第一部分 一般規(guī)定

1

強(qiáng)化擔(dān)保的從屬性

（1）效力上的從屬性（第2條）

根據(jù)原《擔(dān)保法》第五條規(guī)定，主合同無效，擔(dān)保合同無效。該條同時允許當(dāng)事人作出例外約定。《民法典擔(dān)保制度司法解釋》強(qiáng)化擔(dān)保合同的從屬性，明確當(dāng)事人有關(guān)擔(dān)保獨(dú)立性的約定無效，唯金融機(jī)構(gòu)開立的獨(dú)立保函除外。

此處有兩點(diǎn)需要注意：第一，根據(jù)《九民紀(jì)要》第54條的觀點(diǎn)，銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)之外的當(dāng)事人開立的獨(dú)立保函，以及當(dāng)事人關(guān)于擔(dān)保獨(dú)立性的約定，雖因違反擔(dān)保效力上的從屬性而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效，但根據(jù)“無效法律行為的轉(zhuǎn)換”原理，在否定其獨(dú)立擔(dān)保效力的同時，應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為從屬性擔(dān)保。第二，《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第十九條明確，擔(dān)保合同無效，承擔(dān)了賠償責(zé)任的擔(dān)保人按照反擔(dān)保合同的約定，在其承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍內(nèi)請求反擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。即反擔(dān)保合同的效力不受擔(dān)保合同無效的影響。

（2）范圍上的從屬性（第3條）

擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍不應(yīng)當(dāng)超出主債務(wù)范圍，是擔(dān)保合同從屬性的體現(xiàn)。《民法典擔(dān)保制度司法解釋》進(jìn)一步明確，當(dāng)事人約定的擔(dān)保責(zé)任的范圍超出主債務(wù)范圍（包括對擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)約定專門的違約責(zé)任）的，擔(dān)保人可以主張僅在主債務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任；擔(dān)保人實(shí)際承擔(dān)的責(zé)任超出主債務(wù)范圍，擔(dān)保人可以請求債權(quán)人返還超出部分（不當(dāng)?shù)美颠€）。

（3）成立上的從屬性（第4條）

擔(dān)保物權(quán)的成立以主債權(quán)的存在為前提，是擔(dān)保物權(quán)從屬性的體現(xiàn)。擔(dān)保物權(quán)委托“代持”的情形下，名義擔(dān)保物權(quán)人與實(shí)際債權(quán)人分離，導(dǎo)致被“代持”的擔(dān)保物權(quán)外觀上缺乏債權(quán)基礎(chǔ)。《民法典擔(dān)保制度司法解釋》明確此類商業(yè)模式應(yīng)當(dāng)受到必要保護(hù)，即擔(dān)保人知道擔(dān)保物權(quán)委托“代持”事實(shí)的情形下，債權(quán)人或其受托人（即名義擔(dān)保物權(quán)人）均有權(quán)主張就擔(dān)保物優(yōu)先受償。

2

完善擔(dān)保人主體資格相關(guān)規(guī)則（第5條、第6條）

（1）擴(kuò)大主體資格限制的適用范圍，從保證擴(kuò)大到一切的擔(dān)保。

（2）新增村民委員會提供擔(dān)保無效的例外情形，依法代行村集體經(jīng)濟(jì)組織職能的村民委員會，可以依照村民委員會組織法規(guī)定的討論決定程序?qū)ν馓峁?dān)保。

（3）將教育、醫(yī)療、養(yǎng)老機(jī)構(gòu)區(qū)分為非營利法人和營利法人，非營利法人提供的擔(dān)保原則上無效，營利法人提供的擔(dān)保有效。

根據(jù)《民法典》第76條規(guī)定，營利法人與非營利法人的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于，是否以取得利潤并分配給股東等出資人為目的。

非營利性教育、醫(yī)療、養(yǎng)老機(jī)構(gòu)提供擔(dān)保無效的例外情形：

（a）以所有權(quán)保留或融資租賃方式購買公益設(shè)施，出賣人或出租人為擔(dān)保價款或租金實(shí)現(xiàn)而保留所有權(quán)；

（b）以公益設(shè)施之外的其他財產(chǎn)設(shè)立擔(dān)保物權(quán)。

3

細(xì)化公司對外提供擔(dān)保規(guī)則

（1）明確相對人的審查義務(wù)

公司未經(jīng)決議程序?qū)ν馓峁?dān)保的情形下，擔(dān)保合同對公司發(fā)生效力以相對人“善意”為前提。而判斷相對人是否“善意”的標(biāo)準(zhǔn)，在于其是否履行必要的審查義務(wù)：

（a）一般情形下，相對人應(yīng)當(dāng)審查公司決議；（第7條）

（b）擔(dān)保人為公司分支機(jī)構(gòu)時，相對人應(yīng)當(dāng)審查公司決議；（第11條）

（c)擔(dān)保人為上市公司或上市公司已公開披露的控股子公司時，相對人應(yīng)當(dāng)審查上市公司公開披露的信息。（第9條）

（2）明確無須審查決議/公告的具體情形

特定情形下，即使相對人未審查公司決議/上市公司公開披露的信息，亦不影響擔(dān)保合同的效力：

（a）非上市公司為其全資子公司開展經(jīng)營活動提供擔(dān)保；（第8條）

（b）非上市公司持有三分之二以上表決權(quán)的股東同意提供擔(dān)保；（第8條）

（c）一人有限責(zé)任公司為其股東提供擔(dān)保；（第10條）

（d）金融機(jī)構(gòu)開立保函/金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)在其經(jīng)營范圍內(nèi)開立保函/金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)有權(quán)從事?lián)I(yè)務(wù)的上級機(jī)構(gòu)授權(quán)開立保函；（第8條、第11條）

（e）擔(dān)保公司提供擔(dān)保/擔(dān)保公司的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)擔(dān)保公司授權(quán)對外提供擔(dān)保。（第8條、第11條）

需要注意的是，《九民紀(jì)要》中將“公司與主債務(wù)人之間存在相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系”列為無須審查公司機(jī)關(guān)決議的情形，《民法典擔(dān)保制度司法解釋》刪去該例外情形。

4

統(tǒng)一共同擔(dān)保的內(nèi)部追償規(guī)則

（1）擔(dān)保人的相互追償（第13條）

《民法典擔(dān)保制度司法解釋》明確，兩個以上第三人為同一債務(wù)提供擔(dān)保的情形下，擔(dān)保人原則上不享有相互追償權(quán)，僅特定情形下賦予擔(dān)保人相互追償?shù)臋?quán)利：

（a）擔(dān)保人之間約定相互追償；

（b）擔(dān)保人之間約定承擔(dān)連帶共同擔(dān)保；

（c）各擔(dān)保人在同一份合同書上簽字、蓋章或按指印。

擔(dān)保人之間對分擔(dān)份額有約定則從其約定；無約定則按比例分擔(dān)向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠帧?/p>

（2）擔(dān)保人的代位權(quán)利及限制

根據(jù)《民法典》第524條規(guī)定，第三人代為履行債務(wù)后，發(fā)生債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，由此第三人一并取得債權(quán)人享有的主、從權(quán)利。該條是否適用于擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的情形，實(shí)踐中較易引發(fā)爭議。對此，《民法典擔(dān)保制度司法解釋》明確了以下三點(diǎn)：

（a）擔(dān)保人受讓債權(quán)的行為，性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的行為。（第14條）

（b）擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，不能代位取得債權(quán)人對其他擔(dān)保人享有的權(quán)利，無權(quán)向其他擔(dān)保人主張擔(dān)保責(zé)任。但如果符合擔(dān)保人之間相互追償?shù)臈l件，可以向其他擔(dān)保人追償。（第14條）

（c）擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，可以代位取得債權(quán)人對債務(wù)人享有的擔(dān)保物權(quán)。債務(wù)人提供的物保和第三人提供的擔(dān)保并存時，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先行就債務(wù)人提供的物保實(shí)現(xiàn)債權(quán)。如果債權(quán)人直接就第三人提供的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)了債權(quán)，則擔(dān)保人可以代位取得債權(quán)人對債務(wù)人享有的擔(dān)保物權(quán)。（第18條）

5

明確借新還舊情形下的擔(dān)保效力（第16條）

（1）舊貸的擔(dān)保人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。借新還舊的情形下，舊貸因債務(wù)清償而消滅，為舊貸提供的擔(dān)保也隨之消滅，故債權(quán)人請求舊貸的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，不應(yīng)當(dāng)支持。

（2）新貸的擔(dān)保人僅在知道或應(yīng)當(dāng)知道借新還舊事實(shí)時承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。借新還舊的情形下，債務(wù)人不能清償債務(wù)的風(fēng)險較一般債務(wù)更高，故應(yīng)當(dāng)確保新貸擔(dān)保人對借新還舊事實(shí)的知情權(quán)。具體而言：

（a）新貸與舊貸的擔(dān)保人相同的，可以推定新貸的擔(dān)保人知道借新還舊事實(shí)；

（b）新貸與舊貸的擔(dān)保人不同，或舊貸無擔(dān)保新貸有擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)舉證證明新貸的擔(dān)保人知道或應(yīng)當(dāng)知道借新還舊事實(shí)。

（3）舊貸的物保登記流用為新貸之物保時，債權(quán)優(yōu)先受償?shù)捻樜灰耘f貸物保登記為準(zhǔn)。借新還舊的情形下，舊貸的擔(dān)保人繼續(xù)為新貸提供物保，且該擔(dān)保物權(quán)登記一直存續(xù)的，該擔(dān)保物權(quán)維持原有的優(yōu)先順位，即債權(quán)人按照舊貸的擔(dān)保順位受償。

6

修改擔(dān)保無效情形下的責(zé)任承擔(dān)（第17條）

（1）主合同有效而擔(dān)保合同無效的情形下，《民法典擔(dān)保制度司法解釋》的規(guī)定較原《擔(dān)保法解釋》有一定修改：

（a）債權(quán)人與擔(dān)保人均有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)的賠償責(zé)任不應(yīng)當(dāng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一；（未作修改）

（b）擔(dān)保人有過錯而債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人就債務(wù)人不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)賠償責(zé)任；（連帶賠償責(zé)任改為補(bǔ)充賠償責(zé)任）

（c）債權(quán)人有過錯而擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)賠償責(zé)任。（予以明確）

（2）主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的情形下，《民法典擔(dān)保制度司法解釋》較原《擔(dān)保法解釋》沒有實(shí)質(zhì)性修改：

（a）擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)賠償責(zé)任；

（b）擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)的賠償責(zé)任不應(yīng)當(dāng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。

（3）反擔(dān)保合同不僅因擔(dān)保合同無效而無效。擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以按照反擔(dān)保合同的約定請求反擔(dān)保人在擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍內(nèi)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。（刪去原《擔(dān)保法解釋》中反擔(dān)保人存在過錯的要求）

7

修改管轄權(quán)認(rèn)定規(guī)則（第21條）

擔(dān)保合同與主合同就管轄權(quán)作出的約定不一致的情形下，《民法典擔(dān)保制度司法解釋》較原《擔(dān)保法解釋》有實(shí)質(zhì)性修改：

（1）債權(quán)人一并起訴債務(wù)人和擔(dān)保人時，依據(jù)主合同確定管轄法院；

（2）債權(quán)人單獨(dú)起訴擔(dān)保人時，依據(jù)擔(dān)保合同確定管轄法院；

（3）主合同/擔(dān)保合同中約定仲裁條款時，法院對該合同項下糾紛無管轄權(quán)。

8

明確擔(dān)保責(zé)任與破產(chǎn)程序的銜接問題（第22至24條）

（1）擔(dān)保債務(wù)自債務(wù)人破產(chǎn)案件由法院受理之日起停止計息。

（2）債權(quán)人在債務(wù)人破產(chǎn)程序中申報債權(quán)不影響其同時請求擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

（3）擔(dān)保人清償債權(quán)人的全部債權(quán)后，代位取得該債權(quán)人在債務(wù)人破產(chǎn)程序中的權(quán)利。

（4）擔(dān)保人清償債權(quán)人的部分債權(quán)時，就該債權(quán)人獲得清償總額中超出債權(quán)的部分，擔(dān)保人有權(quán)在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的范圍內(nèi)請求返還。

（5）和解協(xié)議或重整計劃執(zhí)行完畢后，已承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人無權(quán)向債務(wù)人追償。

（6）債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報債權(quán)也未通知擔(dān)保人，致使擔(dān)保人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，擔(dān)保人就其在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，擔(dān)保人因自身過錯未行使追償權(quán)的除外。

第二部分 保證合同

1

明確一般保證與連帶責(zé)任保證之識別（第25條）

根據(jù)《民法典》第686條規(guī)定，保證方式?jīng)]有約定或約定不明確時，推定為一般保證。實(shí)務(wù)中，應(yīng)當(dāng)避免將推定規(guī)則與解釋規(guī)則混為一談。如果當(dāng)事人在保證合同中約定了“保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)或未償還債務(wù)時即承擔(dān)保證責(zé)任”“無條件承擔(dān)保證責(zé)任”等類似內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶責(zé)任保證。

2

細(xì)化一般保證人先訴抗辯權(quán)相關(guān)規(guī)定

（1）債權(quán)人未就主合同糾紛提起訴訟或申請仲裁，僅起訴一般保證人的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。（第26條）

（2）債權(quán)人取得對債務(wù)人賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書后，在保證期間內(nèi)向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，其效果等同于債權(quán)人在保證期間內(nèi)向債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁。（第27條）

（3）債權(quán)人在保證期間內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁后又撤回起訴或仲裁申請的，不認(rèn)定為債權(quán)人已在保證期間內(nèi)向一般保證人行使權(quán)利。（第31條）

（4）訴訟保全中，債權(quán)人須先就債務(wù)人的財產(chǎn)申請保全，在保全債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，才允許對一般保證人的財產(chǎn)進(jìn)行保全。（第26條）

3

修改一般保證中的訴訟時效起算時間（第28條）

根據(jù)《民法典》第687條規(guī)定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任。據(jù)此，《民法典擔(dān)保制度司法解釋》修改一般保證中的訴訟時效起算時間，與執(zhí)行程序掛鉤：

（1）法院作出終結(jié)本次執(zhí)行程序裁定/終結(jié)執(zhí)行裁定的，自裁定書送達(dá)債權(quán)人之日起計算；

（2）法院自收到申請執(zhí)行書之日起一年內(nèi)未作出前項裁定的，自收到申請執(zhí)行書滿一年之日起計算，保證人有證據(jù)證明債務(wù)人仍有財產(chǎn)可供執(zhí)行的除外；

（3）債權(quán)人舉證證明存在《民法典》第六百八十七條第二款但書規(guī)定情形的，自債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道該情形之日起計算。

4

明確共同保證中債權(quán)人行使權(quán)利的相對效力（第29條）

就共同保證中債權(quán)人行使權(quán)利的效力，《民法典擔(dān)保制度司法解釋》的規(guī)定較原《最高人民法院關(guān)于已承擔(dān)保證責(zé)任的保證人向其他保證人行使追償權(quán)問題的批復(fù)》有一定修改：

（1）兩個以上保證人為同一債務(wù)提供保證的情形下，保證期間相互獨(dú)立，債權(quán)人在保證期間內(nèi)向某一保證人行使權(quán)利的效力不及于其他保證人。

（2）保證人享有相互追償權(quán)的情形下，債權(quán)人未在保證期間內(nèi)行使權(quán)利導(dǎo)致某一保證人的保證責(zé)任消滅，其他保證人可以在其不能追償?shù)姆秶鷥?nèi)免除責(zé)任。

5

修改保證期間相關(guān)規(guī)則

（1）明確法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)審查保證責(zé)任是否因保證期限屆滿而消滅的基本事實(shí)。（第34條）

（2）保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月。（第32條，原《擔(dān)保法解釋》規(guī)定為二年）

（3）當(dāng)事人沒有約定或約定不明情況下，最高額保證中保證期間的起算時間為：

（a）被擔(dān)保債權(quán)的履行期限均已屆滿的，自債權(quán)確定之日起算；

（b)被擔(dān)保債權(quán)的履行期限尚未屆滿的，自最后到期債權(quán)的履行期限屆滿之日起算。（第30條，較原《擔(dān)保法解釋》有一定修改）

（4）保證合同無效的情形下，仍可適用保證期間。債權(quán)人未在保證期間內(nèi)行使權(quán)利，保證人可以主張不承擔(dān)賠償責(zé)任。（第33條）

6

明確保證與債務(wù)加入之識別（第36條）

當(dāng)事人出具“差額補(bǔ)足”“流動性支持”等書面增信承諾的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合文件的具體內(nèi)容進(jìn)行判斷，具有“保證”等提供擔(dān)保的意思表示的，按保證處理；具有“共同承擔(dān)債務(wù)”等債務(wù)加入的意思表示的，按債務(wù)加入處理。意思表示不明確時，推定為保證。

第三部分 擔(dān)保物權(quán)

1

明確抵押權(quán)適用善意取得相關(guān)規(guī)則（第37條）

當(dāng)事人以所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)抵押，經(jīng)審查構(gòu)成無權(quán)處分的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民法典第三百一十一條（善意取得制度）的規(guī)定處理。

2

明確以特定財產(chǎn)設(shè)立抵押對抵押合同效力的影響

（1）以依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)設(shè)立抵押的，不影響抵押合同的效力；抵押財產(chǎn)的查封、扣押、監(jiān)管解除后，抵押權(quán)人可以請求行使抵押權(quán)。（第37條）

（2）以違法建筑設(shè)立抵押的，抵押合同無效；但是一審法庭辯論終結(jié)前已經(jīng)辦理合法手續(xù)的除外。（第49條）

（3）以建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立抵押的，土地上存在違法建筑不影響抵押合同的效力。（第49條）

（4）以劃撥建設(shè)用地或其上建筑物設(shè)立抵押的，不影響抵押合同的效力，同時明確抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時所得的價款應(yīng)當(dāng)優(yōu)先用于補(bǔ)繳建設(shè)用地使用權(quán)出讓金。（第50條）

3

明確抵押權(quán)及于物的效力范圍

（1）抵押權(quán)之于從物（第40條）

（a）從物產(chǎn)生于抵押權(quán)依法設(shè)立之前的，抵押權(quán)的效力及于從物，同時允許當(dāng)事人作出例外約定；

（b）從物產(chǎn)生于抵押權(quán)依法設(shè)立之后的，抵押權(quán)的效力不及于從物，但實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時可以一并處分主物和從物。

（2）抵押權(quán)之于添附物（第41條）

（a）添附物為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補(bǔ)償金；

（b）添附物為抵押人所有的，抵押權(quán)的效力及于添附物，但不及于增加的價值部分；

（c）添附物為抵押人與第三人共有的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額。

（3）抵押權(quán)之于代位物（第42條）

（a）抵押權(quán)依法設(shè)立后，抵押財產(chǎn)毀損、滅失或被征收等，抵押權(quán)的效力及于該抵押物的保險金、賠償金或補(bǔ)償金；

（b）給付義務(wù)人已經(jīng)給付的情形下，抵押權(quán)人不能要求給付義務(wù)人向其給付；

（c）給付義務(wù)人尚未給付的情形下，抵押權(quán)人可以要求給付義務(wù)人向其給付；

（d）給付義務(wù)人接到抵押權(quán)人的通知后仍向抵押人給付的，不免除其向抵押權(quán)人給付的義務(wù)。

（4）抵押權(quán)之于增建物（第51條）

當(dāng)事人以建設(shè)用地使用權(quán)/正在建造的建筑物抵押的，抵押權(quán)的效力不及于抵押登記后續(xù)建部分、新增部分以及規(guī)劃中尚未建造部分。

4

明確抵押物限制轉(zhuǎn)讓約定的效力（第43條）

根據(jù)《民法典》第406條規(guī)定，抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，同時允許當(dāng)事人作出例外約定。《民法典擔(dān)保制度司法解釋》進(jìn)一步明確當(dāng)事人約定禁止或限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)情形下轉(zhuǎn)讓合同效力與物權(quán)變動效力：

（1）當(dāng)事人已將該約定登記的，轉(zhuǎn)讓合同有效，但抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)變動效力，除非因受讓人代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)導(dǎo)致抵押權(quán)消滅；

（2）當(dāng)事人未將該約定登記的，轉(zhuǎn)讓合同有效，且抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓發(fā)生物權(quán)變動效力，除非抵押權(quán)人有證據(jù)證明受讓人知道抵押人與抵押權(quán)人之間的禁止或限制轉(zhuǎn)讓約定。

5

明確主債權(quán)訴訟時效屆滿對擔(dān)保物權(quán)的影響（第44條）

《民法典擔(dān)保制度司法解釋》將擔(dān)保物權(quán)區(qū)分為以登記為公示方式的擔(dān)保物權(quán)和以交付為公示方式的擔(dān)保物權(quán)，前者因主債務(wù)訴訟時效屆滿而不受保護(hù)，后者則不受影響。具體而言：

（1）以登記為公示方式的擔(dān)保物權(quán)（抵押權(quán)、以登記為公示方式的權(quán)利質(zhì)權(quán)），主債務(wù)訴訟時效屆滿后，法院不予保護(hù)。且根據(jù)《九民紀(jì)要》觀點(diǎn)，抵押人（出質(zhì)人）可以請求涂銷擔(dān)保物權(quán)登記。需要注意的是，如果擔(dān)保物權(quán)人僅在主債權(quán)訴訟時效期間屆滿前起訴債務(wù)人，而未在申請執(zhí)行時效期間內(nèi)對債務(wù)人申請強(qiáng)制執(zhí)行的，該擔(dān)保物權(quán)亦不受保護(hù)。

（2）以交付為公示方式的擔(dān)保物權(quán)（留置權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、以交付權(quán)利憑證為公示方式的權(quán)利質(zhì)權(quán)），不受主債務(wù)訴訟時效屆滿的影響。主債權(quán)訴訟時效期間屆滿后，債務(wù)人無權(quán)主張返還留置（質(zhì)押）財產(chǎn)，僅可以請求拍賣、變賣留置（質(zhì)押）財產(chǎn)并以所得價款清償債務(wù)。

6

明確不能辦理抵押登記情形下抵押人的責(zé)任（第46條）

（1）抵押財產(chǎn)因不可歸責(zé)于抵押人自身的原因（滅失或被征收等）導(dǎo)致不能辦理登記的，債權(quán)人可以請求抵押人在其所獲保險金、賠償金或補(bǔ)償金等范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任；

（2）抵押財產(chǎn)因可歸責(zé)于抵押人自身的原因（轉(zhuǎn)讓等）導(dǎo)致不能辦理登記的，債權(quán)人可以請求抵押人在約定的擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，但不得超過抵押權(quán)能夠設(shè)立時抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任范圍。

7

明確因登記機(jī)構(gòu)過錯致使不能辦理抵押登記時，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（第48條）

8

明確抵押權(quán)預(yù)告登記的效力（第52條）

預(yù)告登記的效力不同于本登記，當(dāng)事人就抵押財產(chǎn)辦理抵押權(quán)預(yù)告登記的情形下，預(yù)告登記權(quán)利人并不必然就抵押財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。《民法典擔(dān)保制度司法解釋》明確：

（1）未涉及破產(chǎn)程序的情形下，抵押權(quán)具備辦理抵押登記條件的，抵押權(quán)自預(yù)告登記之日起設(shè)立。具體而言，須符合以下條件：

（a）抵押權(quán)預(yù)告登記未失效；

（b）已辦理建筑物所有權(quán)首次登記；

（c）預(yù)告登記的財產(chǎn)與辦理建筑物所有權(quán)首次登記時的財產(chǎn)一致。

（2）抵押人已進(jìn)入破產(chǎn)程序的情形下，預(yù)告登記權(quán)利人主張就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)模谑芾砥飘a(chǎn)申請時抵押財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)予以支持，但是在受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，債務(wù)人對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)設(shè)立抵押預(yù)告登記的除外。

9

細(xì)化動產(chǎn)抵押權(quán)未經(jīng)登記情形下的效力（第54條）

根據(jù)《民法典》第403條規(guī)定，以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。《民法典擔(dān)保制度司法解釋》進(jìn)一步作了細(xì)化規(guī)定：動產(chǎn)抵押權(quán)成立但未登記的情形下，

（1）抵押權(quán)不得對抗已受讓并占有抵押財產(chǎn)的受讓人/已承租并占有抵押財產(chǎn)的承租人，除非有證據(jù)證明受讓人/承租人知道或應(yīng)當(dāng)知道已經(jīng)訂立抵押合同；

（2）其他債權(quán)人申請保全/執(zhí)行抵押財產(chǎn)以及抵押人破產(chǎn)時，抵押權(quán)人不享有優(yōu)先受償權(quán)。

10

細(xì)化“出賣人正常經(jīng)營活動”的判斷標(biāo)準(zhǔn)（第56條）

根據(jù)《民法典》第404條規(guī)定，以動產(chǎn)抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。《民法典擔(dān)保制度司法解釋》進(jìn)一步作了細(xì)化規(guī)定：

（1）明確出賣人正常經(jīng)營活動，是指出賣人的經(jīng)營活動屬于其營業(yè)執(zhí)照明確記載的經(jīng)營范圍，且出賣人持續(xù)銷售同類商品。

（2）列舉不能認(rèn)定為出賣人正常經(jīng)營活動的情形：

（a）購買商品的數(shù)量明顯超過一般買受人；

（b）購買出賣人的生產(chǎn)設(shè)備；

（c）訂立買賣合同的目的在于擔(dān)保出賣人或第三人履行債務(wù)；

（d）買受人與出賣人存在直接或間接的控制關(guān)系；

（e）買受人應(yīng)當(dāng)查詢抵押登記而未查詢的其他情形。

11

細(xì)化動產(chǎn)留置相關(guān)規(guī)則（第62條）

根據(jù)《民法典》第448條規(guī)定，債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。《民法典擔(dān)保制度司法解釋》進(jìn)一步作了細(xì)化規(guī)定：

（1）明確債權(quán)人基于同一法律關(guān)系可以留置其合法占有的第三人的動產(chǎn)；

（2）明確企業(yè)之間非基于同一法律關(guān)系留置動產(chǎn)，僅限于企業(yè)持續(xù)經(jīng)營中發(fā)生的債權(quán)，且僅能留置債務(wù)人的財產(chǎn)。

第四部分 非典型擔(dān)保

1

明確非典型擔(dān)保的效力（第63條）

對于非典型擔(dān)保，肯定其合同效力；對于未能完成物權(quán)公示的非典型擔(dān)保，不認(rèn)可其物權(quán)效力。

2

明確讓與擔(dān)保的效力（第68條、第69條）

（1）債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)清償而將擔(dān)保財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下的，構(gòu)成讓與擔(dān)保。

（2）讓與擔(dān)保合同中約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)模瑯?gòu)成清算型讓與擔(dān)保。對于清算型讓與擔(dān)保，肯定其合同效力；對于已經(jīng)完成物權(quán)公示的讓與擔(dān)保，同時肯定其物權(quán)效力。

（3）讓與擔(dān)保合同中約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)，該財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，構(gòu)成事前歸屬型讓與擔(dān)保。對于事前歸屬型讓與擔(dān)保，因違反禁止流質(zhì)流押條款的部分無效，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換為清算型讓與擔(dān)保，并根據(jù)清算型讓與擔(dān)保的規(guī)則認(rèn)定其合同效力和物權(quán)效力。

（4）股權(quán)讓與擔(dān)保情形下，股權(quán)受讓人實(shí)質(zhì)上是擔(dān)保物權(quán)人，故不承擔(dān)出資補(bǔ)足的義務(wù)。

3

明確所有權(quán)保留買賣、融資租賃參照適用動產(chǎn)抵押有關(guān)規(guī)定

（1）出賣人、出租人的所有權(quán)不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得財產(chǎn)的買受人。（第56條）

（2）出賣人、出租人可以依據(jù)《民法典》第四百一十六條規(guī)定主張價款優(yōu)先權(quán)。（第57條）

（3）出賣人、出租人的所有權(quán)未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。（第67條）

全國法院系統(tǒng)2020年優(yōu)秀案例分析三等獎

關(guān)鍵字

讓擔(dān)保權(quán)得以行使

優(yōu)先清償債務(wù)的擔(dān)保范圍

裁判要點(diǎn)

讓與擔(dān)保是一種通過虛假的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移來隱藏真實(shí)擔(dān)保目的的非典型擔(dān)保。應(yīng)從交易時間、履行方式、基礎(chǔ)債務(wù)等方面綜合考察雙方的真實(shí)意思表示。讓擔(dān)保行為的效力不因表面交易行為的無效而受影響，但不能產(chǎn)生財產(chǎn)優(yōu)先所有權(quán)的法律效力。房屋抵押權(quán)的債權(quán)人即使取得了物權(quán)登記，也不享有真正的所有權(quán)，不得在債務(wù)到期前妨礙真正所有人的正常使用，也不得任意處分房屋所有權(quán)。債務(wù)到期未能清償?shù)模瑐鶛?quán)人可以在保證人同意的情況下，以合理的價格出售房屋，但通過出售款項先行支付的前提是向保證人履行清償義務(wù)，被擔(dān)保的債權(quán)范圍應(yīng)以擔(dān)保中約定的債權(quán)本息為限。債權(quán)人未與保證人清償，保證人主張債權(quán)人應(yīng)當(dāng)返還超出被擔(dān)保債權(quán)范圍的剩余價款的，人民法院應(yīng)予支持。

相關(guān)法律法規(guī)

103010第146條

案例索引

二審：上海市第一中級人民法院(2020)第3375號(2020年6月18日)。

基本事實(shí)

原告韓某訴稱，其與被告黃某簽訂《中華人民共和國民法總則》，但并無真實(shí)交易，也未支付房款。此外，雙方簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》，約定黃某借給韓某40.42萬元，用于清償徐某的債務(wù)。還清全部本息后，黃某將房屋過戶給韓某。黃將房屋出售給案外人后，獲得房款122萬元，轉(zhuǎn)讓給原告20萬元。雙方不存在真實(shí)的房屋買賣，黃某應(yīng)當(dāng)將房屋買賣款返還原告，至少返還超過債務(wù)本息的剩余款項，故請求法院：1。確認(rèn)原、被告簽署的《承諾書》無效；2.判令被告賠償原告損失102萬元。

被告黃辯稱，韓將房屋出售給被告，被告幫助其次子清償債務(wù)約40萬，后雙方完成過戶。103010的內(nèi)容確實(shí)包括韓借款404元，200元用于清償債務(wù)，利息按銀行同期利率計算。若徐、韓隨后返還404元、200元及利息，則爭議房屋返還韓，并過戶至韓名下。但是，韓賣給被告的房子，并不是按揭。請求法院駁回原告韓的訴訟請求。

法院審理查明，韓系閔行區(qū)某房屋(以下簡稱涉案房屋)原所有人。

2015年7月21日，韓(甲方)與黃(乙方)簽訂網(wǎng)簽《上海市房地產(chǎn)買賣合同》版，約定甲方將爭議房屋以60萬元的轉(zhuǎn)讓價格出售給乙方，并于2015年10月20日前完成轉(zhuǎn)讓。雙方?jīng)]有約定付款時間或交貨時間。上述合同簽訂后，黃某未向韓某支付房款60萬元，后黃某辦理了房產(chǎn)登記。韓和他的二兒子徐仍然住在涉案的房子里。

2015年7月23日、7月25日、8月20日，韓次子許分別向案外人王某、常某還款2萬元、1萬元、1萬元。

2015年8月19日，徐歸還信用卡24500元。當(dāng)天將25000元存入徐某銀行賬戶，后又由徐某提取17000元。

2019年4月17日，黃某與郭某簽訂《承諾書》，約定以122萬元的價格出售涉案房屋，并約定2019年6月20日前辦理過戶。

2019年5月30日，涉案房屋登記在郭名下。

2019年6月10日，黃某銀行轉(zhuǎn)賬20萬元給韓。

2019年6月17日，韓到公安機(jī)關(guān)報案，并陳述：“我有兩個兒子，平時和小兒子一起生活。2015年，因要幫小兒子還債，將涉案房屋過戶給黃。過戶后幫小兒子還債40萬，給小兒子一輛車(不過戶)。今年，黃以122萬元的價格賣掉了房子。房子賣了以后，黃又給了我20萬。2015年至2019年1月，我將房子過戶給黃后，一直住在那里，直到今年1月賣掉，也沒有交房款。除了40萬我什么都不知道。當(dāng)時為了幫小兒子還債，黃某還寫了一張紙條，如果我兒子能還清40萬本息，就把房子還給我們。今年1月他把房子賣了，因為我小兒子讓他賣，黃只賣了。否則，我可以一直住在那里。”

韓于1982年至2019年3月在涉案房屋居住。

一審中，韓某出示了2015年8月17日韓某與黃某簽字的《上海市房地產(chǎn)買賣合同》號照片，并上傳：本人韓某將涉案房屋以抵押形式暫時過戶至黃某名下，黃某取出404，200元暫時借給韓某用于其子徐某還債。黃的借款按照銀行利率計息。借款本息全部還清后，黃將其名下的爭議房屋過戶并返還。103010由三方簽署。黃對《上海市房地產(chǎn)買賣合同》照片的真實(shí)性不予認(rèn)可，但在二審中稱：雙方確實(shí)在同一天簽訂了《承諾書》，其中有一份協(xié)議，約定韓將自己的404、200元用于清償徐的債務(wù)，利息按銀行同期利率計算。若徐、韓隨后返還該404200元及利息，則爭議房屋應(yīng)返還韓，并過戶至韓名下。雙方?jīng)]有明確約定還款期限和具體利率。103010簽訂后，該房屋仍繼續(xù)由韓占有。黃某沒有再支付爭議房屋的房款。

裁判結(jié)果

一審法院于2020年1月21日作出民事判決：駁回原告的

一審宣判后，韓某依法提起上訴。上海市第一中級人民法院于2020年6月18日作出（2020）滬01民終3375號民事判決：一、撤銷一審法院民事判決；二、確認(rèn)韓某與黃某于2015年7月21日簽訂的《上海市房地產(chǎn)買賣合同》無效；三、黃某于本判決生效之日起十五日內(nèi)返還韓某人民幣539,334元；四、駁回韓某的其余訴訟請求。

裁判理由

法院生效判決認(rèn)為，

01

關(guān)于雙方就系爭房屋達(dá)成的

合同關(guān)系的法律性質(zhì)如何認(rèn)定？

《上海市房地產(chǎn)買賣合同》沒有約定交房與付款時間，而且系爭房屋產(chǎn)權(quán)雖然形式上過戶到了韓某名下，但韓某仍繼續(xù)居住，黃某未實(shí)際支付房款。雙方一致確認(rèn)，2015年8月17日，雙方簽訂了一份《承諾書》，韓某向黃某借款404,200元用于替徐某還債，按銀行利率計息，如果韓某后續(xù)能夠歸還該筆借款本金及相應(yīng)利息，則黃某應(yīng)當(dāng)將系爭房屋歸還過戶給上訴人。由此可見，雙方并非真正的房屋產(chǎn)權(quán)交易行為，而是讓與擔(dān)保行為。由于雙方在簽約時并不存在真實(shí)的房屋買賣合同意思表示，《上海市房地產(chǎn)買賣合同》應(yīng)屬無效。雙方已經(jīng)完成了系爭房屋的形式過戶，也并不存在違反法律禁止性規(guī)定的“流押”條款，韓某亦表示認(rèn)可雙方達(dá)成的讓與擔(dān)保合意效力，故雙方隱藏的讓與擔(dān)保行為應(yīng)屬有效。

02

關(guān)于系爭房屋出售的款項

應(yīng)當(dāng)如何結(jié)算？

根據(jù)韓某在公安機(jī)關(guān)的陳述，其確認(rèn)黃某已經(jīng)實(shí)際履行了《承諾書》約定的款項交付義務(wù)，其與黃某之間就404,200元的借款合同關(guān)系已經(jīng)生效。韓某對于系爭房屋在2019年對外出售的情況是知曉的，對于售房價格也是認(rèn)可的。黃某可以根據(jù)《承諾書》的約定，就122萬元的售房款項主張對其擔(dān)保債權(quán)進(jìn)行優(yōu)先受償，但對于超出債務(wù)本息范圍的剩余款項，黃某亦應(yīng)予返還。雙方并未就售房款項與擔(dān)保債權(quán)的結(jié)算達(dá)成一致，現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)根據(jù)《承諾書》約定進(jìn)行結(jié)算。雙方雖未明確約定還款期限，但已經(jīng)達(dá)成了支付利息的合意，僅是利率標(biāo)準(zhǔn)約定不明確。鑒于系爭房屋在2019年5月30日過戶至案外人名下，黃某已經(jīng)可以實(shí)際通過售房款項受償，故認(rèn)定韓某應(yīng)當(dāng)支付自2015年8月17日至2019年5月30日止的利息，并參考2015年至2019年間的同期銀行貸款基準(zhǔn)利率，酌情認(rèn)定按照年利率5%的標(biāo)準(zhǔn)支付利息。黃某可以在122萬元售房款中扣除404,200本金、76,466元利息及已經(jīng)支付的20萬元。

因此，黃某應(yīng)當(dāng)向韓某返還539,334元。

案例注解

讓與擔(dān)保是指債務(wù)人或者第三人為擔(dān)保債務(wù)的履行，將標(biāo)的物轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，債務(wù)清償后，標(biāo)的物應(yīng)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)不履行時，債權(quán)人可就標(biāo)的物受償?shù)囊环N擔(dān)保形式。[1]房屋的價值穩(wěn)定，有登記公示作為安全保障，是最常見的擔(dān)保物，由此衍生出的讓與擔(dān)保形態(tài)也是司法實(shí)踐的重點(diǎn)領(lǐng)域。與典型擔(dān)保物權(quán)相比，讓與擔(dān)保具有便捷、充分保障債權(quán)人利益等優(yōu)勢，但也存在侵害第三人利益和突破禁止流押規(guī)定的風(fēng)險可能。因此，司法審判應(yīng)當(dāng)在促進(jìn)非典型擔(dān)保正常融資功能與防止真實(shí)財產(chǎn)權(quán)被侵害之間把握價值平衡。

01

讓與擔(dān)保行為性質(zhì)識別的

三項特征

讓與擔(dān)保不存在法定的構(gòu)成要件，但應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的真實(shí)意思作為基礎(chǔ)，只有準(zhǔn)確識別其行為性質(zhì)，才能正確認(rèn)定行為后果。根據(jù)《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（2019年7月3日，以下簡稱九民會紀(jì)要）第71條[2]的表述，可以將此類行為的主要特征歸納為三項：

01

債權(quán)人與債務(wù)人的主債務(wù)履行期尚未屆滿。擔(dān)保合同是主債務(wù)的從合同，只有分離出獨(dú)立的主債務(wù)合意，且債務(wù)未屆滿，才有可能同時存在擔(dān)保行為。

02

債務(wù)人或第三人約定以虛假交易行為將財產(chǎn)在形式上轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人。雙方的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同僅僅一種表面行為，缺乏真實(shí)意思，后續(xù)既可能已經(jīng)完成了財產(chǎn)變動的形式要件，也可能沒有辦理形式手續(xù)。

03

真實(shí)合意包括如果債務(wù)人到期清償主債務(wù)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn)的內(nèi)容。任何擔(dān)保權(quán)利都會因主債務(wù)清償而消滅，此項內(nèi)容是讓與擔(dān)保合意的核心，這也是認(rèn)定表面行為虛假性與非獨(dú)立性的重要依據(jù)。

現(xiàn)實(shí)交易并沒有統(tǒng)一步驟，當(dāng)事人的陳述也可能前后矛盾。因此，司法實(shí)踐對行為性質(zhì)的識別應(yīng)當(dāng)是基于證據(jù)事實(shí)進(jìn)行意思表示的整體解釋，上述特征既可能在多份合同的關(guān)聯(lián)中綜合呈現(xiàn)，也可能需要通過當(dāng)事人的履行行為進(jìn)行規(guī)范審查。

在（2015）民申字第2128號案件中，最高人民法院認(rèn)定，A公司在簽訂《商品房買賣合同》的同時簽訂回購協(xié)議，約定出售價為2000萬元，但6個月內(nèi)支付2600萬元給康某等回購所售房產(chǎn)，其真實(shí)目的是從康某等處借貸2000萬元，而非出售商品房。在A公司屢次不能按回購協(xié)議約定回購房屋的情況下，康某等并未要求京都公司恢復(fù)履行《商品房買賣合同》，而是繼續(xù)同意A公司進(jìn)行回購，說明其簽訂《商品房買賣合同》的真實(shí)目的不是獲得房屋，而是為雙方之間的借貸行為提供房屋擔(dān)保[3]。該案中，雙方并沒有簽訂借款協(xié)議，也沒有明確以房屋作為擔(dān)保，但法院通過綜合審查發(fā)現(xiàn)，雖然“購房者”支付了“房款”，但卻沒有獲得房屋的真實(shí)意思，“售房者”又承諾在一定期間內(nèi)以超出“房款”的價格進(jìn)行“回購”房屋，雙方實(shí)際上是同時建立了借貸債務(wù)關(guān)系與讓與擔(dān)保關(guān)系，實(shí)質(zhì)上也符合前述三項特征。

本案中，雙方簽訂了《房屋買賣合同》，黃某曾經(jīng)取得房屋登記，并堅持主張雙方存在真實(shí)的房屋買賣。雙方均認(rèn)可在《房屋買賣合同》簽訂后一月內(nèi)又簽訂了《承諾書》，并約定韓某向黃某借款404,200元，如果后續(xù)該筆借款能夠歸還，則系爭房屋應(yīng)當(dāng)返還給韓某。《房屋買賣合同》的簽訂時間雖然早于《承諾書》，但房屋過戶至黃某名下后的三年間，韓某依然實(shí)際居住在系爭房屋，黃某也并未支付過約定的房款，且《承諾書》已經(jīng)明確了借款關(guān)系的主合同地位。上述事實(shí)足以說明，雙方雖然達(dá)成了形式上的房屋買賣合同關(guān)系，但不存在房屋買賣的真實(shí)意思，房屋過戶是為了給尚未屆滿的借款關(guān)系提供擔(dān)保，雙方存在真實(shí)的讓與擔(dān)保合意。

值得注意的是，讓與擔(dān)保與以物抵債在實(shí)踐中容易混淆，二者重要的差別就在于表面交易行為時間與主債務(wù)履行期的關(guān)系。所謂擔(dān)保，必定是在主債務(wù)尚未屆滿時成立的，是為債權(quán)人未來利益的不確定性提供預(yù)期保障。而如果履行期已經(jīng)屆滿，債務(wù)人未能清償?shù)氖聦?shí)已經(jīng)確定，就沒有必要再設(shè)定擔(dān)保，而是應(yīng)當(dāng)確定清償方案。根據(jù)九民會紀(jì)要第44條、第45條的表述[4]，債務(wù)履行期屆滿是認(rèn)定真正以物抵債協(xié)議的核心要件，而屆滿前的以物抵債協(xié)議只能認(rèn)定為讓與擔(dān)保行為[5]，不能根據(jù)表面行為支持財產(chǎn)交付訴請。本案中，《承諾書》雖然并未約定具體還款日期，但也很明顯是給予了借款人一定履行期限，雙方簽訂《房屋買賣合同》時，《承諾書》也尚未簽署，借款債務(wù)履行期當(dāng)然沒有屆滿，并不存在以房抵債合意。

02

讓與擔(dān)保行為效力認(rèn)定的

雙重維度

司法實(shí)踐對于讓與擔(dān)保的效力認(rèn)定經(jīng)歷了不同階段的探索，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱民間借貸司法解釋）第24條[6]規(guī)定應(yīng)當(dāng)識別虛假買賣，以主債務(wù)關(guān)系作為基礎(chǔ)的審理思路，但并未明確隱藏?fù)?dān)保行為的效力問題。《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱民法總則）第146條[7]提供了將虛假行為與隱藏行為效力進(jìn)行獨(dú)立評價的規(guī)則。九民會紀(jì)要第71條進(jìn)一步明確，根據(jù)民法總則第146條之規(guī)定，表面行為因缺乏真實(shí)意思而無效，而隱藏的讓與擔(dān)保行為則是有效的。這就防止了因無明確法律規(guī)定就將此類行為認(rèn)定為整體無效，過度抑制市場交易需要的情況，體現(xiàn)出充分發(fā)揮非典型擔(dān)保的融資功能，促進(jìn)商事交易健康發(fā)展的司法態(tài)度。

在讓與擔(dān)保行為有效的前提下，還應(yīng)當(dāng)對其法律效果予以具體明確。按照傳統(tǒng)的物權(quán)法定原則，當(dāng)事人不能通過合同自由創(chuàng)設(shè)法律不承認(rèn)的物權(quán)類型，也不能改變法定物權(quán)的內(nèi)容。但是，物權(quán)法定原則對于私法自治的限制，可經(jīng)由債權(quán)契約自由而獲得緩和或補(bǔ)充[8]。有代表性的理論觀點(diǎn)認(rèn)為，習(xí)慣法形成的物權(quán)如果類型固定、明確合理、不違反物權(quán)法定主義存在的旨趣，且有公示之可能，社會上確有其實(shí)益及需要，并且通過上述物權(quán)法定緩和的運(yùn)用，又超過了解釋的界限，有于習(xí)慣法的物權(quán)加以承認(rèn)的余地。[9]如果將讓與擔(dān)保的法律效果限定在合理范圍內(nèi)，既滿足了市場需求，又不損害交易安全，則能夠在現(xiàn)有物權(quán)秩序中取得合理的類推適用空間。

具體而言，以房屋讓與擔(dān)保為例，

01

由于作為登記變動原因的表面行為無效，即使債權(quán)人在債務(wù)屆滿前獲得了所有權(quán)登記，也不能獲得所有權(quán)，而僅僅是形式上的登記人，物權(quán)仍屬于擔(dān)保人。

02

讓與擔(dān)保不能發(fā)生事先確認(rèn)所有權(quán)歸屬的效果。根據(jù)約定內(nèi)容，讓與擔(dān)保可分為清算型和歸屬型，前者指債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，債權(quán)人可就擔(dān)保物拍賣、變賣后的價值優(yōu)先受償，此類約定符合物權(quán)法的基本價值，為確定有效；后者指債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，擔(dān)保物直接歸債權(quán)人所有。由于流質(zhì)（或流押）是物權(quán)法所明確禁止的行為，容易產(chǎn)生不平等的暴利行為，此類約定應(yīng)認(rèn)定為無效。同時，基于法律行為的效力轉(zhuǎn)換理論，法律行為無效時，不發(fā)生當(dāng)事人所欲實(shí)現(xiàn)的法律效果，為貫徹私法自治原則，應(yīng)在一定條件下使該法律行為得轉(zhuǎn)換為其他行為，使之生效。[10]因此，為了充分保障當(dāng)事人約定中的合法部分，九民會紀(jì)要第71條也明確了歸屬型讓與擔(dān)保可自動轉(zhuǎn)化為清算型，而非簡單的將無效作為終局效果。

03

完成了登記公示的讓與擔(dān)保才能類推認(rèn)定優(yōu)先受償權(quán)。清算型讓與擔(dān)保雖然有效，但不必然產(chǎn)生物權(quán)效力。物權(quán)效力具有對抗性，對于第三人的交易安全有直接影響。完成了形式上的物權(quán)變動公示程序，便足以保障第三人的信賴?yán)妫瑸閮?yōu)先權(quán)的對抗性奠定了正當(dāng)性。

因此，九民會紀(jì)要第71條明確了只有完成了財產(chǎn)權(quán)利變動公示，才能賦予讓與擔(dān)保物權(quán)效力，而這種效力實(shí)際上就是可以對抗其他債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，未完成公示手續(xù)則只能與其他債權(quán)人平等受償[11]。本案中，系爭《房屋買賣合同》因意思表示虛假而被二審法院認(rèn)定為無效，但隱藏的讓與擔(dān)保行為有效，雙方并沒有明確約定歸屬型讓與擔(dān)保，對其擔(dān)保屬性應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為清算型，黃某已經(jīng)取得了房屋所有權(quán)登記，可以就系爭房屋享有優(yōu)先受償權(quán)。

03

讓與擔(dān)保權(quán)利行使的

正當(dāng)程序規(guī)則

讓與擔(dān)保權(quán)人不是真正的所有權(quán)人，讓與擔(dān)保權(quán)利的行使應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序規(guī)則。實(shí)踐中，可參照適用與其最相似的擔(dān)保物權(quán)規(guī)定，動產(chǎn)、不動產(chǎn)以及股權(quán)讓與擔(dān)保分別參照適用動產(chǎn)質(zhì)押、不動產(chǎn)抵押以及股權(quán)質(zhì)押的規(guī)定。[12]尤其是已經(jīng)取得房屋產(chǎn)權(quán)登記的擔(dān)保權(quán)人，在債務(wù)到期前，不得利用其名義所有權(quán)人的地位損害真實(shí)所有權(quán)人的合法利益，在最終實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)時，也應(yīng)當(dāng)履行清算義務(wù)，尊重?fù)?dān)保人對剩余財產(chǎn)的取回權(quán)。

（一）對所有權(quán)人的使用保障義務(wù)

讓與擔(dān)保實(shí)踐中，有的動產(chǎn)擔(dān)保物可能實(shí)際轉(zhuǎn)移占有，這就類似于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，債權(quán)人在保管擔(dān)保物時應(yīng)盡到善良管理人的義務(wù)。[13]但一般而言，房屋讓與擔(dān)保類似于不動產(chǎn)抵押，其功能實(shí)現(xiàn)并不需要轉(zhuǎn)移占有，擔(dān)保人作為真實(shí)的所有權(quán)人依然可以在債務(wù)到期前，正常行使對擔(dān)保物的占有、使用、收益權(quán)，債權(quán)人不得以名義所有權(quán)人的身份妨害擔(dān)保人的上述權(quán)利。本案中，從系爭房屋過戶到黃某名下，到最終出售給第三人的三年多期間，韓某依然正常使用系爭房屋，這就說明黃某沒有在債務(wù)到期前干涉真正所有權(quán)人的使用。

（二）對擔(dān)保物的對外處分限制義務(wù)

與典型擔(dān)保物權(quán)不同，從形式上來看，擔(dān)保物的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移登記至債權(quán)人名下，債權(quán)人擁有所有權(quán)的權(quán)利外觀，對外任意處分擔(dān)保物的風(fēng)險較大。

01

債務(wù)履行期屆滿前，擔(dān)保物的真正所有權(quán)人仍為擔(dān)保人，債權(quán)人的權(quán)利行使只能限于維持擔(dān)保物的正常價值與權(quán)屬安全，而不能擅自處分擔(dān)保物，提前受償。未經(jīng)真正所有權(quán)人同意而擅自處分擔(dān)保物，屬于無權(quán)處分，符合物權(quán)法善意取得條件的第三人可以取得所有權(quán)[14]，但債權(quán)人的行為造成擔(dān)保人損失的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

02

債務(wù)履行期屆滿后，債務(wù)人不能清償債務(wù)，讓與擔(dān)保就進(jìn)入到了最終實(shí)現(xiàn)的階段，但債權(quán)人依然不能任意處分擔(dān)保物。因為，讓與擔(dān)保權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序也應(yīng)當(dāng)參照擔(dān)保物權(quán)規(guī)則，以合理的程序、公開的價格進(jìn)行折價、變賣或者拍賣，防止單方低價處分損害擔(dān)保人的利益，這也是九民會紀(jì)要第71條確定的思路。本案中，根據(jù)韓某在公安機(jī)關(guān)的陳述，由于其沒有償還約定的借款本息，系爭房屋最終在2019年對外出售，其對于出售的原因、過程是清楚的，其配合第三人完成了房屋交接，也沒有對出售價格提出異議。

因此，雙方實(shí)際上屬于在債務(wù)到期后合意變賣了系爭房屋，這一過程本身沒有違背讓與擔(dān)保權(quán)利實(shí)現(xiàn)的正當(dāng)程序。

（三）優(yōu)先受償權(quán)實(shí)現(xiàn)的清算義務(wù)規(guī)則

1.優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)以履行清算義務(wù)為前提

讓與擔(dān)保可以充分保障債權(quán)人的擔(dān)保權(quán)益，所有權(quán)形式轉(zhuǎn)移保證了擔(dān)保權(quán)人的優(yōu)先受償，擔(dān)保權(quán)人獲得所有權(quán)的外觀，第三人阻礙債權(quán)實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險相對較小。[15]但是，債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)必須以履行清算義務(wù)為前提。《中華人民共和國物權(quán)法》第一百九十八條、第二百二十一條[16]均明確了擔(dān)保物處分后，超出債權(quán)數(shù)額的款項歸擔(dān)保人所有。同樣，在讓與擔(dān)保權(quán)利實(shí)現(xiàn)的過程中，債權(quán)人并不當(dāng)然取得標(biāo)的物的所有權(quán)，實(shí)現(xiàn)其權(quán)利時仍然負(fù)有清算義務(wù)，債權(quán)人可以請求參照法律關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價優(yōu)先償還債權(quán)，就標(biāo)的物價值超過擔(dān)保債務(wù)的部分，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)返還擔(dān)保人。

本案中，雙方并非以折價抵債的方式實(shí)現(xiàn)擔(dān)保權(quán)利，韓某同意在2019年出售房屋，但擔(dān)保人同意變賣的意思表示，并不意味著雙方就債權(quán)債務(wù)的清算達(dá)成了一致。根據(jù)韓某在公安機(jī)關(guān)的陳述，其認(rèn)為黃某支付給她的購房款過少，可見雙方清算范圍存有爭議。而黃某在房屋出售后主動支付給韓某20萬元，實(shí)際上也是部分履行了清算義務(wù)，但清算義務(wù)是否履行完畢，應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人舉證證明其已經(jīng)全額返還了超出擔(dān)保債權(quán)范圍的款項。

2.清算債權(quán)范圍應(yīng)以隱藏?fù)?dān)保約定為限

讓與擔(dān)保無法進(jìn)行擔(dān)保范圍的公示登記，故清算債權(quán)范圍應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人達(dá)成讓與擔(dān)保合意時真實(shí)意思為限。

本案中，系爭房屋變賣所得價款為122萬元，雙方確認(rèn)《承諾書》中載明，黃某拿出404,200元借給韓某用于替其子徐某償還債，并以銀行利率計算利息。韓某確認(rèn)黃某實(shí)際交付了404,200元的本金，故雙方就404,200元的借款關(guān)系已經(jīng)生效。因此，清算債權(quán)的本金是明確的，即為404,200元。關(guān)于利息部分，雖然雙方?jīng)]有約定具體的利率標(biāo)準(zhǔn)，但應(yīng)當(dāng)支付利息的合意是明確的，鑒于系爭房屋在2019年5月30日過戶至案外人名下，黃某已經(jīng)可以實(shí)際通過售房款項受償，故二審法院認(rèn)定韓某應(yīng)當(dāng)支付自2015年8月17日至2019年5月30日止的利息，并參考同期銀行貸款基準(zhǔn)利率，酌情認(rèn)定按照年利率5%的標(biāo)準(zhǔn)支付利息。由此計算，清算債權(quán)總額為404,200本金與76,466元利息，以122萬元售房款扣除上述金額及黃某已經(jīng)支付的20萬元，黃某尚未完全履行清算義務(wù)，其應(yīng)當(dāng)向韓某返還剩余的539,334元。

需要說明的是，黃某主張其替韓某之子徐某償還的債務(wù)超出了 404,200元，但本案的主債務(wù)關(guān)系人是韓某與黃某，黃某即使對徐某享有超出 404,200元的債權(quán)金額，也不能將該部分超出金額認(rèn)定為韓某對黃某的借款，更不能納入本案的清算債權(quán)范圍。

注 釋

[1]高圣平：“動產(chǎn)讓與擔(dān)保的立法論”，《中外法學(xué)》2017年第5期。

[2]《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（2019年7月3日）第 71條：債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人訂立合同，約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期清償債務(wù)，債權(quán)人可以對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還債權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。合同如果約定債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。當(dāng)事人根據(jù)上述合同約定，已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示方式轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人請求確認(rèn)財產(chǎn)歸其所有的，人民法院不予支持，但債權(quán)人請求參照法律關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價優(yōu)先償還其債權(quán)的，人民法院依法予以支持。債務(wù)人因到期沒有清償債務(wù)，請求對該財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還所欠債權(quán)人合同項下債務(wù)的，人民法院亦應(yīng)依法予以支持。

[3]參見最高人民法院（2015）民申字第2128號民事裁定書。

[4]《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（2019年7月3日）第 44條，當(dāng)事人在債務(wù)履行期屆滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協(xié)議是否存在惡意損害第三人合法權(quán)益等情形，避免虛假訴訟的發(fā)生。經(jīng)審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。第45條，當(dāng)事人在債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，因此種情況不同于本紀(jì)要第71條規(guī)定的讓與擔(dān)保，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，其應(yīng)當(dāng)根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系提起訴訟。

[5]“本條實(shí)際上是將此種以物抵債作為履行原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的擔(dān)保來對待的。”最高人民法院民事審判第二庭編著：《理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第307-308頁。

[6]《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條，當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請求。當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。

按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補(bǔ)償。

[7]《中華人民共和國民法總則》第一百四十六條，行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。 以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。

[8]王澤鑒：《民法物權(quán)（一）通則·所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第46頁。

[9]謝在全：《民法物權(quán)論（上冊）》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第37-38頁。

[10]王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第490頁。

[11]參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第405頁。

[12]最高人民法院民事審判第二庭編著：《理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第405頁。

[13]曹士兵：《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法（第三版）》，中國法制出版社2015年版，第344頁。

[14]參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第402頁。

[15]王闖：“關(guān)于讓與擔(dān)保的司法態(tài)度及實(shí)務(wù)問題之解決”，《人民司法》2014年第16期。

[16]《中華人民共和國物權(quán)法》第一百九十八條，抵押財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。第二百二十一條，質(zhì)押財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的 部分歸出質(zhì)人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

相關(guān)問答：讓與擔(dān)保是什么意思？

讓與擔(dān)保，是指債務(wù)人或者第三人為擔(dān)保債務(wù)的履行，將標(biāo)的物轉(zhuǎn)移給他人，于債務(wù)不履行時，該他人可就標(biāo)的物受償?shù)囊环N非典型擔(dān)保。其中，將標(biāo)的物轉(zhuǎn)移給他人的債務(wù)人或第三人形式上是轉(zhuǎn)讓人，實(shí)質(zhì)上是擔(dān)保人；受領(lǐng)標(biāo)的物的他人形式上是受讓人，實(shí)質(zhì)上是擔(dān)保權(quán)人。

讓與擔(dān)保的效力：

法律分析：讓與擔(dān)保是商業(yè)實(shí)踐中孕育產(chǎn)生的習(xí)慣法制度，屬于以擔(dān)保債權(quán)為目的的物上擔(dān)保。但隨著我國法律的立法和實(shí)施，擔(dān)保被定性為物權(quán)，而法律并沒有將讓與擔(dān)保規(guī)定為物權(quán)。讓與擔(dān)保雖然不具有物權(quán)性質(zhì)，但讓與擔(dān)保合同仍屬于債權(quán)性質(zhì)的合同。

法律依據(jù)：《中華人民共和國民法典》

第一百一十六條 物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。

第二百二十一條 當(dāng)事人簽訂買賣房屋的協(xié)議或者簽訂其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起九十日內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。

一、納稅擔(dān)保的范圍有哪些
納稅擔(dān)保范圍包括稅款、滯納金和實(shí)現(xiàn)稅款、滯納金的費(fèi)用。費(fèi)用包括抵押、質(zhì)押登記費(fèi)用，質(zhì)押 保管費(fèi) 用，以及保管、 拍賣 、變賣擔(dān)保財產(chǎn)等相關(guān)費(fèi)用支出。
用于納稅擔(dān)保的財產(chǎn)、權(quán)利的價值不得低于應(yīng)當(dāng)繳納的稅款、滯納金，并考慮相關(guān)的費(fèi)用。納稅擔(dān)保的財產(chǎn)價值不足以抵繳稅款、滯納金的，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向提供擔(dān)保的納稅人或納稅擔(dān)保人繼續(xù)追繳。
二、擔(dān)保對于擔(dān)保人的效力
主要表現(xiàn)為擔(dān)保人負(fù)有擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。擔(dān)保義務(wù)是指在一定條件下，以一定方式清償擔(dān)保權(quán)人的債權(quán)的義務(wù)。擔(dān)保義務(wù)又稱為擔(dān)保責(zé)任。擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任，在不同的擔(dān)保中，表現(xiàn)不同。
擔(dān)保責(zé)任可以為有限責(zé)任，也可以為無限責(zé)任。
所謂有限責(zé)任，是指擔(dān)保人僅于一定的范圍內(nèi)負(fù)清償責(zé)任，而非擔(dān)保擔(dān)保權(quán)人債權(quán)的全部。所謂無限責(zé)任，是指擔(dān)保人擔(dān)保擔(dān)保權(quán)人債權(quán)的全部，須對擔(dān)保權(quán)人的全部債權(quán)負(fù)清償責(zé)任。擔(dān)保責(zé)任的具體范圍，得由擔(dān)保人與擔(dān)保權(quán)人約定，但若無相反的約定，擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任為無限責(zé)任，而在物的擔(dān)保則以擔(dān)保財產(chǎn)的價值為限度。
擔(dān)保人擔(dān)保義務(wù)的履行是有條件的。一般情形下，只有在被擔(dān)保人不履行到期債務(wù)時，擔(dān)保人才承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。若被擔(dān)保人履行了債務(wù)，擔(dān)保權(quán)人的債權(quán)已受清償，則擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任消滅。因此，擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任以主債務(wù)人債務(wù)的存在和債務(wù)人不履行債務(wù)為條件。若主債務(wù)人的債務(wù)不存在或者債務(wù)人履行了債務(wù)，擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任也就不會發(fā)生。
三、擔(dān)保公司的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)
（一）擔(dān)保業(yè)務(wù)收費(fèi)主要有兩塊：咨詢、評審費(fèi)和擔(dān)保費(fèi)。
（二）在擔(dān)保項目進(jìn)入到評審風(fēng)險的階段，就需要交納咨詢、評審費(fèi)了，一般為貸款擔(dān)保額的1%-3%不等。
（三）擔(dān)保費(fèi)按照貸款擔(dān)保額的利率和期限來計算，一般情況為貸款利率的50%按實(shí)際貸款期限收取，有的公司還可以按照人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率的標(biāo)準(zhǔn)下浮50%收取。