起點(diǎn)的。如侵財型犯罪中,犯罪數(shù)額剛構(gòu)成犯罪起點(diǎn);刑法規(guī)定多次行為才構(gòu)成犯罪,剛達(dá)到三次的;4、由民間糾紛引起的犯罪。如由民間糾紛引起的故意傷害、毀壞財物等,若犯罪人對自己的行為有悔過,能賠償被害人的經(jīng)濟(jì)損失、取得了被害人的諒解,適用緩刑更能化解矛盾,維護(hù)社會安定。5、符合刑事政策的。如在某一階段內(nèi)因形勢需要,司法機(jī)關(guān)發(fā)出通告,規(guī)定在一定時間內(nèi)投案自首的,可以寬大處理,對此類符合刑事政策的案犯也可以適用緩刑。二、不能適用緩刑的情形1、數(shù)罪并罰的(指故意犯罪)。一人犯數(shù)罪,一般犯罪人的犯罪主觀惡性較大。1996年最高人民法院在有關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪司法解釋曾明確規(guī)定對經(jīng)濟(jì)犯罪的被告人數(shù)罪并罰時不適用緩刑。刑法第七十七條規(guī)定“被宣告緩刑的犯罪分子,在緩刑考驗期內(nèi)……發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的,應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑”,這在一定程度上說明一人犯數(shù)罪不宜適用緩刑。上述法律和解釋雖規(guī)定不盡明確,但其精神實(shí)質(zhì)是明確的,即數(shù)罪并罰的一般不宜適用緩刑。3、共同犯罪中的主犯,沒有法定的從輕或減輕處罰情節(jié)的。所謂主犯是在共同犯罪中起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用或者是在共同犯罪中起主要作用的,可見其犯罪情節(jié)較重,一般也不宜適用緩刑。4、法定刑在十年以上有期徒刑的。此類案件要適用緩刑都有法定的從輕或減輕處罰情節(jié),如有自首或立功情節(jié),未成年人或從犯等等,但要以案件事實(shí)為根據(jù),不能為了要適用緩刑而大幅度的在從輕、減輕處罰情節(jié)上做文章。而且只有從輕處罰情節(jié)的,不能適用緩刑;對于有減輕處罰情節(jié)的,一般也不宜適用緩刑。
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