侵犯商業秘密罪構成要件客觀方面的要素之一是給商業秘密的權利人造成重大損失。侵犯商業秘密罪是結果犯，如果特定的損害結果不具備，犯罪自然也就不成立。因此，如何計算侵犯商業秘密罪中的重大損失，無論在理論上還是實踐中，都是一個亟待解決的難題。 ■何為侵犯商業秘密造成的“重大損失” 在刑事司法實踐中，重大損失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行為而遭受的物質損失。依照最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第二條的解 釋，被害人因犯罪行為遭受的物質損失，是指被害人因犯罪行為已經遭受的實際損失和必然遭受的損失。就侵犯商業秘密罪而言，刑法未對“重大損失”的含義作出 界定和說明。最高人民檢察院、公安部2001年發布的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》指出，侵犯商業秘密，涉嫌下列情況之一的，應予追訴：（1）給商 業秘密權利人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；（2）致使權利人破產或者造成其他嚴重后果的。至于其中的“造成直接經濟損失在50萬元以上”是指被 盜竊商業秘密本身及其載體的價值，還是指商業秘密被侵犯后給權利人造成的實際損失，在該規定中也并未明確。從多數國家的立法看，顯然應是指后者。 同時，刑法學的通說認為，“重大損失”，是指致使權利人的經營活動受到嚴重損害的；造成權利人商品滯銷，嚴重積壓的；致使權利人的營利性服務嚴重受挫 的；致使權利人經濟損失巨大的；致使權利人喪失競爭優勢、倒閉、破產的情形。由此可見，我國司法實踐中據以認定“重大損失”的標準是很高的，絕非一般侵權 行為輕易能夠達到，這也正是刑法上的侵犯商業秘密罪和民事侵權行為進行區別的重要標準。 因此，筆者認為，在侵犯商業秘密罪中被害人遭 受的重大損失，是指實際損失，而實際損失既包括直接損失也包括間接損失，因為間接損失也是受害人必然失去的現實利益。因此，在確定犯罪行為給權利人造成的 損失時，必須充分考慮以下因素：（1）取得商業秘密的成本，如開發、研制商業秘密的成本，商業秘密的合理使用費數額等；（2）使用或保持商業秘密所產生的 經濟利益或競爭優勢，如生產成本的降低、利潤的增加等；（3）侵權人使用商業秘密之前的獲利狀況與使用之后的獲利大??；（4）合理預期的將來利益，要確認 這種損失就需要充分考慮商業秘密新穎性的程度、商業秘密的生命周期及其所處階段、市場競爭狀況和市場前景等因素。 ■商業秘密自身價值不等于權利人的損失 筆者認為，原則上，商業秘密自身的價值不等于“給權利人造成的重大損失”。主要理由是： （1）商業秘密是無形財產，其與有形財產之間存在重大區別。所以，刑法將侵犯商業秘密罪列入破壞市場經濟秩序罪中的“侵犯知識產權罪”一節中，而不是置 于“侵犯財產罪”一章中。侵犯有形財產的盜竊、詐騙、搶劫以及故意毀壞財物罪，由于行為是直接取得財物，或者是故意毀壞被害人的財物，排除了原財物和合法 所有人或者占有人的權利，所以，犯罪數額以財產價值計算，是合理的。但是，侵犯商業秘密罪和普通財產罪在數額計算上有根本區別：在侵犯商業秘密的場合，財 產是無形的，不是一個實體，雖然侵權人在使用，但是也沒有排斥合法權利人的使用。所以，將商業秘密自身價值作為侵犯商業秘密給權利人造成的損失是不準確 的，混淆了侵犯商業秘密罪與普通財產罪的犯罪認定標準。 （2）在很多場合，商業秘密自身價值高，但是侵權人實施盜竊等不法行為取得商 業秘密后，不久就被發現、制止，給被害人造成的損失遠遠小于商業秘密自身的價值。如果以商業秘密自身價值作為被害人的損失數額，就可能出現技術圖紙被盜數 天內被追回，并沒有給權利人造成重大利益損失，卻以侵犯商業秘密罪定罪量刑的情況。 （3）將商業秘密自身價值等同于侵權人給商業秘密權利人造成的損失，實質上將刑法第二百一十九條解釋成了“侵犯商業秘密，在商業秘密自身價值極高時，即構成犯罪”。而這樣的理解，有違反罪刑法定主義之嫌。 所以，在司法實務中，必須要明確，在不能確定被害人的損失額，不能確定侵權人的獲利額這些最為“基本”的數據的情況下，被害人是否遭受重大損失是根本不 可能確定的。在不能確定基本數額的情況下，以專有技術普通使用權的價值作為參照依據更不妥當。在被參照的對象（被害人的損失額、侵權人的獲利額等）根本缺 乏的情況下，缺乏參照的標準。沒有損失的基本數據，將參照數據作為定案根據，這樣的判決，在涉及罪與非罪的最為關鍵之處可能會存在致命的“硬傷”。 在以下情況下，即使是有關評估機構認定商業秘密自身價值較高，都不能認定被害人有重大損失，從而不能對侵權行為人定罪：（1）商業秘密權利人與他人有明 確的、標的額較大的購銷合同，即使他人使用商業秘密進行生產，也不影響權利人先前合同的履行的；（2）商業秘密中的主體技術不成熟，根據該秘密生產的產品 無法批量推向市場，權利人不能從產品中獲利，侵權行為人雖然進行了生產，但是并未銷售盈利的；（3）商業秘密權利人進行停產、轉產或者其他結構性調整。但是，這種現象的出現，乃是其自身實力不濟以及其他綜合因素所致，與侵權人的行為沒有關聯。 ■重大損失的計算原則 在司法實踐中，對犯罪行為造成被害人損失案件的處理，一般應根據侵權行為人應當承擔的民事賠償數額確定給權利人造成的損失數額。就侵犯商業秘密而言，根據 反不正當競爭法第二十條第一款的規定，經營者侵犯商業秘密，給權利人造成損害的，應當承擔損害賠償責任。權利人的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期 間因侵權行為所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。 具體而言，商業秘密的損失計算大致分為以下兩種： 一是以商業秘密權利人因侵權行為遭受的損失作為定罪量刑和實際賠償的依據。商業秘密權利人可計算的財產、收入方面的損失應全部作為損失的數額。這里既包 括權利人本身的收入，也包括權利人預期的若干年內收益。主要考慮的因素有：商業秘密的開發投入、商業秘密的成熟程度、商業秘密的利用周期及其是否可以重復 利用，以及商業秘密的使用和轉讓、市場的供求狀況等。 二是以侵權人因侵權行為獲得的利益作為損失和賠償額。這種損失的計算以侵權人未再向第三人披露、轉讓和不為其他公眾所知為前提。對于非法將商業秘密出賣給他人的，以其非法出賣收入為損失額；違法使用商業秘密進行生產經營活動的，以其因此獲得或增加的利潤為損失額。 司法實踐中，商業秘密權利人的損失往往難以計算，法院通常以侵權人所獲得的利潤作為裁判的依據。在計算侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤時，不能簡單 地以銷售額為獲利額，也不能以已生產的產品的價格總額乘以平均利潤率為獲利額，一般情況下，以銷售額乘以平均利潤率為獲利額較為妥當。商業秘密權利人的損 失包括已經遭受的損失和必然遭受的損失即直接損失和間接損失，而侵權人的獲利是實際獲利，而不包括預期獲利。但考慮到商業秘密權利人與其實有或潛在的客戶 的交易能否成交存在著或然性，而不是必然性，交易中的風險無時不在。為了公平、完整、全面地維護各方當事人的利益，司法實踐中有些法院將侵權人的銷售額乘 以平均利潤率的1／2為獲利額，這種做法值得借鑒。

侵犯商業秘密罪客觀要件包括三個方面，即犯罪對象是商業秘密;犯罪行為表現對商業秘密的侵犯性;危害的后果是造成商業秘密權利人重大損失。
侵犯商業秘密罪無疑是結果犯罪，給商業秘密權利人造成重大損失是區分刑事犯罪還是民事侵權的分水嶺。何為重大損失，立法并沒有作出解釋。2010年5月7日，最高人民檢察院、公安部發布的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》中規定侵犯商業秘密，涉嫌下列情形的應予以追訴：
1.給商業秘密的權利人造成損失數額在50萬元以上的;
2.因侵犯商業秘密違法所得數額在50萬元以上的;
3.致使商業秘密權利人破產的;
4.其他給商業秘密權利人造成重大損失的情形。
重大損失應當僅限于經濟損失
《刑法》第二百一十九條規定：“……本條所稱商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息?！毙淌铝⒎P于商業秘密的界定是從反不正當競爭法中移植過來的，這表明我國法律對商業秘密的界定均是一致的。因此，在刑事司法中，要充分運用民事、行政立法關于對商業秘密保護的精神，全面理解商業秘密的內涵。根據法律規定，我們不難分析，商業秘密應當具備三個方面的特征：一是該信息不為公眾所知悉，即“新穎性”;二是該信息能為權利人帶來經濟利益，并具有實用性，可稱之為“價值性”和“實用性”;三是權利人采取了保密措施，即“保密性”。重大損失應當是對其價值性和實用性的損害，或者因此而造成的間接經濟損失。
盡管該規定對2001年頒布的規定進行豐富完善，但由于在損失數額認識上的差異，對于入罪標準的仍然難以把握，直接影響到對該類犯罪正確處理。
新的規定在損失的認定上雖然去掉了“直接”二字，是否在損失的認定上就漫無邊際?對于“經濟損失”的理解，筆者認為，應當計算直接的經濟損失，可以參照最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》(高檢發釋字[2006]2號)對此作出的解釋，即一般是指與行為有直接因果關系而造成的財產損毀、減少的實際價值，就是物質性損失，應當排除非物質性損失，如精神損害等。根據最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第二條的解釋，被害人因犯罪行為遭受的物質損失是指被害人因犯罪行為已經遭受的實際損失和必然遭受的損失，應當是可以量化的損失。在刑法規定的侵犯知識產權的八個罪名中，除侵犯商業秘密罪規定給商業秘密權利人造成重大損失外，其余犯罪規定是“情節嚴重”或者“數額較大”才成立犯罪。因此，從立法的精神上看，此罪中構成犯罪的條件所需要的“重大損失”應當是經濟損失，不應當包括經濟損失以外其他嚴重情況，如社會影響惡劣等，社會影響惡劣等情況只能在因重大經濟損失或者財產性損失而構成犯罪的前提下作為量刑情節考慮。
重大損失的計算方法
由于商業秘密是一種能夠創造經濟利益的技術信息和經營信息，是無形資產，侵犯商業秘密，不僅直接表現權利人現實利益的縮減，也可能表現預期合理利益喪失，單獨從被害人一方計算損失，通常遇到難以計算的困難。在刑事司法實踐中，一般是參照法律規定的侵權人應當承擔的民事賠償屬數額確定給權利人造成的損失額。根據反不正當競爭法第二十條第一款的規定，經營者侵犯商業秘密，給權利人造成損害的，應當承擔損害賠償責任。權利人的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤;并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。目前，對商業秘密權利人直接經濟損失的計算主要有成本說、價值說、損失說、獲利說、轉讓費說等幾種主要方法。但這些方法的計算，與商業秘密不同于普通財產的特殊性并不完全相應，其中任何一種方法都有不全面或者不完全合理的缺陷。只有根據具體案件具體分析，根據不同的情況選擇相對合理的標準，予以認定，具體講，有以下幾種思路：
1、直接計算損失法。
即直接計算權利人在被侵權期間失去的利潤，可采取對比分析法，比較侵權期間的上一年度，相同時間段，相同生產量的情況的獲利，利潤的縮減量就是其侵權期間的直接經濟損失。這種方法主要運用在市場行情相對穩定，權利人生產、經營處于連續狀態，生產、經營的記載數量資料齊備，企業沒有處于破產或者倒閉等狀態的情形。
2、成本計算法。
審計核算權利人研究、開發、生產、保護商業秘密投入的費用，累計得出總額。這種方法主要運用在權利人開發商業秘密不久尚未投入生產和經營，即被侵犯，致使商業秘密在行業內廣為擴散、傳播，使其權利人研究、開發技術和經營信息完全喪失秘密性已經無采取保密措施之必要的條件下。
3、許可使用費用法。
即以權利人對商業秘密許可他人使用的同等條件下的合理價格確認。這種方法主要運用在權利人對商業秘密已與他人進行有償許可使用的先例，且相距時間較近的情形。或者權利人與侵權人曾就商業秘密有償使用達成過協議，后侵權人以種種借口不履行合同。
4、計算侵權人獲利法。
在前面三種方法適用條件均不具備，權利人的損失難以計算的情況下，可以通過反向思維，把權利人的損失額作為侵權人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤。這種方法雖然在反不正當競爭法有明文規定的，但是要運用到刑事司法中，要特別慎重。是計算銷售利潤、還是營業利潤、還是凈利潤，是否包括預期利益，立法和司法解釋沒有明確。筆者認為，刑法上所規定的損失數額的計算方法與民法上規定的損失金額的計算方法不同。除法律有特別規定之外，在刑法上只計算犯罪行為直接引起的損失數額，這也與最高人民檢察院、公安部對此罪規定的立案標準即統計直接經濟損失的規定一致。而在民法、行政法上的損失金額不僅要計算本金還要計算利息，還要計算可能產生的收益。侵犯商業秘密罪直接損失認定，采用侵權人獲利額時應當是已經實際獲利和必然獲得的利益，一般以銷售收入-銷售成本=銷售利潤的公式予以計算，也可以銷售額乘以平均利潤率為計算公式。
破產或者其他重大損失的認定
司法解釋將侵犯商業秘密罪“重大損失”的另一個標準規定為致使權利人破產或者造成其他重大損失。實踐中，對于致使造成權利人破產的認定，不一定以法院宣告破產為標準，因以此為標準，將使刑事案件因破產案件審理期限較長而影響對此類案件及時偵破和查處，應作寬泛理解，致使權利人喪失競爭優勢，企業被迫處于倒閉、停產、歇業等情形，可視為此種情形。造成其他嚴重后果，在目前沒有明確司法解釋的情況下，筆者認為，可將下列情形認定為其他嚴重后果：1.導致權利人商品滯銷，嚴重積壓的;2.致使權利人的營利性服務嚴重受挫的;3.侵權人將其非法所得的商業秘密多次或者向多人披露、使用或者允許他人使用的。
但是，從以上規定我們可以看出，致使權利人破產或者造成其他重大損失的具體程度并沒有規定，可能使司法適用的標準出現不統一的情況。就破產而言，一個小型企業的破產與一個大型企業的破產損失程度可以是天壤之別;至于“其他重大損失”更是非常抽象。對此，我的理解是，對致使權利人破產或者造成其他重大損失應當理解為：通過評估，以上兩種情況下，為造成的損失應當分別達到50萬元以上。