(一)債權(quán)人代位權(quán)的概念
1.代位權(quán)的概念。
代位權(quán)，是指債務(wù)人怠于行使其對第三人(次債務(wù)人)享有的到期債權(quán)，而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保障自己的債權(quán)而以自己的名義行使債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”具體地說，債權(quán)人行使代位權(quán)，是以自己作為原告，以次債務(wù)人為被告，要求次債務(wù)人將其本應(yīng)對債務(wù)人履行的到期債務(wù)，直接向自己履行。
我國《合同法》頒布之前，在《民事訴訟法》的司法解釋上，有類似于代位權(quán)的規(guī)定。這種規(guī)定，被稱為執(zhí)行程序中的代位權(quán)，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行。”它體現(xiàn)的仍然是當(dāng)事人的實體權(quán)利，只不過是在執(zhí)行程序中得以行使罷了。
2.代位權(quán)的意義。
債權(quán)人可以越過債務(wù)人以原告名義直接起訴次債務(wù)人，獲得債權(quán)的清償。因此，代位權(quán)對解決三角債、連環(huán)債，避免當(dāng)事人的訴累、維護(hù)債權(quán)人的利益，維護(hù)交易安全具有重要的作用。
3.代位權(quán)與代理的區(qū)別。
代位權(quán)與直接代理有重要區(qū)別：代位權(quán)是債權(quán)人代債務(wù)人之位，以自己的名義向第三人主張權(quán)利，第三人是債務(wù)人的債務(wù)人。直接代理，是代理人以被代理人的名義與第三人發(fā)生法律關(guān)系。代理是一種受委托的行為，代理人從事代理行為，并沒有代被代理人之位。代位權(quán)行使的結(jié)果，權(quán)利歸于代位權(quán)人。代理行為的結(jié)果，歸屬于被代理人。代位權(quán)是一種法定的權(quán)利，代理權(quán)一般須被代理人的授予。代位權(quán)的目的是為了保全(實現(xiàn))債權(quán)人的權(quán)利，代理的目的則復(fù)雜多樣。代位權(quán)的行使，是債權(quán)人作為原告以第三人(債務(wù)人的債務(wù)人)為被告提起訴訟，而代理，是代理人向第三人為意思表示，以圖建立、變更或者消滅法律關(guān)系，這種法律關(guān)系不以第三人履行義務(wù)為限。
4.代位權(quán)的特征。
(1)代位權(quán)行使的結(jié)果，使債權(quán)人直接獲得清償。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，代位權(quán)的基本功能是保全債務(wù)人的財產(chǎn)，增加債權(quán)的擔(dān)保力。我國《合同法》和有關(guān)司法解釋，對保全制度進(jìn)行了改革，使債權(quán)人可以直接向次債務(wù)人要求清償。因此，我國《合同法》代位權(quán)的功能不是增加債務(wù)人的擔(dān)保力，而是使債權(quán)人直接獲得清償。我國現(xiàn)行代位權(quán)制度，已經(jīng)脫離了保全的本質(zhì)，只是一種債權(quán)的裁判轉(zhuǎn)移。在債權(quán)的意定轉(zhuǎn)移、法定轉(zhuǎn)移之外，司法解釋又增加了裁判轉(zhuǎn)移。本書是司法考試輔導(dǎo)書，只能屈就于通說，仍然稱其為“債的保全”。這種設(shè)計符合經(jīng)濟(jì)效率的原則。它可以減少連環(huán)債的履行環(huán)節(jié)，同時也可以防止原代位權(quán)行使效果的不足，即防止債務(wù)人受領(lǐng)后拒絕向債權(quán)人履行。
(2)代位權(quán)是主體的代位，債權(quán)人以自己的名義來行使代位權(quán)。代位權(quán)是債權(quán)人代債務(wù)人之位向次債務(wù)人主張權(quán)利，債權(quán)人是以自己的名義、以自己為原告，以次債務(wù)人為被告提起訴訟。債權(quán)人與次債務(wù)人之間的關(guān)系是以債務(wù)人的存在為紐帶，由法律直接規(guī)定產(chǎn)生的。
(3)代位權(quán)行使的具體方式，是裁判方式。對代位權(quán)的行使，我國采取了裁判方式，這種裁判方式是指法院的判決方式，不包括仲裁方式。
(二)債權(quán)人代位權(quán)的成立要件
《合同法解釋(一)》第11條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；（三）債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期；（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。”
1.債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法。債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法，這個條件應(yīng)當(dāng)是不言而喻的。前已述及，不論是合同之債，還是不當(dāng)?shù)美畟o因管理之債、侵權(quán)之債等，都可以提起代位權(quán)訴訟，行使代位權(quán)。即不論債的發(fā)生原因，只要合法即可。同時，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)狡凇?
2.債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害。《合同法解釋(一)》第13條指出：“合同法第七十三條規(guī)定的‘債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的’，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。次債務(wù)人(即債務(wù)人的債務(wù)人)不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。”該條有幾點值得注意：
第一，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)是金錢之債。由此，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)也應(yīng)當(dāng)是金錢之債。否則就無法等同，就無法行使代位權(quán)。
第二，債務(wù)人對次債務(wù)人是不以訴訟或者仲裁的方式行使債權(quán)。如果債務(wù)人對次債務(wù)人有催告、催交的行為，不影響債權(quán)人行使代位權(quán)。如果債務(wù)人已經(jīng)起訴次債務(wù)人，債權(quán)人再提起代位權(quán)訴訟，就會發(fā)生重復(fù)訴訟。如果債務(wù)人已經(jīng)對次債務(wù)人提起仲裁，債權(quán)人再提起代位權(quán)訴訟同樣會發(fā)生訴訟與仲裁的重疊。這樣，不僅在程序上難以處理，同時也浪費了司法資源，會在事實上剝奪債務(wù)人的訴權(quán)和申請仲裁權(quán)。
第三，對債權(quán)造成損害，是指由于債務(wù)人的消極行為，致使債權(quán)人的債權(quán)沒有實現(xiàn)。債務(wù)人對次債務(wù)人的消極行為，與債權(quán)人債權(quán)不能實現(xiàn)具有因果關(guān)系。
3.債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期。此時債務(wù)人才能向次債務(wù)人主張清償，債權(quán)人才能行使債務(wù)人對次債務(wù)人的請求權(quán)。但是《合同法解釋(一)》漏掉了一個東西，就是債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期。疏漏的原因，是沒有考慮到現(xiàn)行代位權(quán)的特點。現(xiàn)行代位權(quán)的特點，是債權(quán)人直接起訴次債務(wù)人，由次債務(wù)人直接向債權(quán)人清償。《合同法解釋（一）》以前的理論，是次債務(wù)人向債務(wù)人清償，即所謂“入庫規(guī)則”。既然是次債務(wù)人向債務(wù)人“入庫”，那么債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)是否到期，就無關(guān)緊要了，因為入庫，只是增加債務(wù)人的資力。我國現(xiàn)行的代位權(quán)制度，是次債務(wù)人直接向債權(quán)人清償。如果債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)尚未到期，對債務(wù)人的清償請求尚不能成立，怎么能直接要求次債務(wù)人清償呢？所以，代位權(quán)的行使，必須兩個債權(quán)都已經(jīng)到期才可。
4.債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指與債務(wù)人身份和特定生活需要(不可或缺的需要)緊密相連的債權(quán)。這些權(quán)利都是自然人的權(quán)利，對于個人生活甚至幸福、自由具有特殊的重要性，法律給予特殊保護(hù)，使他們處于代位權(quán)的范圍之外。《合同法解釋(一)》第12條規(guī)定：“合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。”根據(jù)上述規(guī)定，專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)可以分為兩大類：一類是基于個人身份關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)，帶有強(qiáng)烈的人身性質(zhì)，不得代位行使。還有一類雖然也是一種交易關(guān)系，但是和個人的生存和生活需要有密切的關(guān)系，因此也不能代位行使。
(三)債權(quán)人代位權(quán)的行使
1.債權(quán)人行使代位權(quán)，必須通過訴訟程序。代位權(quán)是形成訴權(quán)。一般的形成訴權(quán)既可以通過法院行使,也可以通過仲裁機(jī)構(gòu)行使。但代位權(quán)只能通過法院行使。
2.債權(quán)人行使代位權(quán)時，次債務(wù)人相關(guān)的權(quán)利。《合同法解釋(一)》第18條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴。”
既然債權(quán)人以次債務(wù)人為被告提起訴訟，那么次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯就有權(quán)對債權(quán)人行使，否則對次債務(wù)人是不公平的。
該條文中的“債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)提出異議”，實際上是指債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯，包括權(quán)利已消滅或不成立的抗辯（如債務(wù)人對債權(quán)人已經(jīng)清償）和履行抗辯（如債權(quán)人重大違約、債務(wù)人行使先履行抗辯權(quán)）。
從法理上看，次債務(wù)人還有權(quán)對債權(quán)人行使債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)，而且債務(wù)人沒有行使自己的抗辯權(quán)，次債務(wù)人仍有權(quán)行使。否則，對次債務(wù)人同樣是不公平的。
3.進(jìn)行代位權(quán)訴訟的若干問題。
(1)代位權(quán)訴訟的管轄及合并審理。債權(quán)人依照《合同法》第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。被告是次債務(wù)人(第三人),即債務(wù)人的債務(wù)人。
兩個和兩個以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。作為原告的債權(quán)人是普通共同訴訟人關(guān)系。
(2)先起訴債務(wù)人，后起訴次債務(wù)人的立案受理。《合同法解釋(一)》第15條規(guī)定：“債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)立案受理；不符合本解釋第十三條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。”當(dāng)兩個訴訟同時存在的時候，代位權(quán)訴訟必須以債務(wù)人的給付之訴為依據(jù)。因此，代位權(quán)訴訟應(yīng)當(dāng)中止。如果債權(quán)人不起訴債務(wù)人，而直接起訴次債務(wù)人行使代位權(quán)，則法院同時審理兩個法律關(guān)系，就不存在中止的問題了。
(3)訴訟中第三人。《合同法解釋(一)》第16條第1款規(guī)定：“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。”
(4)財產(chǎn)保全。《合同法解釋(一)》第17條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請求人民法院對次債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保。”
(5)訴訟費。《合同法解釋(一)》第19條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先撥付。”這與《合同法》第73條第2款的規(guī)定不一致。該款規(guī)定：“債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”“必要費用”所包含的內(nèi)容雖不明確，但必然包括訴訟費。這樣，兩者就發(fā)生了矛盾。《合同法》規(guī)定必要費用由債務(wù)人承擔(dān)，是建立在“入庫規(guī)則”基礎(chǔ)之上的。《合同法解釋(一)》發(fā)展了代位權(quán)，拋棄了“入庫規(guī)則”，直接由債權(quán)人以次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟。代位權(quán)被法院認(rèn)定成立，則次債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人清償。次債務(wù)人是敗訴的一方，自然應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)訴訟費。司法解釋的規(guī)定在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)是正確的，但是實際修改了法律，在立法程序上似有問題存在。考生應(yīng)當(dāng)按照司法解釋的內(nèi)容掌握。
(6)代位權(quán)訴訟請求的數(shù)額。《合同法解釋(一)》第21條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持。”代位權(quán)根源于債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)和債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)，債權(quán)人的請求超過了這兩個債權(quán)，就成了無源之水、無本之木了。
《合同法解釋(一)》第22條規(guī)定：“債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。債務(wù)人的起訴符合法定條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；受理債務(wù)人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依法中止。”
(四)代位權(quán)行使的效力
1.代位權(quán)行使對當(dāng)事人的效力。
《合同法解釋(一)》第20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。”代位權(quán)的行使涉及三個法律關(guān)系。一是債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系，二是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系，同時代位權(quán)依法在債權(quán)人與次債務(wù)人之間形成法律關(guān)系。代位權(quán)經(jīng)人民法院認(rèn)定成立后，由次債務(wù)人向債權(quán)人清償。在相應(yīng)的數(shù)額內(nèi)，次債務(wù)人不再向債務(wù)人清償，債務(wù)人不再向債權(quán)人清償，即不能雙重清償。
2.代位權(quán)行使對其他債權(quán)人的效力
例題：
1．李某向王某催還借款2萬元，寬限期屆滿后，王某未能歸還。李某得知同村周某欠王某3萬元，就向王某提出要向周某主張“代位權(quán)”，王某表示同意，并告訴了周某，李某向周某催還2萬元。
——因代位權(quán)的行使須以訴訟的方式行使，不能單獨以意思表示方式行使，所以李某向王某提出要向周某主張所謂“代位權(quán)”，應(yīng)解釋為債權(quán)讓與合同的要約，王某表示同意為承諾，二人之間成立了債權(quán)讓與合同，王某通知了周某，債權(quán)讓與對周某發(fā)生了效力。
2．甲方向乙方提供了200萬元的借款，丙方又欠乙方300萬元工程款。甲不是金融企業(yè)，無權(quán)放貸，按照目前的規(guī)定，甲乙之間的合同是無效的，利息應(yīng)當(dāng)給予追繳，但乙方對于本金是應(yīng)當(dāng)返還的。
——甲方對乙方要求返還200萬元的本金的債權(quán)是合法的。這樣，甲方行使代位權(quán)就有了前提。甲方可以起訴丙方，要求丙方直接向自己清償200萬元。
3．學(xué)生提問：物權(quán)能否行使代位權(quán)？
——《合同法解釋(一)》第13條的規(guī)定實際對《合同法》第73條的規(guī)定作了適用上的限制。因而，我國法律上的代位權(quán)，不能像傳統(tǒng)代位權(quán)那樣適用的范圍非常廣闊。比如，甲方向乙方買一枚解放區(qū)的郵票，該郵票被丙方非法侵占。乙方對丙方享有的是物權(quán)請求權(quán)，甲方對乙方享有的是債權(quán)請求權(quán)(非金錢之債)。當(dāng)乙方怠于向丙方主張返還請求權(quán)的時候，甲方不能主張代位權(quán)。
4．學(xué)生提問：當(dāng)債權(quán)人行使代位權(quán)被人民法院認(rèn)定成立，作出判決以后，其他債權(quán)人能否分一杯羹？很多人認(rèn)為，債權(quán)是平等的，其他債權(quán)人當(dāng)然可以按照比例清償。
——應(yīng)當(dāng)指出，按比例清償時的債權(quán)平等，是指債務(wù)人資不抵債的情況下，并進(jìn)入破產(chǎn)程序時，對債權(quán)的公平清償。當(dāng)債務(wù)人不存在資不抵債的情況時，第三人的債權(quán)并沒有被剝奪，債權(quán)平等權(quán)也沒有被剝奪，他可以再起訴債務(wù)人，或者再起訴次債務(wù)人(行使代位權(quán))以獲得清償。
2016年司法考試命題規(guī)律