1、公司式
　　公司式私募基金有完整的公司架構，運作比較正式和規范。 　　
2、契約式
　　契約式基金的組織結構比較簡單。具體的做法可以是： 　　（1）證券公司作為基金的管理人，選取一家銀行作為其托管人； 　　（2）募到一定數額的金額開始運作，每個月開放一次，向基金持有人公布一次基金凈值，辦理一次基金贖回； 　　（3）為了吸引基金投資者，應盡量降低手續費，證券公司作為基金管理人，根據業績表現收取一定數量的管理費。其優點是可以避免雙重征稅，缺點是其設立與運作很難回避證券管理部門的審批和監管。
3、虛擬式
　　虛擬式私募基金表面看來像委托理財，但它實際上是按基金方式進行運作。
4、組合式
　　將幾種組織形式結合起來。組合式基金有4種類型： 　　（1）公司式與虛擬式的組合； 　　（2）公司式與契約式的組合； 　　（3）契約式與虛擬式的組合； 　　（4）公司式、契約式與虛擬式的組合。
5、有限合伙制
　　有限合伙企業是美國私募基金的主要組織形式。 　　2007年6月1日，我國《合伙企業法》正式施行，一批有限合伙企業陸續組建，這些有限合伙企業主要集中在股權投資和證券投資領域。
6、信托制
　　通過信托計劃，進行股權投資或者證券投資，也是陽光私募的典型形式。
有限合伙型私募基金法律初探
唐海燕、施熠文
隨著我國經濟的日益發展，公募證券投資基金正廣泛吸引著社會公眾的投資熱情，而相對于公募基金的私募基金也開始大量出現并迅猛發展，但由于私募基金相關法律制度的缺位，導致其一直游蕩在法律邊緣的灰色地帶，由此引發的許多問題和爭議無法解決，我國有必要盡快建立一套行之有效的私募基金法律制度，以彌補法律規定之不足，滿足巨大的社會需求，增強我國基金行業的國際競爭力。可喜的是，2007年6月1日正式生效的《合伙企業法》為私募基金的發展提供了一個全新的法律平臺，為成立有限合伙型私募基金掃清了法律障礙，本文即以新《合伙企業法》為依托試對有限合伙型私募基金的相關法律問題做初步探討。
一．私募基金簡介
（一）私募基金的概念和特點
1.私募基金的概念
我們在日常生活中可能經常會聽見別人在談論私募基金，那么到底什么是私募基金呢？私募基金（private offering fund）是相對于公募基金（public offering fund）而言的，它本身并沒有法定的概念，一般是指以非公開發行的方式向特定投資對象募集資金而形成的投資基金。
2.私募基金的特點
從上述概念可看出，私募基金主要具有以下幾個特點：
(1) 私募基金不像公募基金那樣以公開形式向不特定的社會公眾募集，而是通過非公開方式向少數特定的投資者進行募集，這些投資者往往是一些具有投資理財知識和經驗，具備較高投資風險認識能力和承擔能力的個人或機構。
(2) 和公募基金嚴格的信息披露要求不同，私募基金在這方面的要求低得多，政府對其的監管也比較寬松。
(3) 由于私募基金民間化的特點，其投資更具隱蔽性，運作也更為靈活，投資者獲得更高投資回報的幾率也更大。
（二）私募基金的分類
根據分類標準的不同，私募基金主要可分為以下幾類：
1．根據投資對象的不同，可以分為私募證券投資基金與私募股權投資基金兩種：前者主要指投資于股票、債券等領域的私募基金，而后者則主要指投資于未上市企業股權的私募基金。[1]
2.根據組織形式的不同，可以分為公司型私募基金、信托型私募基金和有限合伙型私募基金。
(1) 公司型私募基金一般是按照我國公司法的要求組建設立，投資者購買公司股權成為股東，再委任某一投資管理公司來管理公司的資產，管理人一般只領取管理費或效益激勵費，無權參與基金收益的分配，也不承擔虧損的風險，這樣并不能充分發揮對管理人的約束和激勵作用。同時，由于公司型私募基金需在公司及股東兩個層面雙重繳稅，從而大大降低了投資者的熱情。
(2) 信托型私募基金一般由信托公司發行信托計劃，從廣大投資者處募集資金，然后將集合的資金進行對外投資，投資產生收益中的部分將分配給投資者作為回報，投資管理人收取一定的管理費。信托型私募基金是一種基于委托關系的理財行為，正是由于我國私募基金法律制度的不完善，借道信托才成了民間私募基金無奈的選擇。
(3) 有限合伙型私募基金是國際流行的一種私募基金形式，它由基金管理人和基金投資人共同出資設立，其中基金管理人擔任普通合伙人承擔無限責任，基金投資人作為有限合伙人以其出資為限承擔有限責任，基金管理人和基金投資人通過合伙協議約定投資收益分成方式，它將基金管理人和基金投資人的風險與收益緊緊捆綁在一起，最有利于私募基金目的的順利實現。本文即以有限合伙型私募基金作為論述對象。
二．有限合伙型私募基金的特點和優勢
有限合伙型私募基金以有限合伙這一法律載體為依托，作為國際主流的私募基金形式，它具有顯著的特點和優勢，筆者結合我國新《合伙企業法》的相關法律規定從不同角度加以論述：
（一）主體資格
有限合伙由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任，有限合伙人僅以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任。有限合伙企業在有一個以上的出資人承擔無限責任的基礎上，允許更多的出資人承擔有限責任，這十分符合私募基金的設立需求：即由基金管理人擔任普通合伙人承擔無限責任，而基金投資者則作為有限合伙人承擔有限責任，風險底線更加明確。
對于普通合伙人的身份，新《合伙企業法》規定，除國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人外，其它自然人、法人和組織都可成為普通合伙人。也就是說，除上述法定受限的特殊主體之外，一般的自然人、法人（如基金管理公司）都可成為私募基金的管理人（普通合伙人），這有利于私募基金的投資者在更廣闊的范圍內尋找適當的基金管理人。
（二）出資方式
新《合伙企業法》規定，有限合伙人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利作價出資，但不得以勞務出資，而普通合伙人是可以勞務出資的，也就是說，基金管理人作為普通合伙人，他甚至可以不投入任何現金或其它財產權利，而僅以自身的勞務作為出資加入有限合伙。這一法律規定大大降低了基金管理人的財產出資要求，為更多具有豐富私募基金投資操作經驗的管理人提供了更廣闊的表演舞臺。
（三）合伙事務的執行
有限合伙企業由普通合伙人（基金管理人）執行合伙事務，有限合伙人（基金投資者）不執行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業。執行事務合伙人（基金管理人）可以要求在合伙協議中確定執行事務的報酬及報酬提取方式，同時又對外承擔無限責任。這一法律規定從權責兩方面對基金管理人提出了更具挑戰性的要求：一方面，如果因基金管理人的有效運作使得私募基金獲得巨額投資收益，他即可要求按照合伙協議的約定來獲取相應的報酬；另一方面，如果因基金管理人的原因導致私募基金出現虧損，那么他必須對外承擔無限責任。這種權責捆綁的規定有效地促使基金管理人更加專心致志投入私募基金的運作，更加有利于保護基金投資人的合法權益。
（四）利潤（投資收益）的分配
新《合伙企業法》規定，有限合伙企業不得將全部利潤分配給部分合伙人，但合伙協議另有約定的除外。也就是說，只要合伙協議有約定，利潤如何分配都行，甚至可以將全部利潤分配給部分合伙人。這一規定給私募基金分配投資收益提供了極大的自由度，基金投資者可以在協商一致的基礎上自由地約定收益分配事項，有利于投資人取得最大化的投資收益。
（五）交易限制、同業競爭
新《合伙企業法》規定，有限合伙人可以同本有限合伙企業進行交易，但合伙協議另有約定的除外。有限合伙人可以自營或者同他人合作經營與本有限合伙企業相競爭的業務，但合伙協議另有約定的除外。也就是說，只要合伙協議沒有特別的限制約定，有限合伙人可以同有限合伙企業交易或可以自營或者同他人合作經營與本有限合伙企業相競爭的業務。這對于私募基金的投資者來說是極為有利的，因為他既可以與自己投資的有限合伙企業進行交易，又不受同業競爭的限制，更好地體現了私募基金的投資靈活性。
（六）退出機制
新《合伙企業法》規定，有限合伙人可以按照合伙協議的約定向合伙人以外的人轉讓其在有限合伙企業中的財產份額，但應當提前三十日通知其他合伙人。也就是說，有限合伙人（基金投資者）只要以提前三十日通知其他合伙人的方式即可以轉讓其出資，而不需征得其他合伙人同意，其他合伙人對轉讓的出資也沒有優先購買權，這對私募基金投資者的出資轉讓十分有利。此外，如果合伙協議未約定合伙期限，合伙人在不給合伙企業事務執行造成不利影響的情況下，還可以在提前三十天通知其他合伙人的情況下退伙。上述規定充分滿足了私募基金退出機制自由靈活的要求。
（七）稅收、利潤分配
與公司型私募基金相比，新《合伙企業法》規定，合伙企業的生產經營所得和其他所得，按照國家有關稅收規定，由合伙人分別繳納所得稅：即合伙企業在企業層面不繳納企業所得稅，只需在合伙人（基金投資者）層面一次納稅，環節少，稅負較低。在利潤分配上，也不像公司型私募基金那樣必須對利潤提取10%的法定公積金，而可以將利潤100%進行分配，更符合私募基金高回報、高分配的需要。
三．有限合伙型私募基金相關問題的探討
我國相關法律法規雖然沒有對私募基金的業務領域做出明確規定，但其它投資法律法規的相關規定對私募基金具有一定的參考和借鑒作用。
（一）普通投資業務的規定
如果私募基金主要從事普通的股權投資業務，參照《國家工商行政管理局關于投資公司登記有關問題的通知》[2]的規定：
1.投資公司是以自有資產進行投資，并以投資作為主要經營業務的公司。它不同于金融性信托投資公司。《公司法》對投資公司這種形式已予以肯定，因此，應當允許設立投資公司，設立投資公司不須經人民銀行批準。
2.投資公司經營范圍中的“投資”是指該公司投資某行業、產業的范圍，而不表示該公司直接經營該項業務。如：“對旅游業的投資”，是指該公司可以投資旅游業，而不表示經營旅游業務；旅游業作為投資領域，不須報行業管理部門批準。
3.內資設立的投資公司，其投資的領域除國家法律、行政法規禁止的外，核定經營范圍時，對其投資的范圍可以用概括性的語言表述。
參照上述規定，對于從事普通股權投資業務的私募基金來說，國家對其投資領域的限制不大，特別是純內資私募基金，其投資領域除國家法律法規明確禁止外，具有極大投資空間。
（二）創業投資業務的規定
如果私募基金擬從事“創業投資”業務，根據《創業投資企業管理暫行辦法》[3]，有如下法律規定：
1.在概念上，“創業投資”系指向創業企業進行股權投資，以期所投資創業企業發育成熟或相對成熟后主要通過股權轉讓獲得資本增值收益的投資方式，這里的“創業企業”，系指在中華人民共和國境內注冊設立的處于創建或重建過程中的成長性企業，但不含已經在公開市場上市的企業。因此，“創業投資”業務與上文中的“普通投資”業務由于投資對象、投資目的的差異，是有明顯區別的。
2.創業投資企業可以以有限責任公司、股份有限公司或法律規定的其他企業組織形式設立，那么有限合伙是否可以成為這里所稱的“其他企業組織形式”？如果答案肯定，那么也就是說當事人可以申請成立有限合伙型創業投資企業來開展創投業務。
3.國家對創業投資企業實行備案管理。凡遵照上述暫行辦法規定完成備案程序的創業投資企業，應當接受創業投資企業管理部門的監管，投資運作符合有關規定的可享受政策扶持。未遵照上述暫行辦法規定完成備案程序的創業投資企業，不受創業投資企業管理部門的監管，不享受政策扶持。按照這個法律規定，對創業投資企業的備案應不是設立創業投資企業的前置條件，但創業投資企業經備案后，則可根據規定享受一定的政策扶持。
（三）證券投資業務的規定
如果私募基金擬從事證券投資，那么將面臨開戶的障礙。我國《證券法》第166條規定：投資者委托證券公司進行證券交易，應當申請開立證券賬戶。證券登記結算機構應當按照規定以投資者本人的名義為投資者開立證券賬戶。投資者申請開立賬戶，必須持有證明中國公民身份或者中國法人資格的合法證件，國家另有規定的除外。也就是說只有中華人民共和國公民和法人才允許開立證券賬戶，而有限合伙企業并不是法人，因此按照目前的法律，除非國家另有規定，否則有限合伙型私募基金可能將無法開立證券賬戶，也就無法以自身名義從事證券投資業務。
（四）私募基金管理人的問題
我國目前尚未對私募基金的相關問題進行立法，也就不存在私募基金管理人準入制度的法律規定。那么，哪些人或組織能充當（有限合伙型）私募基金的管理人呢？有學者指出，目前我國私募基金管理者有證券公司、信托投資公司、銀行以及各類投資顧問、管理公司、投資部、個人等。[4]那么屬于自然人的上市公司董事能否成為有限合伙型私募基金的管理人呢？如上文所述，新《合伙企業法》規定除國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人外，其它自然人、法人和組織都可成為普通合伙人。這里僅對“上市公司”做了禁止限制，而并沒有禁止上市公司的董事擔任普通合伙人（基金管理人）。但是，由于上市公司董事身份的特殊性，根據《公司法》第一百四十九條規定，公司的董事、高級管理人員不得違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；未經股東會或者股東大會同意，不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。因此，若上市公司董事擔任普通合伙人且執行合伙事務，必將與上述法律規定產生沖突。對有限合伙型等私募基金的管理人準入問題只能有待于將來制訂的私募基金法律法規來規定了。
（五）私募基金投資人的資格問題
新《合伙企業法》并未對有限合伙人的資格做出限制規定，我國也沒有私募基金立法對基金投資人的資格做出限定，但有些國家的法律對基金投資人的資格確是有限制的，如美國法律規定：投資于私募基金的投資者必須是“有資格的投資者”，個人投資者必須擁有500萬美元以上的證券資產，并且最近兩年的年收均入高于20萬美元，或包括配偶的收入高于30萬美元，如以法人機構的名義進行投資，則凈資產至少在100萬美元以上。[5]那么我國是否也有必要對私募基金投資人的資格做出限制呢？筆者認為是有必要的，因為私募基金的特點決定了必須有成熟的合格的投資者，只有投資者足夠成熟才能承受私募基金的風險。投資者除了對風險承受能力、經濟實力有一定要求外，還應對基金的投資方向與管理人具有一定認識。也即是說，對投資者的素質應該明確要求，以保障社會的穩定性。[6]當然這種資格限制的問題也不是合伙企業法所能涉及到的，只能留給日后的私募基金法律法規來調整了。
四．亟待完善之處
雖然新《合伙企業法》為設立有限合伙型私募基金提供了法律保障，但該法畢竟無法涵蓋私募基金各個方面的內容，有限合伙型私募基金仍在下列方面存在一定的法律風險，亟待進一步完善：
1.新《合伙企業法》雖然確立了有限合伙型私募基金的法律形式，但它畢竟不是專門的基金法律法規，對涉及私募基金的各類制度、操作模式等方面的內容仍屬空白。我國雖然也出臺過《證券投資基金法》，但該法主要針對公募證券投資基金的相關內容做了法律規定，未涉及股權投資基金的內容，且僅有概括性的一條[7]提到了私募基金的問題，顯然是遠遠不夠的。面對新《合伙企業法》出臺后國內私募基金日益發展的趨勢，國家有必要出臺詳細全面的基金法律法規，把公募基金、私募基金都列為調整對象，以保障我國基金行業的健康成長。
2. 由于我國目前并沒有建立自然人的破產制度，還不具備比較完備的個人財產登記制度和良好的社會信用環境，逃廢債務的情況非常普遍，故所謂讓普通合伙人承擔無限責任的規定在實踐中往往無從落實，普通合伙人侵害投資者利益的問題難以得到根本解決[8]。因此對基金管理人的選擇和確認應極為慎重，否則可能會導致一定的法律和道德風險。
3.如上文所述，新《合伙企業法》雖然賦予私募基金靈活的退出機制，如提前三十天通知其他合伙人可以轉讓出資或退伙（限于有合伙期限的情形），但這種靈活性如果沒有相應的約束也會造成基金管理人或投資人利益的損害。比如，某出資比例較大的有限合伙人在未找到出資受讓人的情形下提前三十天通知其他合伙人退伙，勢必影響到其他出資人及基金管理人的權益。由于私募基金募集對象的特定化及非公開化，其在一定程度上顯示出“人合”的特性，因此保持私募基金投資人及管理人團隊的穩定極為重要。有些國家就對私募基金規定有一定的封閉期，在基金封閉期間，合伙投資人不能隨意抽資，封閉期限一般為5年或10年。[9]這樣有利于保持私募基金投資人的穩定，最終目的還是更好地維護投資人的合法權益。我們不妨借鑒這一基金封閉期制度，在新私募基金法律法規制訂時予以規定或直接在合伙協議中予以明確約定。
五．它山之石
我們欣喜地看到，新《合伙企業法》出臺后，在我國一些經濟發達地區已經出現了若干有限合伙型私募基金，它們的誕生對整個基金行業具有引導和借鑒意義：
1.深圳市南海成長創業投資有限合伙企業
它是新《合伙企業法》生效后的中國第一家以有限合伙方式組織的創業投資企業，同時也是深圳市第一家有限合伙企業。作為國內首家按照國際慣例設立的私募股權投資機構，南海成長首期出資額為人民幣1.62億元，全部來自于民間資本，并且聘請了具有專業創投經驗的深圳市同創偉業創業投資有限公司和深圳國際高新技術產權交易所作為聯席投資顧問，擬聘請工商銀行作為資金托管銀行，將重點投資深圳市“創新型企業成長路線圖計劃”的擬上市企業。
2.上海朱雀投資發展中心（有限合伙） 它成立于2007年7月2日，由國內投資界資深專業人士發起設立，是新《合伙企業法》生效后成立的上海首家有限合伙企業。上海朱雀投資發展中心的普通合伙人團隊由中國資本市場優秀投資團隊和部分在投資銀行領域和證券法律事務方面具備多年管理經驗和人脈資源關系的合伙人構成。有限合伙人則由具有金融、地產、IT、消費等產業領域背景的投資者構成，其業務范圍包括證券投資、實業投資、投資管理和投資咨詢等。
3. 溫州東海創業投資有限合伙企業
它以溫州樂清8家民營企業和1名自然人為有限合伙人，是長三角地區出現的首家人民幣私募股權投資基金。這8家民營企業作為東海創投的有限合伙人，將以自己的出資額為限對合伙企業債務承擔有限責任。北京杰思漢能資產管理公司出任東海創投的普通合伙人和基金管理人，對合伙企業債務承擔無限連帶責任。東海創投首期基金規模為人民幣5億元，全部來自溫州本地民營資本，基金將專注投資于擁有良好商業模式、處于高速增長行業中的快速成長期公司和擬上市企業。