有效。“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。”因此 合同違約金 條款并不因?yàn)?合同無效 而無效。當(dāng)合同無效或是被撤銷后，其 違約金 條款即屬于結(jié)算清理?xiàng)l款，還仍然保持其效力，約束雙方當(dāng)事人。 《 民法典 》第五百六十六條， 合同解除 后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請求恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)請求賠償損失。 合同因違約解除的，解除權(quán)人可以請求違約方承擔(dān) 違約責(zé)任 ，但是當(dāng)事人另有約定的除外。 主合同解除后， 擔(dān)保人 對 債務(wù)人 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的 民事責(zé)任 仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但是 擔(dān)保合同 另有約定的除外。

關(guān)于解除律師委托合同違約金的計(jì)算,當(dāng)事人在合同中會(huì)約定違約金的數(shù)額或者違約金計(jì)算方式,則按照合同約定的來計(jì)算,若沒有約定違約金的數(shù)額或者違約金計(jì)算方式,則按照違約方的違約行為給對方造成的損失來進(jìn)行賠償。

一、解除律師委托合同違約金如何計(jì)算?      關(guān)于解除律師委托合同違約金的計(jì)算,當(dāng)事人在合同中會(huì)約定違約金的數(shù)額或者違約金計(jì)算方式,則按照合同約定的來計(jì)算,若沒有約定違約金的數(shù)額或者違約金計(jì)算方式,則按照違約方的違約行為給對方造成的損失來進(jìn)行賠償。《民法典》第五百八十五條      當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金,也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。      約定的違約金低于造成的損失的,人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少。      當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的,違約方支付違約金后,還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。      第五百八十四條      當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定,造成對方損失的,損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益;但是,不得超過違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。二、違約金的類型有哪些?      1.法定違約金      由法律直接規(guī)定的違約金為法定違約金。法定違約金是在一些法規(guī)(如《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》、《農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例》等)中,明文規(guī)定的違約金比例。合同對違約金作了原則性規(guī)定,且有關(guān)條例規(guī)定了違約金比例,適用法定違約金。在此情況下,由于合同的內(nèi)容、違約的性質(zhì)、程度的不同,確定違約金的方法與數(shù)額也有所不同。      (1)有關(guān)條例明確規(guī)定了違約金比例的,即可按該比例直接計(jì)算出違約金的數(shù)額。如《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》第35條第5項(xiàng)規(guī)定,逾期交貨的,應(yīng)比照中國人民銀行有關(guān)延期付款的規(guī)定,按逾期交貨總值計(jì)算,向需方償付逾期交貨的違約金。這里明確規(guī)定了延期交貨的違約金比例為每日萬分之三。再如,《加工承攬合同條例》第21條第4項(xiàng)規(guī)定,逾期交付定作物,應(yīng)當(dāng)按照合同規(guī)定,向定作方償付違約金。以酬金計(jì)算的,每逾期一天,按逾期交付部分的酬金總額的千分之一償付違約金。由此可見,延期履行合同的法定違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是固定的。各種滯期費(fèi)、滯納金等適用如上規(guī)定。      (2)有關(guān)法規(guī)只規(guī)定了違約金一定比例范圍。這需要通過受理案件的人民法院或合同仲裁機(jī)關(guān)確定一定的比率,才能計(jì)算出違約金的數(shù)額。如《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》第35條第1項(xiàng)規(guī)定,供方不能交貨的,應(yīng)向需方償付違約金。通用產(chǎn)品的違約金為不能交貨部分貨款總值的百分之一至百分之五。一般來講,不履行或不完全履行合同的法定違約金為一定的比例范圍。      2.約定違約金      違約金是由當(dāng)事人約定的,為約定違約金。約定違約金是一種合同關(guān)系,稱違約金合同。這種合同屬從合同。主合同無效,違約金合同無效。違約金合同是諾成合同,與定金合同不同,不以預(yù)先給付為成立要件。約定違約金又是一種附條件合同,通常,違約行為發(fā)生,違約金合同生效;違約行為不發(fā)生,違約金合同不生效。      違約的種類繁多,違約金合同則有概括性和具體性之分。概括性違約金合同,指當(dāng)事人對違約行為不做具體區(qū)分,概括約定凡違約即支付違約金。具體性違約金合同,指當(dāng)事人針對不同的違約行為所約定的違約金,如約定根本違約違約金、債務(wù)不履行違約金、債務(wù)部分履行違約金、債務(wù)遲延履行違約金。      未約定違約金并不等于不承擔(dān)違約責(zé)任,違約所導(dǎo)致的損失,應(yīng)支付違約金。違約金可分為法定違約金與約定違約金。違約金的約定的目的是為了督促雙方更好的履行合同,一方違約的,可以通過違約金條款來制裁違約方,補(bǔ)償違約方給守約方造成的損失。

第一為選擇主義。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債務(wù)人可以在解除合同和要求賠償因債務(wù)不履行所致?lián)p害之間作出選擇。如要求解除合同，則不得請求損害賠償。德國民法采納了此種觀點(diǎn)。第二為合同解除與追究違約責(zé)任之兩立主義。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，在一方不履行合同時(shí)，債權(quán)人除了能夠解除合同外，還可以追究違約方的違約責(zé)任，即可以請求因債務(wù)不履行而產(chǎn)生的損害賠償。意大利民法即采納此種學(xué)說。第三為合同解除與因合同解除所致?lián)p害賠償之兩立主義。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，在一方違約的情況下，非違約方除可以解除合同外，還可以請求賠償因解除合同所致的損害，該損害賠償，既不是根據(jù)合同的債務(wù)不履行，也不是根據(jù)債權(quán)行為，而是直接依據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生的。瑞士債法即采納此種觀點(diǎn)。我國《合同法》第97條規(guī)定：合同解除后，尚未履行，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。如何理解我國合同法的這一規(guī)定。我們認(rèn)為應(yīng)采納第三種觀點(diǎn)。第一種立法例雖然在理論體系上能自圓其說，但過分注重了邏輯推演，忽視了雙方當(dāng)事人之間的利益衡量，對非法違約方保護(hù)不利。因?yàn)橛质菃为?dú)解除合同不能使非法違約方的損害得到補(bǔ)償。第二種立法例，我們認(rèn)為損害賠償應(yīng)以合同關(guān)系的存在為前提，合同既已解除，合同違約責(zé)任之條款亦不復(fù)存在。此時(shí)再追究違約責(zé)任，于理無據(jù)，因此第二種觀點(diǎn)也不可取。而第三種立法例則較為合理，合同一經(jīng)解除，合同之條款應(yīng)不再生效，然因解除合同而造成的損失，理所當(dāng)然地應(yīng)由違約方承擔(dān)。我國《合同法》第97條中“賠償損失”究竟屬何種屬性，是原合同的違約責(zé)任抑或解除合同后的法律責(zé)任？我們認(rèn)為，違約責(zé)任實(shí)質(zhì)上是為確保主債物無效或被撤消，則該救濟(jì)措施也無效；如果主債物被免除，則該救濟(jì)措施亦無須存在；如果主合同被解除，則違約責(zé)任也失去效力。那種認(rèn)為合同消滅后，違約責(zé)任條款仍可獨(dú)立存在的學(xué)說不符合立法邏輯。而且從我國《合同法》第97條的文義來看，其規(guī)定的只是“賠償損失”，而非追究違約責(zé)任。因此，我國合同法實(shí)際上是采納了第三種觀點(diǎn)即瑞士的立法例。同樣道理，作為違約責(zé)任的另一種形式——定金也不應(yīng)再適用。《合同法》第115條規(guī)定：當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，完全應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。可見，定金作為一種違約責(zé)任形式，僅適用于債務(wù)人不履行合同義務(wù)的場合。不履行合同義務(wù)，是指合同生效后，當(dāng)事人根本不履行自己根據(jù)合同所產(chǎn)生的義務(wù)，即構(gòu)成了根本性違約，是當(dāng)事人訂立合同的目的無法實(shí)現(xiàn)。因?yàn)槎ń鹆P則體現(xiàn)了對違約方的制裁，是一種較重的違約責(zé)任，它會(huì)使違約方帶來經(jīng)濟(jì)上極為不利的后果，特別是這種違約責(zé)任也可以與賠償損失、繼續(xù)履行等責(zé)任形式并用，對違約方的制裁是嚴(yán)厲的。所以定金罰款僅適用不履行合同義務(wù)這種嚴(yán)重違約行為。因?yàn)椴宦男泻贤x務(wù)的行為已經(jīng)構(gòu)成根本違約，為了保護(hù)債權(quán)人的利益，儆戒不履行合同義務(wù)的行為出現(xiàn)，促進(jìn)交易的進(jìn)行，所以法律才對不履行合同義務(wù)的行為施以較重的制裁。一般來說，遲延履行不構(gòu)成根本性違約，只有在其造成沒有繼續(xù)履行合同的必要時(shí)才能視為根本性違約。本案中甲方雖遲延履行債務(wù)，但乙方對其進(jìn)行了催告，這說明合同還有履行的可能性，并未達(dá)到根本性違約的程度，因此不能適用定金罰款制。綜上，本案乙方只能請求賠償因合同解除導(dǎo)致的損失，定金條款等違約責(zé)任不能適用。附：各國有關(guān)解除合同的規(guī)定： 1、德國民法典第326條規(guī)定：在雙方合同中，一方對其負(fù)擔(dān)的給付有遲延的，另一方可以其指定履行給付的適當(dāng)期間，并表示其在期間屆滿后將拒絕受領(lǐng)給付。未及時(shí)進(jìn)行給付的，在期間屆滿后，另一方有權(quán)請求不履行的損害賠償或解除合同；排除履行請求權(quán)。2、意大利民法典第1453條規(guī)定：在對價(jià)給付的契約中，于一方當(dāng)事人未履行其義務(wù)時(shí)，另一方當(dāng)事人將在要求履行或解除契約之間作出選擇，但是，在任何情況下，承擔(dān)的損害賠償?shù)呢?zé)任不在此限。3、瑞士債法第109條第二項(xiàng)規(guī)定：債權(quán)人解約時(shí)，僅將并行請求因契約消滅所生之損害賠償。4、法國民法典第1184條規(guī)定：雙方契約中，凡當(dāng)事人一方不履行其義務(wù)之情形，均視為訂有解除條件。在此場合，契約并不解除，債權(quán)人在他方當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)未得到履行時(shí)有權(quán)選擇：或者在仍有可能履行契約時(shí)，強(qiáng)制他方當(dāng)事人履行之，或者請求解除契約并請求損害賠償。5、日本民法典第545條第3款規(guī)定：解除權(quán)的行使，不妨礙損害賠償?shù)恼埱蟆８鲊P(guān)于定金的規(guī)定：1、日本民法典第557條規(guī)定：（1）、買受人向出賣人支付了定金時(shí)，于當(dāng)事人一方著手履行契約前，買受人可以拋棄其定金，出賣人可以加倍還定金，而解除契約。（2）、第545條第3款的規(guī)定，不適用于前款情形。2、德國民法典第338條規(guī)定：給付定金一方負(fù)擔(dān)的給付，因可歸類于該方的事由而致不能的，或給付定金一方對終止合同有過失的，收受定金的一方有權(quán)保留定金。

違約金相關(guān)法律法規(guī)匯總

　　約金是指當(dāng)事人在合同中約定的或法律所規(guī)定的，一方違約時(shí)應(yīng)支付給對方的一定數(shù)量的貨幣。本文匯總了違約金相關(guān)的法律法規(guī)，供您參考。

　　 一、《民法通則》

　　第一百一十二條當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失。當(dāng)事人可以在合同中約定，一方違反合同時(shí)，向另一方支付一定數(shù)額的違約金;也可以在合同中約定對于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。

　　第一百一十三條當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)分別承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任。

　　第一百一十四條當(dāng)事人一方因另一方違反合同受到損失的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取措施防止損失的擴(kuò)大;沒有及時(shí)采取措施致使損失擴(kuò)大的，無權(quán)就擴(kuò)大的損失要求賠償。

　　第一百一十五條合同的變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。

　　 二、《合同法》

　　第一百一十四條當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。

　　約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

　　當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

　　第一百一十五條當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　　第一百一十六條當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

　 　三、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》

　　五、違約責(zé)任

　　第二十七條當(dāng)事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。

　　第二十八條當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實(shí)際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。

　　第二十九條當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。

　　當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

　 　四、《最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問題的批復(fù)》

　　廣東省高級人民法院：

　　你院〔1998〕粵法經(jīng)一行字第17號《關(guān)于逾期貸款如何計(jì)算利息問題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

　　對于合同當(dāng)事人沒有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)的，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算逾期付款違約金。中國人民銀行調(diào)整金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，人民法院可以相應(yīng)調(diào)整計(jì)算逾期付款違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。本批復(fù)公布后，人民法院尚未審結(jié)的案件中有關(guān)計(jì)算逾期付款違約金的問題，按照本批復(fù)辦理。本批復(fù)公布前，已經(jīng)按我院1996年5月16日作出的法復(fù)〔1996〕7號《關(guān)于逾期付款違約金的應(yīng)當(dāng)依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問題的批復(fù)》審結(jié)的案件不再變動(dòng)。

　 　五、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

　　第十六條 當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少;當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。

　　第十七條 商品房買賣合同沒有約定違約金數(shù)額或者損失賠償額計(jì)算方法，違約金數(shù)額或者損失賠償額可以參照以下標(biāo)準(zhǔn)確定：

　　逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

　　逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關(guān)主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評定的同地段同類房屋租金標(biāo)準(zhǔn)確定。

　 　六、《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》

　　二、依法合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責(zé)任問題

　　5、現(xiàn)階段由于國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化和影響，民商事合同履行過程中違約現(xiàn)象比較突出。對于雙方當(dāng)事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的'違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應(yīng)根據(jù)合同法第一百一十四條第二款和最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)第二十九條等關(guān)于調(diào)整過高違約金的規(guī)定內(nèi)容和精神，合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責(zé)任問題。

　　6、在當(dāng)前企業(yè)經(jīng)營狀況普遍較為困難的情況下，對于違約金數(shù)額過分高于違約造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法規(guī)定的誠實(shí)信用原則、公平原則，堅(jiān)持以補(bǔ)償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)，合理調(diào)整裁量幅度，切實(shí)防止以意思自治為由而完全放任當(dāng)事人約定過高的違約金。

　　7、人民法院根據(jù)合同法第一百一十四條第二款調(diào)整過高違約金時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情形，以違約造成的損失為基準(zhǔn)，綜合衡量合同履行程度、當(dāng)事人的過錯(cuò)、預(yù)期利益、當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱、是否適用格式合同或條款等多項(xiàng)因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以綜合權(quán)衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機(jī)械司法而可能造成的實(shí)質(zhì)不公平。

　　8、為減輕當(dāng)事人訴累，妥當(dāng)解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約進(jìn)行免責(zé)抗辯而未提出違約金調(diào)整請求的，人民法院可以就當(dāng)事人是否需要主張違約金過高問題進(jìn)行釋明。人民法院要正確確定舉證責(zé)任，違約方對于違約金約定過高的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。合同解除后，當(dāng)事人主張違約金條款繼續(xù)有效的，人民法院可以根據(jù)合同法第九十八條的規(guī)定進(jìn)行處理。

　　三、區(qū)分可得利益損失類型，妥善認(rèn)定可得利益損失

　　9、在當(dāng)前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導(dǎo)致可得利益損失。根據(jù)交易的性質(zhì)、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等類型。生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產(chǎn)利潤損失。承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營合同以及提供服務(wù)或勞務(wù)的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經(jīng)營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉(zhuǎn)售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉(zhuǎn)售利潤損失。

　　10、人民法院在計(jì)算和認(rèn)定可得利益損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見的損失、非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規(guī)定的欺詐經(jīng)營、合同法第一百一十四條第一款規(guī)定的當(dāng)事人約定損害賠償?shù)挠?jì)算方法以及因違約導(dǎo)致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規(guī)則。

　　11、人民法院認(rèn)定可得利益損失時(shí)應(yīng)當(dāng)合理分配舉證責(zé)任。違約方一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責(zé)任;非違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責(zé)任。對于可以預(yù)見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量。

　 　七、《上海市高級人民法院關(guān)于商事審判中規(guī)范違約金調(diào)整問題的意見》

　　為正確審理涉及違約金調(diào)整合同糾紛案件，進(jìn)一步規(guī)范法官在違約金調(diào)整方面的自有裁量權(quán)，統(tǒng)一全市法院商事法官的裁判思路，針對合同糾紛案件中違約金數(shù)額“過高”認(rèn)定和處理方面遇到的問題，依照《中華人民共和國合同法》、最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》以及《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定，高院民二庭在調(diào)研的基礎(chǔ)上，提出如下意見：

　　一(違約金調(diào)整程序的啟動(dòng)原則)對于合同約定的違約金，未經(jīng)當(dāng)事人明確請求，法院不主動(dòng)依職權(quán)進(jìn)行審查和作出是否調(diào)整的裁判。

　　二(擔(dān)保人提出調(diào)整請求的處理與法院釋明)訴訟中違約方未提出調(diào)整請求，但擔(dān)保人提出明確請求的，法院亦應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。法院要注意就當(dāng)事人是否需要主張違約金過高進(jìn)行釋明，具體釋明方式可參照《商事法官釋明百問》第二十五條的相關(guān)規(guī)定。

　　三(對當(dāng)事人調(diào)整違約金請求進(jìn)行審查的基本要求)當(dāng)事人明確提出違約金調(diào)整請求的，法院在審查中要注意尊重當(dāng)事人的意思自治，依法審慎作出違約金數(shù)額過高的認(rèn)定，合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約金責(zé)任問題。

　　四(當(dāng)事人提出調(diào)整違約金請求的程序階段)當(dāng)事人認(rèn)為違約金過高的，應(yīng)當(dāng)在一審法庭辯論終結(jié)前向法院提出，法官在審理中應(yīng)當(dāng)注意釋明。

　　當(dāng)事人一審到庭但未提出違約金數(shù)額過高的調(diào)整請求，而在二審期間提出的，法院不予審查，但是當(dāng)事人提出新的證據(jù)的除外。

　　當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不到庭參加庭審，在二審期間提出違約金數(shù)額過高的，法院不予支持。

　　五(對當(dāng)事人主張調(diào)整違約金的方式的審查)對于當(dāng)事人主張調(diào)整違約金的方式，法院在訴訟中應(yīng)當(dāng)注意審查當(dāng)事人是否通過答辯狀、代理詞等書面形式提出，或者在庭審、調(diào)解過程中以口頭方式提出。

　　六(主張調(diào)整違約金一方當(dāng)事人的舉證要求)當(dāng)事人主張約定的違約金過高的，應(yīng)當(dāng)提供違約金約定缺乏公平性的相應(yīng)證據(jù)。

　　七(被主張調(diào)整違約金一方當(dāng)事人的舉證要求)被主張調(diào)整違約金一方當(dāng)事人否認(rèn)約定的違約金過高，認(rèn)為約定公平合理的，在主張調(diào)整違約金一方當(dāng)事人提供相應(yīng)證據(jù)后，也應(yīng)當(dāng)舉證證明違約金約定的合理性。

　　八(認(rèn)定違約金“過高”時(shí)的考量因素)法院依據(jù)《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十九條第一款判斷違約金是否過高時(shí)，要避免簡單采用固定比例的“一刀切”的認(rèn)定方式，應(yīng)當(dāng)依照公平原則和誠實(shí)信用原則，根據(jù)案件的具體情形，以違約造成的損失為基準(zhǔn)，綜合考量以下引述：(1)合同履行程度;(2)違約方的過錯(cuò)程度;(3)合同的預(yù)期利益;(4)當(dāng)事人締約地位的強(qiáng)弱;(5)是否適用格式合同或條款;(6)當(dāng)事人是否已在訴請中對違約金進(jìn)行減讓;(7)違約金計(jì)算的基數(shù);(8)法官根據(jù)具體案件認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考量的其他因素。

　　九(實(shí)際損失無法計(jì)算時(shí)的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn))守約方的實(shí)際損失無法確定的，法院認(rèn)定違約金過高進(jìn)行調(diào)整時(shí)，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，在綜合考量違約方的惡意程度、當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱等因素的基礎(chǔ)上，可以參照不超過銀行同類貸款利率四倍的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。

　　 八、《 安徽省高級人民法院關(guān)于審理合同糾紛案件違約金適用問題的指導(dǎo)意見》

　　為正確審理合同糾紛案件，規(guī)范法官對違約金的適用，依法保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)等有關(guān)法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，就違約金適用的有關(guān)問題提出以下指導(dǎo)意見。

　　第一條合同法施行前依法成立的合同發(fā)生糾紛，當(dāng)事人起訴到人民法院的，適用違約金時(shí)應(yīng)遵循下列原則：

　　1、法律、行政法規(guī)或者司法解釋具體規(guī)定了違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的，依法律、行政法規(guī)或者司法解釋的規(guī)定執(zhí)行，當(dāng)事人在合同中另行約定違約金的，應(yīng)確認(rèn)無效。

　　2、法律、行政法規(guī)或者司法解釋規(guī)定了違約金的比例幅度，當(dāng)事人約定的違約金超過該比例幅度的，超出部分無效。其中高于法定比例幅度的，按照法定的最高限執(zhí)行;低于法定比例幅度的，按照法定的最低限執(zhí)行。

　　3、法律、行政法規(guī)或者司法解釋未規(guī)定違約金，當(dāng)事人在合同中約定違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)或者具體數(shù)額的，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。

　　第二條合同法施行后依法成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，當(dāng)事人在合同中未約定違約金或者雖約定違約金但未明確計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和具體數(shù)額的，守約方要求違約方支付違約金的，人民法院不予支持。但守約方可以請求賠償損失。

　　第三條當(dāng)事人在合同中明確約定一方不完全履行、不適當(dāng)履行須向?qū)Ψ街Ц哆`約金外，未明確約定違約方仍須繼續(xù)履行合同義務(wù)的，守約方既要求違約方支付違約金又要求繼續(xù)履行的，如果符合履行條件的，人民法院應(yīng)予支持。

　　當(dāng)事人在合同中明確約定一方不履行合同應(yīng)向另一方支付違約金的，未明確約定違約方仍須繼續(xù)履行合同義務(wù)的，守約方要求違約方在支付違約金后，又要求違約方繼續(xù)履行的，人民法院不予支持。

　　第四條當(dāng)事人在合同中既約定違約金，又約定定金的，守約方可以選擇適用違約金或者定金條款，但不能要求違約方既支付違約金又支付定金。

　　第五條當(dāng)事人在合同中僅選擇違約金作為違約責(zé)任方式，未約定賠償損失的，應(yīng)按照違約金的約定執(zhí)行。違約金不足以補(bǔ)償損失的，守約方可以請求人民法院增加違約金，但增加的部分以彌補(bǔ)實(shí)際損失金額為限。

　　第六條當(dāng)事人在合同中同時(shí)約定違約金和賠償損失的，守約方可以選擇適用違約金或者賠償損失。如果約定的違約金低于實(shí)際損失的，對于不足部分可以請求賠償損失;如果約定的違約金高于實(shí)際損失的，對于守約方要求賠償損失的請求，人民法院不予支持。

　　第七條當(dāng)事人在合同中約定違約方除應(yīng)賠償全部損失外，還應(yīng)以違約金對其懲罰，守約方在獲得全部損失賠償后，又向違約方主張違約金的，人民法院不予支持。

　　第八條當(dāng)事人在合同中約定的違約金高于造成的損失的，如果可以計(jì)算出實(shí)際損失的，約定的違約金超過實(shí)際損失一倍以上的，可以請求人民法院予以適當(dāng)減少。如果不能計(jì)算出實(shí)際損失的，有下列情形之一的，人民法院應(yīng)準(zhǔn)予適當(dāng)減少違約金：

　　1、約定的違約金超過合同標(biāo)的總價(jià)款的;

　　2、租賃合同、承包合同約定違約金超過兩年租金或者承包金的;

　　3、合伙、聯(lián)營合同約定的違約金超過投資總額30%的。

　　4、其他需要減少違約金的情形。

　　第九條當(dāng)事人以約定的違約金低于或者過分高于造成的損失，要求增加或減少的，應(yīng)當(dāng)書面提出請求，未經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院不得直接調(diào)整當(dāng)事人約定的違約金數(shù)額。

　　第十條在合同合法成立的情況下，當(dāng)事人約定的違約金雖然低于或者高于實(shí)際損失的，但當(dāng)事人未要求增加或者減少違約金數(shù)額，而以合同約定無效作為訴訟請求或者進(jìn)行抗辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明，由其決定是否提出增加或者減少違約金的請求。

　　第十一條本指導(dǎo)意見與法律、行政法規(guī)、司法解釋的規(guī)定不一致的，以法律、行政法規(guī)、司法解釋的規(guī)定為準(zhǔn)。

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