一、代理的概念與類型

（一）代理的概念

1. 概念

代理，指通過他人在“代理權限”范圍內“獨立”實施法律行為，而使自己“直接”或者“間接”承受該法律行為所生法律效果（民事權利和民事義務）的制度。“直接”承受的為直接代理（《民法典》第162條）；“間接”承受的為間接代理（《民法典》第925條與第926條）

2. 特征

①法律行為是代理人“獨立”實施的；

②代理的核心是“代理權”。代理人在代理權限范圍內實施法律行為的效果直接或者間接由被代理人承擔；

③代他人實施法律行為的人，稱為代理人；為代理人所代并承受法律行為效果的人，稱為被代理人（本人）；代理人為意思表示或接受意思表示的相對方，稱為第三人（相對人）。

3. 功能

①無、限制民事行為能力人的民事行為能力通過法定代理得到“補充”；

②完全民事行為能力人的民事行為能力通過委托代理得以“延長”。

4. 適用范圍上的限制

①代理僅與法律行為有關,是法律行為制度的延伸；

③準法律行為（意思通知、觀念通知、寬宥行為），可類推適用代理；

④有一部分法律行為不允許代理。《民法典》第161條第二款規定：“依照法律規定、當事人約定或者民事法律行為的性質，應當由本人親自實施的民事法律行為，不得代理。”

★ 特別提示：不允許代理的民事法律行為（代理的容許性）：

1. 法條

《民法典》第161條第二款規定：“依照法律規定、當事人約定或者民事法律行為的性質，應當由本人親自實施的民事法律行為，不得代理。”

2. 不得代理的法律行為之類型

（1）依照法律規定，應當由本人親自實施的民事法律行為，不得代理。

①結婚的意思表示，不得代理（《民法典》第1049條）。離婚的意思表示，不得代理（《民法典》第1076條）。

離婚的意思表示不允許代理有一例外：《婚姻法解釋（三）》第8條規定：“無民事行為能力人的配偶有虐待、遺棄等嚴重損害無民事行為能力一方的人身權利或者財產權益行為，其他有監護資格的人可以依照特別程序要求變更監護關系；變更后的監護人代理無民事行為能力一方提起離婚訴訟的，人民法院應予受理。”

②收養的法律行為，不得代理（《民法典》第1105條；《收養登記辦法》第4 條）。

③遺囑，不得代理（《民法典》第1137條至第1139條）。須注意：代書遺囑中的代書人系“使者”，而非代理人。

(2)依照當事人約定，應當由本人親自實施的民事法律行為，不得代理。

(3)依照民事法律行為的性質，應當由本人親自實施的民事法律行為，不得代理。

①其他身份行為（法律規定不得代理之結婚、離婚、收養之外的其他身份行為，如《民法典》第30條規定的“協議監護”）；

②與人格權或者人格利益相關的民事法律行為。例如：活體器官與尸體器官的捐獻。

3. 法律效果

不得代理之法律行為，代理人的行為一概不產生代理的法律效力，也不能通過被代理人（本人）的追認而生效，而只能由被代理人（本人）重新實施。

（二）代理的類型

①委托代理（代理權由被代理人的授權行為產生）。

法定代理（代理權由法律規定產生）。

②直接代理（代理人以被代理人的名義實施法律行為）。

間接代理（代理人在代理權限內為了本人的計算以自己的名義實施法律行為）。

③有權代理（代理人在代理權限內實施的代理行為）。

無權代理（代理人無代理權而實施的代理行為，包括“狹義的無權代理”與“表見代理”）。

④本代理（由本人選任代理人或者直接依據法律規定產生代理人）。

復代理（代理人為了實施其代理權限內的行為，選定他人擔任“被代理人的代理人”）。

⑤單獨代理（代理權屬于一人的代理）。

共同代理（代理權由數人共同享有、共同行使的代理）《民法典》第166條規定：“數人為同一代理事項的代理人的，應當共同行使代理權，但是當事人另有約定的除外。”

（三）代理的特征

1. 代理的基本構造

代理（包括直接代理與間接代理，有權代理與無權代理）在構造上，必須形成一種三方結構，涉及三方當事人，產生三種法律關系。無此構造，不成立代理。

①代理的內部關系，即被代理人和代理人之間的授權關系或法定地位，核心是產生委托代理權或法定代理權。

②代理的外部關系，即代理人在與第三人為法律行為時獨立作出意思表示或者接受意思表示。

③法律效果歸屬關系，即代理人獨立實施法律行為的效果直接或間接歸屬于被代理人承擔，該法律行為直接或者間接約束被代理人與第三人。

2. 直接代理的特征

①“顯名”，代理人須“以被代理人的名義”實施法律行為（向相對人表明，與其交易者系被代理人）。

②代理實施的法律行為“直接歸屬于”被代理人承受。《民法典》第162條規定：“代理人在代理權限內，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發生效力。”

3. 顯名間接代理的特征

《民法典》第925條規定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人；但是，有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”

4. 隱名間接代理的特征（《民法典》第926條）

受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，原則上，該合同直接約束受托人與第三人，例外情形（委托人行使介入權或者第三人行使選擇權選擇委托人），該合同直接約束委托人與第三人。

（四）代理人與使者、代理與代表的區別

1. 代理人與使者的區別

2. 代理與代表的區別

二、代理權的產生與消滅

（一）法定代理權的產生與消滅

1. 產生

①法定代理權，基于法律的規定產生。《民法典》第23條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是其法定代理人。”

②法定代理權的內容，亦由法律規定。《民法典》第163條第二款規定：“法定代理人依照法律的規定行使代理權。”

2. 消滅

根據《民法典》第175條的規定，有下列情形之一的，法定代理終止：

①被代理人取得或者恢復完全民事行為能力；

②代理人喪失民事行為能力；

③代理人或者被代理人死亡；

④法律規定的其他情形；

（二）委托代理權的產生與消滅

1. 委托代理權的產生

委托代理權來源于被代理人的授權行為。授權行為具有單方性、獨立性、無因性。

①單方性。委托代理權的授予行為系被代理人實施的有相對人的單方法律行為。以非對話方式作出的，到達相對人時生效；以對話方式作出的，自相對人了解時生效。授權意思表示的受領人可以是代理人（“內部授權”），也可以是被代理人交易的相對人（“外部授權”）

②獨立性。委托代理權并非來源于基礎關系本身（委托合同、雇傭合同、合伙關系、夫妻關系），而是來源于“獨立于”基礎關系之外的授權行為。即使有基礎關系，若無獨立的授權行為，則無委托代理權的授予。

③無因性。授權行為的效力不受基礎關系的影響。只要授權行為有效，即使基礎關系不成立、未生效、無效、被撤銷，授權行為的效力不因此受影響。

★ 特別提示：基礎關系有什么用？

①問題。在委托代理中，基礎關系與授權行為是兩回事。委托代理權來源于被代理人的授權行為，而不是來源于基礎關系本身，這叫授權行為的獨立性。問題是：基礎關系有什么用呢。

②答案。基礎關系的作用在于：通過基礎關系，才能給委托代理人設定義務（實施代理行為的義務）；而授權行為卻無此作用。

2. 授予委托代理權的方式

①明示授權。指以語言或文字明確表示授予委托代理權。屬不要式行為，書面、口頭均可。

②默示授權。指根據被代理人實施的特定行為，推知具有授予委托代理權的意思表示。如《民法典》第170條規定的“職務授權”（分配相應的工作任務或者安排相應的崗位職責，即是授予相應的委托代理權）。

《民法典》第170條第一款規定：“執行法人或者非法人組織工作任務的人員，就其職權范圍內的事項，以法人或者非法人組織的名義實施的民事法律行為，對法人或者非法人組織發生效力。”

《民法典》第170條第二款規定：“法人或者非法人組織對執行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人。”

3. 委托代理權的消滅

（1）原則

《民法典》第173條規定，有下列情形之一的，委托代理終止：

①代理期限屆滿或者代理事務完成；

②被代理人取消委托或者代理人辭去委托；

③代理人喪失民事行為能力；

④代理人或者被代理人死亡；

⑤作為代理人或者被代理人的法人、非法人組織終止。

（2）例外

《民法典》第174條第一款規定，被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人實施的代理行為有效：

①代理人不知道并且不應當知道被代理人死亡；

②被代理人的繼承人予以承認；

③授權中明確代理權在代理事務完成時終止；

④被代理人死亡前已經實施，為了被代理人的繼承人的利益繼續代理。

《民法典》第174條第二款規定，作為被代理人的法人、非法人組織終止的，參照適用《民法典》第174條第一款的規定。

（三）代理權的濫用

1. 自己代理

（1）法條

《民法典》第168條第一款規定：“代理人不得以被代理人的名義與自己實施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認的除外。”

（2）規范內容

①原則：自己代理系“無權代理”，須經被代理人事前同意或者事后追認，才能發生有權代理的效力。

②例外：下列三種自己代理系有權代理：

（a）特別法允許的自己代理（如《民法典》第956條規定的“行紀人的介入權”）；

（b）法定代理人實施的使被代理人純獲利益的自己代理；

（c）僅限于對被代理人履行債務的自己代理。

2. 雙方代理

（1）法條

《民法典》第168條第二款規定：“代理人不得以被代理人的名義與自己同時代理的其他人實施民事法律行為，但是被代理的雙方同意或者追認的除外。”

（2）規范內容

雙方代理系“無權代理”，須經“雙方被代理人”事前同意或者事后追認，才能發生有權代理的效力（僅一方被代理人同意、追認，還不夠）。

3. 代理人與相對人惡意串通

（1）法條

《民法典》第164條第二款規定：“代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權益的，代理人和相對人應當承擔連帶責任。”

（2）規范內容

①代理實施的法律行為，無效。

②因此給被代理人造成的損失，由代理人與相對人承擔連帶責任。

三、復代理（《民法典》第169條）

如上圖，假設：甲（被代理人），丙（本代理人），乙（相對人）。若丙以自己的名義選任丁作為甲的代理人（此種情形稱為“間接復代理”），或者丙以甲的名義選任丁作為甲的代理人（此種情形稱為“直接復代理”），則丁為復代理人。復代理須注意以下問題：

1. 丙須有復任權。否則丁屬于無權代理人（丙須為丁的行為承擔責任）。

（1）若丙為法定代理人，丙始終有復任權。

（2）若丙為委托代理人，原則上丙無復任權，但在下列三種情況下，丙享有復任權：

①甲事先同意的；

②甲事后追認的；

③在緊急情況下，為了維護被代理人甲的利益需要轉委托他人代理的（如由于急病、通訊聯絡中斷等特殊原因，委托代理人自己不能辦理代理事項，又不能與被代理人及時取得聯系，如不及時轉委托他人代理，會給被代理人的利益造成損失或者擴大損失的，屬于“緊急情況”）。

2. 丁是甲的代理人，而不是丙的代理人。“復代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人”因此：

①丁以甲的名義與乙訂立的合同，法律效果由甲承受；

②丙并不退出代理關系，丙仍為甲的代理人，丁有義務接受甲、丙的雙重指示；

③丁的代理權范圍受丙之代理權范圍的限制。

3. 若丁的復代理行為給甲（或乙）造成損失時的責任承擔：

（1）丁的責任。丁承擔過錯責任，丁無過錯則無責任。并且，若為無償委托，丁無故意或者重大過失，也不承擔責任（《民法典》第929條）。

（2）丙的責任。丙亦承擔過錯責任，若丙對丁的選任或者指示具有過錯，丙對甲承擔與其過錯相應的責任（《民法典》第923條）。若丁也有過錯，丙、丁對甲承擔按份責任。

（3）因轉委托不明給甲造成損害的責任承擔。此時，丙一定具有過錯，應承擔責任。丁呢？丁無過錯的，無責任；丁對轉委托不明也有過錯，丁與丙承擔連帶責任。

（4）全部都是“過錯責任”。

四、狹義的無權代理

★《民法典》第171條：

①《民法典》第171條第一款規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力。”

②《民法典》第171條第二款規定：“相對人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”

③《民法典》第171條第三款規定：“行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償。但是，賠償的范圍不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利益。”

④《民法典》第171條第四款規定：“相對人知道或者應當知道行為人無權代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任。”

1. 狹義的無權代理的概念與特征

（1）概念

狹義的無權代理，指行為人無代理權，并以他人名義實施法律行為，且不構成表見代理的情形。

（2）特征

①行為人欠缺代理權（表現形態：不曾享有代理權、超越代理權、代理權已終止）

②除欠缺代理權外，無權代理人的行為符合代理的其他特征（形成三方結構）。須注意：“冒名行為”（冒用他人名義實施的法律行為）未形成三方結構，不屬于無權代理。

③除欠缺代理權外，該法律行為無其他無效事由。若有其他無效事由（如違反法律的效力性強制規范、違背公序良俗）則屬于“無效代理”，而非“狹義的無權代理”。

2. 狹義的無權代理所實施法律行為的效力

（1）追認

①因無權代理訂立的“合同”，效力未定。

因無權代理實施的“單方法律行為”，無效；但有例外，根據法理，以下三種情形，因無權代理實施的“單方法律行為”，效力未定：

(a)代理行為相對人未對代理人所聲稱的代理權表示異議；

(b)代理行為相對人對無代理權的代理行為表示認可；

(c)無權代理行為系受領意思表示的消極代理。

②法律行為因無權代理而效力未定的，被代理人享有“追認權”。

(a)被代理人追認的，自追認生效時，發生有權代理的效果，法律行為溯及成立之日起對被代理人自始生效（歸屬于被代理人承受）。

(b)追認系須受領的意思表示，自到達受領人或者自受領人了解時生效，受領人可為無權代理人，亦可為相對人。

(c)追認可采用明示、默示方式，（在被代理人與相對人有約定時）亦可釆用單純沉默的方式。

(d)被代理人拒絕追認或者視為拒絕追認的，效力待定的法律行為確定不對被代理人生效（確定不能歸屬于被代理人承受）。

③法律行為因無權代理而效力未定的，相對人有“催告權”。相對人催告的，產生兩方面的效果：

(a)被代理人應自收到催告通知之日起三十日內予以追認，期滿未作表示的，視為拒絕追認；

(b)（不知被代理人是否追認的）相對人一經催告，此前被代理人對無權代理人所作出的追認或者拒絕追認的意思表示均歸于無效，法律行為重回效力未定狀態，此后，被代理人只能向相對人作出追認或者拒絕追認的意思表示。

（2）撤銷

法律行為因無權代理而效力未定的，“善意相對人”享有撤銷權。

(a)除斥期間。撤銷權應在追認生效之前行使，一旦追認生效，撤銷權消滅；

(b)撤銷方式。撤銷可以訴訟方式行使，亦可以訴訟外通知方式行使（但不得以公告的方式撤銷）；

(c)一經撤銷，效力未定的法律行為確定對被代理人不生效（確定不能歸屬于被代理人承受）。

（3）拒絕追認

因無權代理而效力未定的法律行為，被代理人未追認的或者被代理人拒絕追認，該法律行為對被代理人不發生法律效力（不能歸屬于被代理人承受），根據《民法典》第171條第二款與第三款的規定，相對人有權采取的救濟手段，因相對人善意或惡意而有所不同。

①善意相對人有權請求無權代理人履行債務或者就其受到的損害請求無權代理人賠償， 但是賠償的范圍不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利益（即不得超過“履行利益”的范圍）；

②惡意相對人（相對人知道或者應當知道代理人無權代理的）因此遭受的損失，由相對人和代理人按照各自的過錯承擔責任。

★冒名行為與無權代理：

冒用他人之名實施法律行為，稱為冒名行為。冒名行為不屬于無權代理。冒名行為，我國民法未作規定，按照通說觀點，冒名行為之法律效果，因相對人“是否注重”被冒名者之人的特征（身份）而有所不同。

①若相對人不注重“被冒名者”（又稱為“姓名擔受人”）之人的特征（身份），對法律行為之效果歸屬于“被冒名者”或“冒名行為者”在所不問，即姓名不具有區別性的意義時，冒名行為有效，在“冒名行為者”與相對人間生效；

②若相對人注重“被冒名者”之人的特征（身份），則“類推適用無權代理”規則。即：

（a）若“被冒名者”追認，冒名行為在“被冒名者”與相對人間自始有效；

（b）若“被冒名者”拒絕追認，冒名行為對“被冒名者”不發生效力；善意相對人有權請求“冒名行為者”承擔無權代理人的責任（即《民法典》第171條第三款的規定）。

五、表見代理（《民法典》第172條）

1. 表見代理的概念

指代理人實施代理行為時雖無代理權，但因權利外觀，善意且無過失的相對人有理由相信代理人擁有代理權，為保護善意相對人的合理信賴，善意相對人有權主張該無權代理發生有權代理效果的制度。

2. 表見代理的構成要件（四個）

①無代理權。代理人以被代理人名義與相對人訂立合同時，無代理權。

②有權利外觀（存在使相對人相信代理人享有代理權的事實和理由）。包括但不限于：

（a）代理人持有被代理人的介紹信或者蓋有被代理人公章的空白合同書；

（b）法人或者非法人組織對其工作人員的職權范圍有限制，但相對人不知情；

（c）無代理權的人以被代理人的名義訂立合同，被代理人知道而不作否認表示。

③相對人善意且無過失。所謂善意，指相對人“不知”代理人無代理權。所謂無過失，指相對人盡到了交易上合理的注意義務。

④須權利外觀的形成可歸責于被代理人。須注意：下列情形，權利外觀的形成不可歸責于被代理人，不成立表見代理：

（a）行為人偽造他人的公章、合同書或者授權委托書等，假冒他人的名義實施民事法律行為的；

（b）被代理人的公章、合同書或者授權委托書等遺失、被盜，或者與行為人特定的職務關系已經終止，并且已經以合理方式公告或者通知，相對人應當知悉的。

3. 因表見代理訂立合同的效力

①相對人有權主張表見代理發生有權代理的效果，即相對人有權主張，無須被代理人追認，代理實施的法律行為直接歸屬于被代理人承受（對被代理人發生效力）。同時，被代理人因此遭受的損失，有權向無權代理人追償［《合同法解釋（二）》第13條］。

②相對人享有選擇權，相對人既可以主張有權代理的效果，亦可在被代理人的追認生效前，行使撤銷權，撤銷與被代理人之間的合同（在表見代理中，相對人一定是善意相對人，根據體系解釋，依照《民法典》第171條第二款，相對人享有撤銷權）。

六、間接代理（《民法典》第925條與第926條）

1. 顯名的間接代理（《民法典》第925條）

（1）舉例

甲（表哥）委托乙代為購買一塊Vacheron

Constantin牌手表。為完成甲的委托，2015年2 月1日，乙以自己的名義與（知悉事情原委的）丙訂立買賣合同，約定：“價款70萬元，丙于2015年7月1日交付手表，乙于2015年10月1日一次性支付全部價款。”

（2）特征

①乙在代理權限范圍內，以自己的名義與丙訂立合同；

②為甲的計算（買賣合同所生之法律效果最終間接歸屬于甲承受）；

③訂立合同時，丙知道乙系甲的代理人。

（3）法律效果

①原則。甲“自動取代”，乙、丙間的買賣合同直接約束甲、丙。甲系買受人，丙系出賣人。

②例外。有確切證據證明該合同只約束乙和丙的除外。比如，乙、丙約定：“有事，丙只認乙！”那么，該合同只能約束乙、丙，乙系買受人，丙系出賣人。

2. 隱名的間接代理（《民法典》第926條）

（1）舉例

甲（表哥）委托乙代為購買一塊Vacheron

Constantin牌手表。為完成甲的委托，2015年2 月1日，乙以自己的名義與（不知事情原委的）丙訂立買賣合同，約定：“價款70萬元，丙于2015年7月1日交付手表，乙于2015年10月1日一次性支付全部價款。”

（2）特征

①乙在代理權限范圍內，以自己的名義與丙訂立合同；

②為甲的計算（買賣合同所生之法律效果最終間接歸屬于甲承受）；

③訂立合同時，丙不知道乙系甲的代理人。

（3）法律效果

①原則。根據“合同的相對性”，該買賣合同只能約束乙、丙。

（a）僅乙有權請求丙交付手表；丙僅能請求乙支付價款。

（b）丙向乙交付手表時，乙取得手表所有權，乙再基于委托合同將所有權移轉給甲。為確保甲取得手表所有權，甲、乙可約定“預立的占有改定”，即甲、乙約定：“丙向乙交付手表時，甲取得所有權，但甲基于委托合同成立間接占有。”

②例外。在下列兩種例外情形下（委托人甲行使介入權或者第三人丙行使選擇權，重新選擇甲作為合同相對人），突破合同相對性，該買賣合同直接約束甲、丙。

★（隱名的間接代理中）委托人的介入權與第三人的選擇權：

1. 介入權

委托人甲的介入權（又稱委托人甲的主動取代）。在上表所述例子中，假設丙未于2015 年7月1日向乙交付手表，即“受托人因第三人的原因對委托人不履行義務”，乙應當向甲披露丙。披露后：

①甲可行使介入權（主動取代），即甲可行使乙對丙享有的合同權利，而丙可對甲主張其對乙的抗辯。

②介入權的阻卻（介入權的例外）。若丙與乙訂立合同時知道乙是甲的代理人就不會訂立該合同的，甲不享有介入權。

2. 選擇權

第三人丙的選擇權。在上表所述例子中，假設丙已經交付了手表，但因甲未向乙支付價款，乙因此未于2015年10月1日向丙支付價款，即“受托人因委托人的原因對第三人不履行義務”，乙應當向丙披露委托人甲，披露后，為保護丙“選擇合同相對人的自由”，丙享有選擇權，可繼續選擇乙為合同當事人，亦可重新選擇甲為合同當事人。選擇權系形成權，所以，一經選定，不能變更。若丙重新選擇甲作為合同當事人：

①則乙、丙的買賣合同直接約束甲、丙。

②丙對甲主張合同債權時，甲可對丙主張甲對乙的抗辯以及乙對丙的抗辯。