(一)債權人代位權的概念
1.代位權的概念。
代位權，是指債務人怠于行使其對第三人(次債務人)享有的到期債權，而有害于債權人的債權時，債權人為保障自己的債權而以自己的名義行使債務人對次債務人的債權的權利。《合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”具體地說，債權人行使代位權，是以自己作為原告，以次債務人為被告，要求次債務人將其本應對債務人履行的到期債務，直接向自己履行。
我國《合同法》頒布之前，在《民事訴訟法》的司法解釋上，有類似于代位權的規定。這種規定，被稱為執行程序中的代位權，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規定：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行。”它體現的仍然是當事人的實體權利，只不過是在執行程序中得以行使罷了。
2.代位權的意義。
債權人可以越過債務人以原告名義直接起訴次債務人，獲得債權的清償。因此，代位權對解決三角債、連環債，避免當事人的訴累、維護債權人的利益，維護交易安全具有重要的作用。
3.代位權與代理的區別。
代位權與直接代理有重要區別：代位權是債權人代債務人之位，以自己的名義向第三人主張權利，第三人是債務人的債務人。直接代理，是代理人以被代理人的名義與第三人發生法律關系。代理是一種受委托的行為，代理人從事代理行為，并沒有代被代理人之位。代位權行使的結果，權利歸于代位權人。代理行為的結果，歸屬于被代理人。代位權是一種法定的權利，代理權一般須被代理人的授予。代位權的目的是為了保全(實現)債權人的權利，代理的目的則復雜多樣。代位權的行使，是債權人作為原告以第三人(債務人的債務人)為被告提起訴訟，而代理，是代理人向第三人為意思表示，以圖建立、變更或者消滅法律關系，這種法律關系不以第三人履行義務為限。
4.代位權的特征。
(1)代位權行使的結果，使債權人直接獲得清償。傳統理論認為，代位權的基本功能是保全債務人的財產，增加債權的擔保力。我國《合同法》和有關司法解釋，對保全制度進行了改革，使債權人可以直接向次債務人要求清償。因此，我國《合同法》代位權的功能不是增加債務人的擔保力，而是使債權人直接獲得清償。我國現行代位權制度，已經脫離了保全的本質，只是一種債權的裁判轉移。在債權的意定轉移、法定轉移之外，司法解釋又增加了裁判轉移。本書是司法考試輔導書，只能屈就于通說，仍然稱其為“債的保全”。這種設計符合經濟效率的原則。它可以減少連環債的履行環節，同時也可以防止原代位權行使效果的不足，即防止債務人受領后拒絕向債權人履行。
(2)代位權是主體的代位，債權人以自己的名義來行使代位權。代位權是債權人代債務人之位向次債務人主張權利，債權人是以自己的名義、以自己為原告，以次債務人為被告提起訴訟。債權人與次債務人之間的關系是以債務人的存在為紐帶，由法律直接規定產生的。
(3)代位權行使的具體方式，是裁判方式。對代位權的行使，我國采取了裁判方式，這種裁判方式是指法院的判決方式，不包括仲裁方式。
(二)債權人代位權的成立要件
《合同法解釋(一)》第11條規定：“債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：（一）債權人對債務人的債權合法；（二）債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；（三）債務人的債權已經到期；（四）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。”
1.債權人對債務人的債權合法。債權人對債務人的債權合法，這個條件應當是不言而喻的。前已述及，不論是合同之債，還是不當得利之債、無因管理之債、侵權之債等，都可以提起代位權訴訟，行使代位權。即不論債的發生原因，只要合法即可。同時，債權人對債務人的債權應當到期。
2.債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害。《合同法解釋(一)》第13條指出：“合同法第七十三條規定的‘債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的’，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。次債務人(即債務人的債務人)不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。”該條有幾點值得注意：
第一，債務人對次債務人的債權是金錢之債。由此，債權人對債務人的債權也應當是金錢之債。否則就無法等同，就無法行使代位權。
第二，債務人對次債務人是不以訴訟或者仲裁的方式行使債權。如果債務人對次債務人有催告、催交的行為，不影響債權人行使代位權。如果債務人已經起訴次債務人，債權人再提起代位權訴訟，就會發生重復訴訟。如果債務人已經對次債務人提起仲裁，債權人再提起代位權訴訟同樣會發生訴訟與仲裁的重疊。這樣，不僅在程序上難以處理，同時也浪費了司法資源，會在事實上剝奪債務人的訴權和申請仲裁權。
第三，對債權造成損害，是指由于債務人的消極行為，致使債權人的債權沒有實現。債務人對次債務人的消極行為，與債權人債權不能實現具有因果關系。
3.債務人對次債務人的債權已經到期。此時債務人才能向次債務人主張清償，債權人才能行使債務人對次債務人的請求權。但是《合同法解釋(一)》漏掉了一個東西，就是債權人對債務人的債權已經到期。疏漏的原因，是沒有考慮到現行代位權的特點。現行代位權的特點，是債權人直接起訴次債務人，由次債務人直接向債權人清償。《合同法解釋（一）》以前的理論，是次債務人向債務人清償，即所謂“入庫規則”。既然是次債務人向債務人“入庫”，那么債權人對債務人的債權是否到期，就無關緊要了，因為入庫，只是增加債務人的資力。我國現行的代位權制度，是次債務人直接向債權人清償。如果債權人對債務人的債權尚未到期，對債務人的清償請求尚不能成立，怎么能直接要求次債務人清償呢？所以，代位權的行使，必須兩個債權都已經到期才可。
4.債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。專屬于債務人自身的債權，是指與債務人身份和特定生活需要(不可或缺的需要)緊密相連的債權。這些權利都是自然人的權利，對于個人生活甚至幸福、自由具有特殊的重要性，法律給予特殊保護，使他們處于代位權的范圍之外。《合同法解釋(一)》第12條規定：“合同法第七十三條第一款規定的專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。”根據上述規定，專屬于債務人自身的債權可以分為兩大類：一類是基于個人身份關系產生的給付請求權，帶有強烈的人身性質，不得代位行使。還有一類雖然也是一種交易關系，但是和個人的生存和生活需要有密切的關系，因此也不能代位行使。
(三)債權人代位權的行使
1.債權人行使代位權，必須通過訴訟程序。代位權是形成訴權。一般的形成訴權既可以通過法院行使,也可以通過仲裁機構行使。但代位權只能通過法院行使。
2.債權人行使代位權時，次債務人相關的權利。《合同法解釋(一)》第18條規定：“在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。”
既然債權人以次債務人為被告提起訴訟，那么次債務人對債務人的抗辯就有權對債權人行使，否則對次債務人是不公平的。
該條文中的“債務人在代位權訴訟中對債權提出異議”，實際上是指債務人對債權人的抗辯，包括權利已消滅或不成立的抗辯（如債務人對債權人已經清償）和履行抗辯（如債權人重大違約、債務人行使先履行抗辯權）。
從法理上看，次債務人還有權對債權人行使債務人對債權人的抗辯權，而且債務人沒有行使自己的抗辯權，次債務人仍有權行使。否則，對次債務人同樣是不公平的。
3.進行代位權訴訟的若干問題。
(1)代位權訴訟的管轄及合并審理。債權人依照《合同法》第73條的規定提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。被告是次債務人(第三人),即債務人的債務人。
兩個和兩個以上債權人以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的，人民法院可以合并審理。作為原告的債權人是普通共同訴訟人關系。
(2)先起訴債務人，后起訴次債務人的立案受理。《合同法解釋(一)》第15條規定：“債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，符合本解釋第十三條的規定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定的起訴條件的，應當立案受理；不符合本解釋第十三條規定的，告知債權人向次債務人住所地人民法院另行起訴。受理代位權訴訟的人民法院在債權人起訴債務人的訴訟裁決發生法律效力以前，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項的規定中止代位權訴訟。”當兩個訴訟同時存在的時候，代位權訴訟必須以債務人的給付之訴為依據。因此，代位權訴訟應當中止。如果債權人不起訴債務人，而直接起訴次債務人行使代位權，則法院同時審理兩個法律關系，就不存在中止的問題了。
(3)訴訟中第三人。《合同法解釋(一)》第16條第1款規定：“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。兩個或者兩個以上債權人以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的，人民法院可以合并審理。”
(4)財產保全。《合同法解釋(一)》第17條規定：“在代位權訴訟中，債權人請求人民法院對次債務人的財產采取保全措施的，應當提供相應的財產擔保。”
(5)訴訟費。《合同法解釋(一)》第19條規定：“在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現的債權中優先撥付。”這與《合同法》第73條第2款的規定不一致。該款規定：“債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”“必要費用”所包含的內容雖不明確，但必然包括訴訟費。這樣，兩者就發生了矛盾。《合同法》規定必要費用由債務人承擔，是建立在“入庫規則”基礎之上的。《合同法解釋(一)》發展了代位權，拋棄了“入庫規則”，直接由債權人以次債務人為被告提起代位權訴訟。代位權被法院認定成立，則次債務人應當向債權人清償。次債務人是敗訴的一方，自然應當由其承擔訴訟費。司法解釋的規定在內容上應當是正確的，但是實際修改了法律，在立法程序上似有問題存在。考生應當按照司法解釋的內容掌握。
(6)代位權訴訟請求的數額。《合同法解釋(一)》第21條規定：“在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持。”代位權根源于債權人對債務人的債權和債務人對次債務人的債權，債權人的請求超過了這兩個債權，就成了無源之水、無本之木了。
《合同法解釋(一)》第22條規定：“債務人在代位權訴訟中，對超過債權人代位請求數額的債權部分起訴次債務人的，人民法院應當告知其向有管轄權的人民法院另行起訴。債務人的起訴符合法定條件的，人民法院應當受理；受理債務人起訴的人民法院在代位權訴訟裁決發生法律效力以前，應當依法中止。”
(四)代位權行使的效力
1.代位權行使對當事人的效力。
《合同法解釋(一)》第20條規定：“債權人向次債務人提起代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”代位權的行使涉及三個法律關系。一是債權人與債務人之間的法律關系，二是債務人與次債務人之間的法律關系，同時代位權依法在債權人與次債務人之間形成法律關系。代位權經人民法院認定成立后，由次債務人向債權人清償。在相應的數額內，次債務人不再向債務人清償，債務人不再向債權人清償，即不能雙重清償。
2.代位權行使對其他債權人的效力
例題：
1．李某向王某催還借款2萬元，寬限期屆滿后，王某未能歸還。李某得知同村周某欠王某3萬元，就向王某提出要向周某主張“代位權”，王某表示同意，并告訴了周某，李某向周某催還2萬元。
——因代位權的行使須以訴訟的方式行使，不能單獨以意思表示方式行使，所以李某向王某提出要向周某主張所謂“代位權”，應解釋為債權讓與合同的要約，王某表示同意為承諾，二人之間成立了債權讓與合同，王某通知了周某，債權讓與對周某發生了效力。
2．甲方向乙方提供了200萬元的借款，丙方又欠乙方300萬元工程款。甲不是金融企業，無權放貸，按照目前的規定，甲乙之間的合同是無效的，利息應當給予追繳，但乙方對于本金是應當返還的。
——甲方對乙方要求返還200萬元的本金的債權是合法的。這樣，甲方行使代位權就有了前提。甲方可以起訴丙方，要求丙方直接向自己清償200萬元。
3．學生提問：物權能否行使代位權？
——《合同法解釋(一)》第13條的規定實際對《合同法》第73條的規定作了適用上的限制。因而，我國法律上的代位權，不能像傳統代位權那樣適用的范圍非常廣闊。比如，甲方向乙方買一枚解放區的郵票，該郵票被丙方非法侵占。乙方對丙方享有的是物權請求權，甲方對乙方享有的是債權請求權(非金錢之債)。當乙方怠于向丙方主張返還請求權的時候，甲方不能主張代位權。
4．學生提問：當債權人行使代位權被人民法院認定成立，作出判決以后，其他債權人能否分一杯羹？很多人認為，債權是平等的，其他債權人當然可以按照比例清償。
——應當指出，按比例清償時的債權平等，是指債務人資不抵債的情況下，并進入破產程序時，對債權的公平清償。當債務人不存在資不抵債的情況時，第三人的債權并沒有被剝奪，債權平等權也沒有被剝奪，他可以再起訴債務人，或者再起訴次債務人(行使代位權)以獲得清償。
2016年司法考試命題規律