(一)定金,指銷售方在合同未履行前,可以要求買方預先支付占總貨款一定比例的現金,作為到期支付全部貨款的保證。定金與預付款的區別。定金是一種擔保方式,主要用來懲罰違約行為,預付款從一開始就屬貨款的一部分,以上二者可以因約定而相互轉化。定金與違約金的區別。違約金屬于損害賠償性質,其數額認定完全依賴于受損害當事人的損失情況,而定金是一種債權擔保,其數額一旦確定,非經雙方協商一致不得改變。,(二)保證,指銷售方可以要求買方提供一個經濟實力強大、遵循誠實信用的法人作為第三方來擔保買方的付款。一旦買方不能按期付款時,由該擔保方承擔付款責任。,實際中應注意以下問題:,1、擔保方應該是自愿的。保證人應與銷售方簽定書面保證合同,并寫明保證的內容、方式、由雙方簽字、蓋章。,2、應在擔保合同中明確規定保證人所承擔的責任。其中需要注意“代為履行”和“連帶責任”的區別。代為履行指只有在原債務人確無能力履行債務和賠償損失時,才可以向保證人要求履行債務和賠償損失。連帶責任是指只要債務人不履行債務,不管其是否具有履行能力,債權人都可以直接要求其代為履行或者賠償損失。,3、以原債務變更或修改原債務合同時,必須事先征得保證人得同意,否則保證人不負責保證責任。,4、合理選定保證人。應注意:不能由國有企業得主管部門或其他行政機關擔當保證人,選定得擔保人確實能承擔相應的付款責任,即需要對擔保人做資信調查。,5、簽訂保證合同時,以下內容不可缺少:被擔保的債權種類、數額;保證的方式;保證擔保的范圍;保證的期限。,(三)抵押,指買方或第三方提供一定數量的財產作為付款的擔保,當債務人不履行債務時,債權人有權依法以該財產折扣拍賣、變賣的價款優先受償。,應注意的問題:,1、應訂立書面抵押合同并在合同中注明:雙方當事人的姓名與名稱,所擔保的債權數額及范圍,抵押物的名稱,抵押物的占有歸屬及抵押日期。,2、弄清抵押物擔保的范圍:賠償原債權、賠償由于債務不履行造成的損失和違約金、實現抵押權所花費的費用(公證、訴訟費)。,3、抵押期間,他人不得使用或處置該抵押物。,(四)質押,指賣方或第三方將財產移交給債權人,從而使后者享有債權優先受償得權利。,質押與抵押的區別:抵押時,債權人不占有抵押物人的抵押物,而質押則享有出質物的占有權;在抵押中,抵押人(債務人)收取抵押物產生的本息,而在質押中,債權人(質權人)收取出質財產的本息;在抵押中,債權人享有的是處分抵押財產的的請求權,而在質押中,債權人可以獨立對質押財產作出決定;在抵押中由于債權人不占有被抵押的的財產,因而對抵押財產不產生履行保管的義務,而在質押中,債權人具有妥善保管質押財產的義務。,(五)留置,指債權人按照法律規定或者合同規定,對占有的債務人財產進行留置直到債務人所欠的債務全部還清時再返還債務人。,實際中有如下特點:一般說來,留置的財產并不是雙方當事人事先約定的,而是在交易活動中債務人欠債權人一定的債務時債權人為保證其債權的實現,留置處于交易活動中的財產;留置的財產只能是與逾期不履行的債權債務合同相關聯的財產。以只有在債務人到期無力償還債務時,債權人才可以行使留置權,否則屬違法行為,此擔保形式有很大局限性,只限于債權債務有關的財產,如加工承攬合同、定做合同。,申報破產債權,是指債權人在破產程序開始后,法律規定的期限內,向法院或法院指定的機關申報債權,以明確其依破產程序行使權利的意思表示。申報破產債權,是破產程序中的一項重要制度,是債權人參加破產程序并行使權利的前提。,(一)應申報的破產債權的范圍。破產法(試行)第三十條規定:“破產宣告前成立的無財產擔保的債權和放棄優先受償權的有財產擔保的債權為破產債權。”如果債權人未依法律的規定申報債權,則其程序法與實體法上的權利均歸于消滅,即債權不復存在。破產法(試行)第九條規定:“逾期未申報債權的,視為自動放棄債權。”,(二)申報破產債權的期限。申報破產債權的期限是指法律規定或法院指定的債權人向法院或其指定機關申報債權的期間。破產法(試行)第九條規定,人民法院應當在受理破產案件后10日內通知債務人并發布公告。人民法院在收到債務人提交的債務清冊后10日內應通知已知的債權人。債權人應當在收到通知后1個月內,未收到通知的債權人應當在破產公告后3個月內向人民法院申報債權。,(三)申報破產債權的內容。破產法(試行)第九條規定,債權人在申報債權時,應說明債權的數額和有無財產擔保,并提交有關證明材料。這些證明材料應包括申報債權人的姓名(名稱)、住址、債權的內容和原因、債權的性質等。,(四)接受破產債權申報的機關。債權人申報債權,應向法律規定的機關為之。否則,不發生債權申報的效力。破產法(試行)第五條規定:“破產案件由債權人所在地人民法院管轄。”,(五)破產債權申報的效力。破產債權申報發生兩方面的效力:,1、取得參加破產程序并行使權利的資格和權利,如表決權,依破產程序接受債權清償的權利等;,2、債權的訴訟時效因破產債權申報而中斷。,(一)擔保一定要簽訂書面合同,依據法律規定,擔保需要簽訂書面的保證合同,但在司法實踐中,在沒有簽訂書面合同的情況下,仍然有可能產生擔保的效力,一般是指在主合同中包含擔保條款,或者合同的落款處有擔保人的簽字按印,或者擔保人認可的書面方式等。,(二)為他人提供擔保,當債務人不能如期還款,擔保人的責任,按照我國現行法律規定,債務人不能如約承擔責任時,債權人可以向債務人以及擔保人主張責任,擔保分為人保和物保,擔保人就是所謂的人保,在人保和物保同時存在的情況下,人保承擔除物保以外的擔保責任。債權人自愿放棄部分債務的,擔保人在債權人放棄部分內免除擔保責任。,(三)在擔保人不知情的情形下,擔保的債權債務變更,擔保人的保證責任,債權人許可債務人轉讓債務的,應當取得保證人書面同意,保證人對未經其同意轉讓的債務,不再承擔保證責任。但是,保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。債權人與債務人對主合同履行期限作了變動,未經保證人書面同意的,保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。債權人與債務人協議變動主合同內容,但并未實際履行的,保證人仍應當承擔保證責任。,(四)什么情況下擔保人不承擔擔保責任,按照擔保法的規定,以下情況擔保人可以不承擔擔保責任。,1、主合同當事人雙方串通,騙取擔保人提供保證的;,2、主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段,使擔保人在違背真實意思的情況下提供保證的。,擔保的初衷是為了保證債權人債權的順利實現,但是如果作為擔保關系中的當事人不注意把握風險的規避,也可能會招致很多的麻煩甚至是困擾。
法律客觀:《中華人民共和國民法典》
第三百八十八條
設立擔保物權,應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的,擔保合同無效,但是法律另有規定的除外。
擔保合同被確認無效后,債務人、擔保人、債權人有過錯的,應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。
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