《著作權法》修改背景下二次創作作品著作權法規制與保護問題研究
摘要：近些年中我國自媒體平臺得到了迅猛的發展，隨著類似短視頻模式的興起，給作品的二次創作提供了一定的發揮空間，這類作品可以隨時隨地的發布在各類平臺上。目前二次創作作品多以文字、圖像、影片以及音樂等藝術作品為基礎，經過引用、模仿、致敬、惡搞或者改編等形式進行新作品的制作過程。尤其在近兩年里，隨著這類作品的爆發式增長過程，其存在的問題也越來越多。就目前我國法律制度下，很多二次創作作品仍具有被判定為侵權的風險，另外，在實際合理使用的判斷中，闡述合理使用的適用時界定方式也不盡相同，針對這類現象，本文重點對著作權修改背景下，二次創作作品的著作權法規與保護問題進行了研究，并提出了著作權在新時代中相應的保護思路和方案，期望對今后的司法實踐工作提供一些理論支持。
關鍵詞：二次創作 作品 著作權 修改 保護 方案
一、二次創作作品著作權含義
1.1 二次創作作品概念
二次創作是指，針對原有的作品進行模仿、改變、引用或者拼貼的形式所形成的新作品，這種創作方式與直接復制和剽竊還有所不同，一般來說看，二次創作的過程，并非是將原作品進行占有，多數都是進行作品片段的引用或者是對原作品中的角色進行改寫和模仿。從本身的意義上，二次創作與二度創作是不同的，雖然在形式上兩者都是對原作品的再創作過程。二度創作主要針對將音樂、戲劇或者文字等通過歌手的歌唱、演員的演繹和編劇通過對文學作品的改編等，對其進專業化的整體在加工，是一種書面符號進行立體化過程，多集中于對于對原作品的再度升華過程，轉化過程中已然存在了歌手、演員以及編劇等二度創作者的自我思考和對于原作品的理解。二度創作過程都會通過團隊運作的方式，事先取得原著作者的許可，并支付相應的費用。而二次創作作品則與之是不同的，二次創作作品，一般都未取得版權方的授權，創作形式也并非是一種升華和平立面轉換，多數都集中于對原作品的混剪、拼接等行為，對原作品的形式并沒有進行改編和改變。
1.2 二次創作作品分類
目前二次創作作品的分類主要集中于圖片、文字、視頻以及音頻等四大類別，就如今網絡短視頻行業而言，二次創作作品有的能夠涉及以上多種類型的作品，并將之進行混合造次創作，例如在視頻中添加圖片二次創作后又進行添加配樂而形成最終的作品。從對原作品的創作情感上，還能夠將二次創作作品分為：對原作品的喜愛的同人作品；對原作品具有諷刺意味的戲仿作品以及無明顯情感傾向的混剪作品，三者之間不存在明顯的界限，內容形式多樣交叉也十分常見，可以說以上幾種二次創作作品在如今的抖音、西瓜、嗶哩嗶哩以及多種短視頻和自媒體平臺之中是相當的常見。
二、二次創作作品著作權保護的正當性
2.1 作品可版權性分析
二次創作作品在相關的法律規律下，不能夠算是一種新的作品類型，然而要保護二次創作作品與著作權法相關的權利，就不能跳過“二次創作作品是否屬于著作權法意義上的作品”這一關鍵性問題。在以往我國著作權法明確規定以“法定＋封閉”的模式來定義作品類型，司法行政機構是不允許自行認定新作品類型的，所以法院多側重認定司法對“法律行政法規另行規定”這一條款進行擴大解釋的，也就是說對于作品類型的規定仍然是處于封閉模式。然而，在2021年6月1日起，我國對《著作權法》重新進行了修訂，新的《著作權法》將原有的封閉模式修改為作品類型開放模式，在新《著作權法》將以往的“類電作品”統一修改為了“視聽作品”。這一修改過程，解決了一直以來司法對于短視頻是否屬于類電作品的爭議，也使得日益暴增的短視頻作品給予了歸類。且新《著作權法》規定，只要作品創作形式，符合作品特征的其他智力成果，都可以視為作品類型，這就說明，不管是二次創作作品中使用其他著作權人的作品，還是二次創作的圖片、音頻以及視頻等，都有成為作品的可能。
在作品特征層面上，新的《著作權法》明確的規定了作品的定義：①作品須為人類智力成果；②作品須是能被客觀感知的外在表達；③作品須是文學、藝術、科學領域的成果；④具有獨創性，顯然，二次創作作品依舊是滿足以上定義。
2.2 作品獨創性分析
作品的獨創性是指不同的個性，獨創性不要求作品必須與他人作品是不同的，只要是獨立創作，即便是作品構成相似，但不是意味著抄襲他們的作品，也能夠獲得保護，另外，如何理解最低限度的創造性，在實際中并沒有統一的判定標準，只要是這種創造性不是微不足道的就滿足獨創性要求。一般認為主要是作者的智力活動，能夠體現其獨特個性和思想，都認為具有獨創性，也就是說，只要不是整體的復制或者類似簡單的機械剪輯，都認為體現了作者的獨特性思維，是具有獨創性的，特別值得注意的是，現實中不是因為二次創作作品具備獨創性，就不會夠成版權侵權行為，在實際司法中構成剽竊和侵權行為還是應當以“接觸＋實質性相似”來進行判斷。
三、常見的二次創作作品著作權侵權類型
3.1 侵犯原著作人的著作人身權
二次創作作品侵犯原著作人的著作人身權一般包含署名權、保護作品完整權以及修改權。署名權是指用戶進行二次創作中，對于先前作品的引用或者其他方式的使用過程，沒有署名原來作者，這種行為很容易會造成對原作者署名權的侵害。保護作品完整權是指，當二次創作作品在正對原作品的戲仿過程中，進行諷刺和批判等行為，一部分學者認為這種行為已經侵害了原作者保護作品完整權，而實際中，只有在對原作品進行二次創作過程中，如對原有作者的名聲或者名譽造成損害時，才能夠判定為侵害了該權利。修改權則是當二次創作中，在原作品中篡改添加類似色情、暴力以及黑暗等成分，損害了作品原有的名聲，此時則可能會判定為損害了原作者的修改權。
3.2 侵害原著作權人的著作財產權
侵害原作者的著作財產權的主要侵害類型為復制權、信息網絡傳播權、改編權以及匯編權。在進行二次作品創作中，如果作品對先作品的剪輯和重組中，復制的篇幅比例過多，且沒有獨創性內容，那么就很容易演變成直接的復制過程，侵犯了原則者的復制權。信息網傳播權則指用戶在沒有經過授權的情況下，將權利人享有的信息網絡傳播權作品，擅自上傳到網絡之中，使得第三方用戶能夠隨意的獲取該作品，其中把其他屏大所專有許可的作品進行簡單的剪輯裁剪等后上傳至網絡，使得公眾能夠獲得，也是不允許的。最后的改編權和匯編權一般在學理上是指演繹權。也就是說這種改變和匯編過程，既保持了與原作品的相似性，又具備一定的獨創性，如果內有得到原著作權人的許可情況下，很可能會構成侵犯原著作權人的改編和匯編權的。
四、二次創作作品授權和合理使用判斷中存在的現實矛盾
按照上述分析，不難發現，在進行判斷二次創作作品是否存在侵權的行為，主要就是看是否獲得了原著作者及相關權利人的授權和是否存在合理使用或者法定許可行為，然而這些判斷的過程中是存在一定的矛盾和問題的。
4.1 授權成本高成功率低
在微博時代還沒有大范圍興起時，關于授權的問題都是由專業的媒體工作者進行作品的創作，如果出現對于二次創作的需求下，大都會取得原著作權人的許可或者授權的。然而伴隨著信息傳播技術的快速發展，海量的手機視頻、影視、音頻、圖片、文字等APP的出現，這就使得普通人也很容易成為作品的創造者和傳播者，由于這種用戶群體的下沉，其獲取授權的能力是很弱的。就如現今最流行的抖音、快手以及西瓜視頻等，用戶基數是十分龐大的，但是大都是普通人，所以在創作中很難進行授權的獲取，同時一般也不會進行相關作品的授權，二次創作作者與原作者之間存在著很大的不對等以及相關對話問題，因而授權率十分低不說，很多普通創作者是無法承擔相應的版權使用費的。換種說法普通創作者授權成本相對很高，而侵權成本很低，畢竟很多用戶只是出于娛樂的目的進行創作的，并沒有存在針對性的以盈利為目的，這就使得很多侵權行為只是在不經意之間就發生了，而且侵權行為也變得越來越多，因此，對于這種行為及現象，這種處于法律灰色地帶的行為便會成為一種大眾認知，如果不及時的進行法規的調整，將不利于保持著作權法的權威和穩定。
4.2 多數作品市場影響小，合理使用界定較嚴
相對于普通大眾來講，很多的創作都是基于分享自己的觀點、想法、知識或者生活等行為，并不是想通過這種作品來進行盈利和謀生，再者，由于創作者的技術水準、知識水平以及創作能力不足，作品在一定意義上是無法進行大范圍的傳播的，多數只是局限于自身小團體內傳播，因而很多作品很難對于原作品產生影響，還有就是很多二次創作的作品，大都是借助原作品的市場影響力，借以用來傳播二次創作者的不同想法，很難對原作品的市場產生替代性影響，有些還會幫助原作品提高市場影響力和實時熱度。
就目前實際來看，大部分的二次創作作者是很難獲得授權的，正是由于二次創作領域主要體現市場影響小且合理使用的界定又十分的嚴格，這就使得公共利益與私人利益向著私人利益的方向傾斜。在一定程度上，二次創作作品的市場影響力較小，反而還有可能對原作品的推廣有著一定的積極意義，然而，就當下合理使用制度而言，絕大多數的二次創作作品仍舊曾存在著侵權的風險。
4.3 法院對合理使用判斷標準不統一
在司法領域中，實際上在進行解釋合理使用的適用時界定方式也不盡相同，整體上對于判定方式大都集中于“兩部檢驗法”、“三步檢驗法”、“合理使用四要素”以及“轉換性使用”。每種方式都能夠成為法官對于比較復雜的情形下采用。不同的方式對于選權利人的利于損害及構成合理使用的可能性影響也是不同的。
4.4 合理使用判斷中非商業性使用界定嚴格
一般在學術界的觀點下，合理使用是不能夠包含商業性的使用的，而作為二次創作者所創作的內同是否存在獲利和具備非盈利目的，是很難進行判定的，另外在很多創作平臺中，是有打賞計劃和創作激勵計劃的，這是為了鼓勵平臺優質創作者繼續發布優質內容所推出的鼓勵手段，例如西瓜視頻平臺的“中視頻計劃”，其視頻創作者發布一個原創視頻達到平臺規定的播放量，作者就能夠獲得相應的資金獎勵，另外創作者還能夠在自己作品中添加廣告，獲得廣告收益，這是否要認定為具有盈利目的，如果按照現有的“只要獲得報酬，就屬于從授版權保護的作品中獲取利益，即屬于商業化使用行為，只不過賠償金額不等”的判斷方法，也許很對的作品就會因為被打賞幾毛錢而被認定為具有商業行為，進而就會被納入不合理使用的范圍之內，這種判定是及其不科學也不夠合理的。
五、著作權法修改背景下二次創作作品著作權保護思路與方案
5.1 以三步檢驗法為基本前提并正確適用
在新的《著作權法》中沒有增加新的合理使用類型，與原來的不同之處在于，原來我國三步檢驗法并不在法律層面上，只是存在于《著作權法案實施條例》之中，所以在實際判斷中，法官多數都未能嚴格使用三要素的判斷方式。而在新的《著作權法》中將三步檢驗法提升到了法律層面，并強調了我國著作權法判定的標椎為“三步檢驗法”。
在二次創作作品的合理使用判斷中，由于新著作權法并沒有增加新的合理使用類型，雖然多數二次創作作品的目的嚴格來講并非為了說明問題，而是網絡用戶自由表達的需要，但是由于著作權法合理使用類型具體化，想要進行合理使用，就必須要劃入某一類型，因而只能將這部分作品歸入類似的情形之中，如“為介紹、評論、說明的目的”，將戲仿作品理解為屬于對于原著作的負面評論，將同人作品理解為為了介紹說明某一問，所引用的該人物角色和特殊設定。
對于三步檢驗法的要求“不影響正常使用”和“不得不合理損害合法利益”。根據世貿組織裁決機構的解釋，合理使用行為不能夠與權力人既定的權利行使所能得到經濟利益沖突，所有合法的利益均應版權所有者擁有。如若造成了或者可能造成權利人利于減損，就判定為不合理使用的情形，但是對于該利益的保護不能與著作權法鼓勵創作的目的相沖突。雖然這一機構進一步進行了解釋，但是在一些案件中仍然會存在界定的模式和不便于司法實際使用的弊端，因而，有時法官還是傾向使用“四要素判定方式”然而不管是否采用“四要素判定方式”最終都要回歸于三要素的規定，在判定能夠影響作品的正常使用時，可以通過判定使用的行為是否和先作品的目的一致、使用的數量是否較小、使用的部分是否質量是原作品中的實質和精華等四要素中的具體標準來輔助判斷三步檢驗法中的一般標準，與此同時，建議在今后的法規修訂過程中，能夠將判定方式提高到法律及司法解釋的層面中來，進而形成共識強化權威性。
5.2 將轉換性使用規則合理融入二次作品合理使用判定中
在轉換性使用原則中，二次創作的作品使用行為只要是表達方式是全新的形式，使用的目的和原作品的目的是不同的，并且能夠體現出先作品新的應用價值和意義，即便是大量的引用，也屬于合理的范疇之內，這種規則能夠很好的解決創痛合理使用認定的死板性問題。
就現有的法律法規中，合理使用的判斷方式為三步檢驗法，這就使得實際中我們不能夠在十二種具體的情形之外創設新的情形，所以，建議在進行轉換使用時，結合使用的目的和方式來重新界定“適用引用”的含義并建議規定在司法解釋中。另外，轉換性使用在解釋二次創作作品時，能夠對其合法性進行明確的限定，進而能夠避免影響產業化著作權市場。當然，在進行轉換性使用過程中，仍舊需要依照三步檢驗法中的兩個一般的標準對其進行限制使用范圍。
5.3 合理界定非商業性使用
隨著網絡流量時代的到來，二次創作作者不可能完全不在網絡服務中獲利，如果只是從獲取報酬就判定其屬于商業性使用，這是極其不合理的，合理的使用商業性使用，怒僅僅要根據獲取的報酬多少來進行判定，還要結合二次創作者創作的目的、收入、粉絲數量以及帶來的商業影響等多方面因素進行考慮。例如通過廣告獲得的收益則，則可以說明主要具有營利性質，通過平臺激勵計劃獲取平臺的報酬，則可能并非主要。另外幾毛錢或者幾塊錢的數收入，可以也不應該判定為具有商業性質，還有就是對于粉絲龐大的二次創作者，其作品粉絲打賞，可認定為具有營利目的，反之粉絲較小，可認定為一種“炫技”的自娛自樂行為，不應當判定為具有營利目的。
隨著人們版權意識的逐漸提高，創作者也樂意去合理合法的使用在先作品進行創作。因此，我們不光要為新創意新想法的產生而創造法律上的便利條件，也不能對處在灰色地帶模棱兩可的行為聽之任之，這有損法律的權威性。我們相信，在社會各界的一起的努力下，在未來對著作權法更好理解的基礎上，著作權將迎來新的春天。

隨著移動智能終端的普及與軟件技術的快速發展，我國短視頻行業近幾年發展迅猛，與此同時，信息網絡傳播權糾紛也時有發生。那么，日常拍攝的短視頻到底有無版權，隨意剪輯、傳播會不會構成侵權呢？
一 短視頻是作品嗎?
2018年年末，北京互聯網法院掛牌成立后受理的首起案件“抖音短視頻”訴“伙拍小視頻”侵害作品信息網絡傳播權案宣判，法院認定涉案短視頻《5.12，我想對你說》是受我國著作權法保護的作品，這也讓短視頻的版權問題成為大眾關注的焦點。
根據《中華人民共和國著作權法實施條例》規定，著作權法所稱的作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性，并能以某種有形形式復制的智力成果。這意味著，如果短視頻被認定為著作權法所保護的作品，需要符合以下兩個條件：一是必須具有可復制性，二是必須具有獨創性。
日常傳播的短視頻是否具有這兩種特征呢？我們日常所見到的短視頻一般分為兩類，一類是自行創作、錄制拍攝的，通常包括短紀錄片、網紅IP、情景短劇、技能分享、隨手拍等。另一類就是對已有視頻進行剪輯、加工、制作而成，包括創意剪輯、精彩片段等。
由于短視頻是近幾年才發展起來的一種視頻界“新軍”，所以我國法律界對于什么類型的短視頻才屬于作品，能否受到法律的保護一直存在爭議。
案例
去年，北京快手科技有限公司起訴廣州華多網絡科技有限公司侵犯著作權，北京市海淀區法院判決，“PPAP”（時長36秒）和“這智商沒誰了”（時長18秒）兩條短視頻構成作品，華多公司侵犯了快手公司依法享有的信息網絡傳播權，判決華多公司賠償2萬元。
該案主審法官認為：鼓勵作品的創作和傳播，促進文化事業的發展和繁榮，是著作權法的立法追求之一。在短視頻產業已漸成規模的當下，法律規范應當對市場及其中的商業邏輯有所回應，尤其不應為“作品”設限，人為提高作品構成要件的門檻。
二 未從中收益就不屬于侵權？
有些人認為，只要視頻夠短，就不會發生侵權問題。特別是目前在抖音、快手流行的視頻作品，一般只有15秒、8秒左右，無法稱之為作品，因此不會侵權。
實際上，時間長短雖然可能會限制創作者的表達空間，但如果作者能在十幾秒甚至是幾秒的時間內創作出一定主題，并具有多種元素的表達內容，那就可以認定這個短視頻是一個完整的作品，未經允許進行使用傳播就有可能侵害作者的著作權。
在上述“抖音短視頻”訴“伙拍小視頻”著作權權屬、侵權糾紛一案中，北京互聯網法院針對時間較短會不會侵權這個問題也給出了答案：視頻的長短與創作性的判斷沒有必然聯系。視頻越短，其創作難度越高，具備創作性的可能性也越大。要判斷短視頻是否符合作品的構成要件，還需結合短視頻的類型和內容綜合分析，不能一概而論。
對于短視頻侵權認識的另一個誤區是合理使用。有人認為，使用他人的視頻是出于合法目的，沒有從中收益，不屬于侵權行為。實際上，著作權法第22條及《信息網絡傳播保護條例》第6條分別明確規定了12種及8種合理使用范圍，這些主要是根據使用作品的目的、性質、程度以及被使用作品的市場影響等方面來判斷的。如為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品；為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品；為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現或者引用已經發表的作品等。因此，公眾在傳播視頻時切記要對照標準判斷自己的行為是否屬于上述規定的合理使用范圍。
三 傳播過程中各方都有應盡義務
那么，究竟如何使用短視頻才能不侵犯創作者的合法權益呢？
首先，作為短視頻作品的創作者既要提高版權保護意識，又不得侵犯他人的合法權益。作品一旦發布，要及時向中國版權保護中心開通的自媒體視音頻線上版權登記平臺申請版權登記。在相關權益受到侵犯時，也要主動進行維權，維護自身合法權益。如果是改編、引用他人作品，要得到授權，注意標明作品來源或出處，不能侵犯他人的版權。即使是在短視頻背景音樂的選用方面，也不能侵犯詞、曲作者或其他著作權人對歌曲享有的合法權益。因此，短視頻作品的創作者從腳本創作、視頻編輯、視頻發布等環節都應堅持獨立創作、合法引用。
其次，作為網絡服務提供者，短視頻平臺要切實盡到合理的注意義務。據相關法律規定，短視頻平臺僅作為網絡服務提供者，而非直接侵犯他人合法權益的，應當及時履行“通知-刪除”義務，即“被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”“網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任”。此外，網絡服務提供者也不能隨意向用戶提供音樂、視頻的下載、上傳服務。
最后，作為短視頻作品的傳播者，在觀賞他人制作的短視頻之余，也要注意保護他人版權，不得隨意轉發、惡搞未經授權的作品，轉發、引用要標明作品的創作者、來源或出處，不能掉以輕心、觸犯法律。
來源｜網絡傳播雜志
編輯｜網信柳州
柳州市互聯網信息辦公室出品

根據中國法律法規和知識產權保護的相關規定，抖音或其他平臺上的他人視頻屬于著作權作品，不能隨意進行二次創作。在未經著作權人許可或者法律授權的情況下，以別人的視頻為素材進行二次創作，可能涉嫌侵犯著作權等問題，會承擔相應的法律責任。因此，如果想要在抖音上進行二次創作，最好使用自己創作或者獲得授權的素材，以避免侵權問題。如果確實需要使用他人視頻作為素材，則建議提前獲得著作權人的授權或者尋求相關法律和規定的意見和建議。