代位權(quán)包括債務人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實現(xiàn)的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權(quán)利。
【法律依據(jù)】
《民法典》第五百三十五條因債務人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實現(xiàn)的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權(quán)利，但是該權(quán)利專屬于債務人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的到期債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務人負擔。相對人對債務人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。第五百三十六條債權(quán)人的債權(quán)到期前，債務人的債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利存在訴訟時效期間即將屆滿或者未及時申報破產(chǎn)債權(quán)等情形，影響債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)的，債權(quán)人可以代位向債務人的相對人請求其向債務人履行、向破產(chǎn)管理人申報或者作出其他必要的行為。
(一)債權(quán)人代位權(quán)的概念
1.代位權(quán)的概念。
代位權(quán)，是指債務人怠于行使其對第三人(次債務人)享有的到期債權(quán)，而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保障自己的債權(quán)而以自己的名義行使債務人對次債務人的債權(quán)的權(quán)利。《合同法》第73條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務人負擔?！本唧w地說，債權(quán)人行使代位權(quán)，是以自己作為原告，以次債務人為被告，要求次債務人將其本應對債務人履行的到期債務，直接向自己履行。
我國《合同法》頒布之前，在《民事訴訟法》的司法解釋上，有類似于代位權(quán)的規(guī)定。這種規(guī)定，被稱為執(zhí)行程序中的代位權(quán)，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行?！彼w現(xiàn)的仍然是當事人的實體權(quán)利，只不過是在執(zhí)行程序中得以行使罷了。
2.代位權(quán)的意義。
債權(quán)人可以越過債務人以原告名義直接起訴次債務人，獲得債權(quán)的清償。因此，代位權(quán)對解決三角債、連環(huán)債，避免當事人的訴累、維護債權(quán)人的利益，維護交易安全具有重要的作用。
3.代位權(quán)與代理的區(qū)別。
代位權(quán)與直接代理有重要區(qū)別：代位權(quán)是債權(quán)人代債務人之位，以自己的名義向第三人主張權(quán)利，第三人是債務人的債務人。直接代理，是代理人以被代理人的名義與第三人發(fā)生法律關(guān)系。代理是一種受委托的行為，代理人從事代理行為，并沒有代被代理人之位。代位權(quán)行使的結(jié)果，權(quán)利歸于代位權(quán)人。代理行為的結(jié)果，歸屬于被代理人。代位權(quán)是一種法定的權(quán)利，代理權(quán)一般須被代理人的授予。代位權(quán)的目的是為了保全(實現(xiàn))債權(quán)人的權(quán)利，代理的目的則復雜多樣。代位權(quán)的行使，是債權(quán)人作為原告以第三人(債務人的債務人)為被告提起訴訟，而代理，是代理人向第三人為意思表示，以圖建立、變更或者消滅法律關(guān)系，這種法律關(guān)系不以第三人履行義務為限。
4.代位權(quán)的特征。
(1)代位權(quán)行使的結(jié)果，使債權(quán)人直接獲得清償。傳統(tǒng)理論認為，代位權(quán)的基本功能是保全債務人的財產(chǎn)，增加債權(quán)的擔保力。我國《合同法》和有關(guān)司法解釋，對保全制度進行了改革，使債權(quán)人可以直接向次債務人要求清償。因此，我國《合同法》代位權(quán)的功能不是增加債務人的擔保力，而是使債權(quán)人直接獲得清償。我國現(xiàn)行代位權(quán)制度，已經(jīng)脫離了保全的本質(zhì)，只是一種債權(quán)的裁判轉(zhuǎn)移。在債權(quán)的意定轉(zhuǎn)移、法定轉(zhuǎn)移之外，司法解釋又增加了裁判轉(zhuǎn)移。本書是司法考試輔導書，只能屈就于通說，仍然稱其為“債的保全”。這種設計符合經(jīng)濟效率的原則。它可以減少連環(huán)債的履行環(huán)節(jié)，同時也可以防止原代位權(quán)行使效果的不足，即防止債務人受領(lǐng)后拒絕向債權(quán)人履行。
(2)代位權(quán)是主體的代位，債權(quán)人以自己的名義來行使代位權(quán)。代位權(quán)是債權(quán)人代債務人之位向次債務人主張權(quán)利，債權(quán)人是以自己的名義、以自己為原告，以次債務人為被告提起訴訟。債權(quán)人與次債務人之間的關(guān)系是以債務人的存在為紐帶，由法律直接規(guī)定產(chǎn)生的。
(3)代位權(quán)行使的具體方式，是裁判方式。對代位權(quán)的行使，我國采取了裁判方式，這種裁判方式是指法院的判決方式，不包括仲裁方式。
(二)債權(quán)人代位權(quán)的成立要件
《合同法解釋(一)》第11條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應當符合下列條件：（一）債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法；（二）債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；（三）債務人的債權(quán)已經(jīng)到期；（四）債務人的債權(quán)不是專屬于債務人自身的債權(quán)。”
1.債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法。債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法，這個條件應當是不言而喻的。前已述及，不論是合同之債，還是不當?shù)美畟?、無因管理之債、侵權(quán)之債等，都可以提起代位權(quán)訴訟，行使代位權(quán)。即不論債的發(fā)生原因，只要合法即可。同時，債權(quán)人對債務人的債權(quán)應當?shù)狡凇?
2.債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害?！逗贤ń忉?一)》第13條指出：“合同法第七十三條規(guī)定的‘債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的’，是指債務人不履行其對債權(quán)人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。次債務人(即債務人的債務人)不認為債務人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應當承擔舉證責任?！痹摋l有幾點值得注意：
第一，債務人對次債務人的債權(quán)是金錢之債。由此，債權(quán)人對債務人的債權(quán)也應當是金錢之債。否則就無法等同，就無法行使代位權(quán)。
第二，債務人對次債務人是不以訴訟或者仲裁的方式行使債權(quán)。如果債務人對次債務人有催告、催交的行為，不影響債權(quán)人行使代位權(quán)。如果債務人已經(jīng)起訴次債務人，債權(quán)人再提起代位權(quán)訴訟，就會發(fā)生重復訴訟。如果債務人已經(jīng)對次債務人提起仲裁，債權(quán)人再提起代位權(quán)訴訟同樣會發(fā)生訴訟與仲裁的重疊。這樣，不僅在程序上難以處理，同時也浪費了司法資源，會在事實上剝奪債務人的訴權(quán)和申請仲裁權(quán)。
第三，對債權(quán)造成損害，是指由于債務人的消極行為，致使債權(quán)人的債權(quán)沒有實現(xiàn)。債務人對次債務人的消極行為，與債權(quán)人債權(quán)不能實現(xiàn)具有因果關(guān)系。
3.債務人對次債務人的債權(quán)已經(jīng)到期。此時債務人才能向次債務人主張清償，債權(quán)人才能行使債務人對次債務人的請求權(quán)。但是《合同法解釋(一)》漏掉了一個東西，就是債權(quán)人對債務人的債權(quán)已經(jīng)到期。疏漏的原因，是沒有考慮到現(xiàn)行代位權(quán)的特點?，F(xiàn)行代位權(quán)的特點，是債權(quán)人直接起訴次債務人，由次債務人直接向債權(quán)人清償?！逗贤ń忉專ㄒ唬芬郧暗睦碚?，是次債務人向債務人清償，即所謂“入庫規(guī)則”。既然是次債務人向債務人“入庫”，那么債權(quán)人對債務人的債權(quán)是否到期，就無關(guān)緊要了，因為入庫，只是增加債務人的資力。我國現(xiàn)行的代位權(quán)制度，是次債務人直接向債權(quán)人清償。如果債權(quán)人對債務人的債權(quán)尚未到期，對債務人的清償請求尚不能成立，怎么能直接要求次債務人清償呢？所以，代位權(quán)的行使，必須兩個債權(quán)都已經(jīng)到期才可。
4.債務人的債權(quán)不是專屬于債務人自身的債權(quán)。專屬于債務人自身的債權(quán)，是指與債務人身份和特定生活需要(不可或缺的需要)緊密相連的債權(quán)。這些權(quán)利都是自然人的權(quán)利，對于個人生活甚至幸福、自由具有特殊的重要性，法律給予特殊保護，使他們處于代位權(quán)的范圍之外?！逗贤ń忉?一)》第12條規(guī)定：“合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利?！备鶕?jù)上述規(guī)定，專屬于債務人自身的債權(quán)可以分為兩大類：一類是基于個人身份關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)，帶有強烈的人身性質(zhì)，不得代位行使。還有一類雖然也是一種交易關(guān)系，但是和個人的生存和生活需要有密切的關(guān)系，因此也不能代位行使。
(三)債權(quán)人代位權(quán)的行使
1.債權(quán)人行使代位權(quán)，必須通過訴訟程序。代位權(quán)是形成訴權(quán)。一般的形成訴權(quán)既可以通過法院行使,也可以通過仲裁機構(gòu)行使。但代位權(quán)只能通過法院行使。
2.債權(quán)人行使代位權(quán)時，次債務人相關(guān)的權(quán)利?！逗贤ń忉?一)》第18條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。債務人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權(quán)人的起訴?！?
既然債權(quán)人以次債務人為被告提起訴訟，那么次債務人對債務人的抗辯就有權(quán)對債權(quán)人行使，否則對次債務人是不公平的。
該條文中的“債務人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)提出異議”，實際上是指債務人對債權(quán)人的抗辯，包括權(quán)利已消滅或不成立的抗辯（如債務人對債權(quán)人已經(jīng)清償）和履行抗辯（如債權(quán)人重大違約、債務人行使先履行抗辯權(quán)）。
從法理上看，次債務人還有權(quán)對債權(quán)人行使債務人對債權(quán)人的抗辯權(quán)，而且債務人沒有行使自己的抗辯權(quán)，次債務人仍有權(quán)行使。否則，對次債務人同樣是不公平的。
3.進行代位權(quán)訴訟的若干問題。
(1)代位權(quán)訴訟的管轄及合并審理。債權(quán)人依照《合同法》第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。被告是次債務人(第三人),即債務人的債務人。
兩個和兩個以上債權(quán)人以同一次債務人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。作為原告的債權(quán)人是普通共同訴訟人關(guān)系。
(2)先起訴債務人，后起訴次債務人的立案受理。《合同法解釋(一)》第15條規(guī)定：“債權(quán)人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應當立案受理；不符合本解釋第十三條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務人住所地人民法院另行起訴。受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟?！碑攦蓚€訴訟同時存在的時候，代位權(quán)訴訟必須以債務人的給付之訴為依據(jù)。因此，代位權(quán)訴訟應當中止。如果債權(quán)人不起訴債務人，而直接起訴次債務人行使代位權(quán)，則法院同時審理兩個法律關(guān)系，就不存在中止的問題了。
(3)訴訟中第三人?！逗贤ń忉?一)》第16條第1款規(guī)定：“債權(quán)人以次債務人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一次債務人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理?！?
(4)財產(chǎn)保全。《合同法解釋(一)》第17條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請求人民法院對次債務人的財產(chǎn)采取保全措施的，應當提供相應的財產(chǎn)擔保?！?
(5)訴訟費?！逗贤ń忉?一)》第19條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先撥付。”這與《合同法》第73條第2款的規(guī)定不一致。該款規(guī)定：“債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務人負擔。”“必要費用”所包含的內(nèi)容雖不明確，但必然包括訴訟費。這樣，兩者就發(fā)生了矛盾。《合同法》規(guī)定必要費用由債務人承擔，是建立在“入庫規(guī)則”基礎(chǔ)之上的。《合同法解釋(一)》發(fā)展了代位權(quán)，拋棄了“入庫規(guī)則”，直接由債權(quán)人以次債務人為被告提起代位權(quán)訴訟。代位權(quán)被法院認定成立，則次債務人應當向債權(quán)人清償。次債務人是敗訴的一方，自然應當由其承擔訴訟費。司法解釋的規(guī)定在內(nèi)容上應當是正確的，但是實際修改了法律，在立法程序上似有問題存在。考生應當按照司法解釋的內(nèi)容掌握。
(6)代位權(quán)訴訟請求的數(shù)額。《合同法解釋(一)》第21條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持?！贝粰?quán)根源于債權(quán)人對債務人的債權(quán)和債務人對次債務人的債權(quán)，債權(quán)人的請求超過了這兩個債權(quán)，就成了無源之水、無本之木了。
《合同法解釋(一)》第22條規(guī)定：“債務人在代位權(quán)訴訟中，對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務人的，人民法院應當告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。債務人的起訴符合法定條件的，人民法院應當受理；受理債務人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依法中止?！?
(四)代位權(quán)行使的效力
1.代位權(quán)行使對當事人的效力。
《合同法解釋(一)》第20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務人提起代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務人向債權(quán)人履行清償義務，債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關(guān)系即予消滅?！贝粰?quán)的行使涉及三個法律關(guān)系。一是債權(quán)人與債務人之間的法律關(guān)系，二是債務人與次債務人之間的法律關(guān)系，同時代位權(quán)依法在債權(quán)人與次債務人之間形成法律關(guān)系。代位權(quán)經(jīng)人民法院認定成立后，由次債務人向債權(quán)人清償。在相應的數(shù)額內(nèi)，次債務人不再向債務人清償，債務人不再向債權(quán)人清償，即不能雙重清償。
2.代位權(quán)行使對其他債權(quán)人的效力
例題：
1．李某向王某催還借款2萬元，寬限期屆滿后，王某未能歸還。李某得知同村周某欠王某3萬元，就向王某提出要向周某主張“代位權(quán)”，王某表示同意，并告訴了周某，李某向周某催還2萬元。
——因代位權(quán)的行使須以訴訟的方式行使，不能單獨以意思表示方式行使，所以李某向王某提出要向周某主張所謂“代位權(quán)”，應解釋為債權(quán)讓與合同的要約，王某表示同意為承諾，二人之間成立了債權(quán)讓與合同，王某通知了周某，債權(quán)讓與對周某發(fā)生了效力。
2．甲方向乙方提供了200萬元的借款，丙方又欠乙方300萬元工程款。甲不是金融企業(yè)，無權(quán)放貸，按照目前的規(guī)定，甲乙之間的合同是無效的，利息應當給予追繳，但乙方對于本金是應當返還的。
——甲方對乙方要求返還200萬元的本金的債權(quán)是合法的。這樣，甲方行使代位權(quán)就有了前提。甲方可以起訴丙方，要求丙方直接向自己清償200萬元。
3．學生提問：物權(quán)能否行使代位權(quán)？
——《合同法解釋(一)》第13條的規(guī)定實際對《合同法》第73條的規(guī)定作了適用上的限制。因而，我國法律上的代位權(quán)，不能像傳統(tǒng)代位權(quán)那樣適用的范圍非常廣闊。比如，甲方向乙方買一枚解放區(qū)的郵票，該郵票被丙方非法侵占。乙方對丙方享有的是物權(quán)請求權(quán)，甲方對乙方享有的是債權(quán)請求權(quán)(非金錢之債)。當乙方怠于向丙方主張返還請求權(quán)的時候，甲方不能主張代位權(quán)。
4．學生提問：當債權(quán)人行使代位權(quán)被人民法院認定成立，作出判決以后，其他債權(quán)人能否分一杯羹？很多人認為，債權(quán)是平等的，其他債權(quán)人當然可以按照比例清償。
——應當指出，按比例清償時的債權(quán)平等，是指債務人資不抵債的情況下，并進入破產(chǎn)程序時，對債權(quán)的公平清償。當債務人不存在資不抵債的情況時，第三人的債權(quán)并沒有被剝奪，債權(quán)平等權(quán)也沒有被剝奪，他可以再起訴債務人，或者再起訴次債務人(行使代位權(quán))以獲得清償。
2016年司法考試命題規(guī)律