擔保合同無效時,擔保人真的會免責?      如本公眾號前一文章所述(詳見“公司對外擔保時,債權人的風險識別點”一文),未經(jīng)合法程序對外提供擔保,除個別情形外,擔保合同將歸為無效。擔保合同無效后,擔保人承擔何種責任呢?      《九民紀要》第20條規(guī)定,擔保合同無效,債權人請求公司承擔擔保責任的,人民法院不予支持,但可以按照擔保法及有關司法解釋關于擔保無效的規(guī)定處理。《擔保法》司法解釋第七條規(guī)定,主合同有效而擔保合同無效,債權人無過錯的,擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失,承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任的部分,不應超過債務人不能清償部分的二分之一。      故擔保合同無效情形下,區(qū)分債權人無過錯與有過錯兩種情形,來判斷公司承擔何種責任。根據(jù)北大法寶資料庫中關于未經(jīng)合法程序對外提供擔保的227個案例(2006年-2015年)顯示,公司未經(jīng)合法程序對外提供擔保被法院認定擔保合同無效情形下,有9%的案件,法院判決公司不承擔責任,有的案件,法院判決公司承擔部分責任,有的案件判決公司承擔連帶賠償責任。      擔保合同無效,擔保人承擔何種責任,實踐中,區(qū)分如下不同情況:一、債權人有過錯的,擔保人應承擔不超過50%的賠償責任      實踐中,絕大多數(shù)的案件均為此種情形。《九民紀要》第十七條就直接規(guī)定,沒有股東會(董事會)決議,直接認定銀行存在過錯,適用擔保法司法解釋第七條的規(guī)定,提供擔保的公司承擔不超過50%的賠償責任。二、債權人無過錯的,擔保人承擔全部賠償責任      沒有股東會(董事會)決議時,哪些情況下可以認定債權人無過錯?目前并沒有相關規(guī)定進行明確。筆者試以自己正在辦理的一起案件為例對此問題與大家探討。該案中,公司為非關聯(lián)方(第三人)提供擔保,該公司的《章程》中并未對公司對外擔保進行規(guī)定,更未規(guī)定對外擔保時的決策機構,該擔保合同簽訂時《九民紀要》尚未頒布,因此銀行在審查決策機構時,只能適用公司法第十六條的規(guī)定。《公司法》十六條第一款僅指引了非關聯(lián)擔保情形下,銀行應該審查公司章程,根據(jù)章程來判斷由哪個機構決策;而當公司的章程沒有規(guī)定決策機關時,《公司法》十六條沒有做出進一步指引。此種情形,銀行方該盡到何種審查義務?筆者認為,即便銀行方當時作出的判斷是不需要股東會決議,銀行方也無任何過錯,因為這是由當時的《公司法》規(guī)定的不完善造成的,并非銀行方存在過錯。所以此種情形下,筆者認為,即便沒有股東會或董事會決議,造成擔保合同無效,銀行方也不存在任何過錯,提供擔保的公司也應承擔全部賠償責任。      《公司法》第十六條第一款:公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保,依照公司章程的規(guī)定,由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的,不得超過規(guī)定的限額。三、擔保人不承擔任何責任的情形      《九民紀要》第20條規(guī)定,公司舉證證明債權人明知法定代表人超越權限或者機關決議系偽造或者變造,債權人請求公司承擔合同無效后的民事責任的,人民法院不予支持。故,在債權人明知決策程序違法的情況下還接受擔保的,即便擔保合同無效,公司也不承擔任何責任。四、賠償責任與擔保責任的區(qū)別      如上所述,擔保合同無效,提供擔保的公司也要承擔50%的甚至全部賠償責任。表面上,僅僅只是50%的損失,甚至沒有損失,實際上賠償責任與擔保責任相差巨大。擔保責任區(qū)分為人保(保證)與物保(抵押、質押),當公司提供的是人保(保證)時,銀行方確實只存在50%的損失,甚至沒有損失;但當公司提供的是物保(抵押、質押)時,擔保合同無效,銀行方只能向該公司主張賠償責任,而賠償責任的范圍不包含優(yōu)先受償權,即此種情形下,銀行方喪失了對物的優(yōu)先受償權,其債權只能視為一般債權,必然受到巨大損害。

法律主觀：

合同無效擔保人不用承擔責任。因為擔保合同的性質具有從屬性，它是主債權債務合同的從合同，如果主合同無效，擔保合同也無效。但是，擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同是主合同的從合同，所以如果擔保合同另有約定的，則按照約定判斷有效性。

法律客觀：

【案情】2012年5月25，被告蔡某因資金周轉困難，向原告秦某借款30萬元，雙方在《借條》里約定借款期限為一年，同時約定擔保人為萬某，以原告秦某為甲方、被告蔡某乙方、被告萬某為丙方，三方簽訂《房地產(chǎn)抵押借款合同》。該抵押合同約定被告蔡某向原告秦某借款人民幣30萬元，并定于合同簽訂之日交付借款，借款期限自2012年5月25日至2013年5月25日止，三方同時約定如被告蔡某不能按時還款，被告萬某自愿將九江市XX路一處房產(chǎn)作價30萬元抵債給原告秦某。《房地產(chǎn)抵押借款合同》簽訂后，因擔保人萬某的房產(chǎn)已經(jīng)另作抵押，所以該抵押合同中的抵押物未辦理抵押物登記，抵押擔保合同無效。因被告蔡某逾期不歸還借款，原告起訴至本院要求借款人蔡及擔保人萬某連帶償還借款本金30萬元，并支付相應違約金。【分歧】焦點問題：擔保人萬某在擔保合同無效后應當承擔什么責任?一點觀點認為，根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七條“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一”之規(guī)定，在本案的擔保合同無效后，作為擔保人的萬某應當承擔不超過債務人蔡某不能清償債務部分的二分之一。另一種觀點認為，由于擔保人萬某提供的是抵押物擔保，在擔保合同無效后，債權人、擔保人有過錯的，擔保人萬權應當在抵押價值范圍內(nèi)承擔不超過債務人蔡某不能清償債務部分的二分之一。【評析】筆者傾向于第二種意見，擔保人萬權應當在抵押價值范圍內(nèi)承擔擔保責任，理由如下：首先,抵押是指債務人或者第三人不轉移對《擔保法》第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。同時，根據(jù)《擔保法》第五十三條之規(guī)定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償。從上述規(guī)定可以得出，抵押擔保是以抵押物的價值為債務人的債務提供擔保，抵押權人在實現(xiàn)抵押權時也只能夠在抵押物的范圍內(nèi)要求擔保人承擔責任。其次，《擔保法》第五條第二款規(guī)定：擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。即擔保合同無效后，債務人、擔保人和債權人應當根據(jù)其過錯程度承擔相應的民事責任。具體而言，有二種情形：一是主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。二是主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。所以，擔保人承擔責任的大小與主合同是否有效及債權人對擔保合同無效是否有過錯存在直接的關系。再次，本案中，被告蔡某向原告秦某借款30萬，雙方簽訂有借條及擔保合同，而且抵押物現(xiàn)實存在(只是未辦理抵押登記)，雙方借貸關系應當真實、合法，作為主合同的借款合同有效。庭審時查明，是因為擔保人的抵押物已另抵押，所以抵押權人和擔保人未去辦理抵押登記，雙方均存在過錯。根據(jù)“債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一”之規(guī)定，似乎本案的擔保人萬某權應當承擔不超過債務人蔡某不能清償部分債務的二分之一，但是這樣就任意擴大了擔保人萬某承擔責任的范圍。因為根據(jù)這一規(guī)定，擔保人就是以其所有個人財產(chǎn)對債務人不能清償部分的債務承擔責任，顯然違反了抵押擔保人是以抵押物的價值承擔責任的擔保法基本原則。所以，本案擔保人萬某在擔保合同無效、債權人沒有積極要求擔保人前去辦理抵押登記，存在一定過錯的情況下，應當在其抵押物價值范圍內(nèi)承擔債務人蔡某不能清償債務的二分之一。只有這樣才能符合立法精神和兼顧保護擔保人、債權人合法權益的目的。作者：王學泰作者單位：九江市廬山區(qū)人民法院