法律分析:通說認為,抵押權在發生上、處分上和消滅上具有從屬性。最高額抵押權作為一種特殊的抵押權,是否具有從屬性,學者間主要存在兩種不同的主張:
一是否定說。這種學說又可以稱為獨立性說,這是絕大多數學者所持的態度,認為最高額抵押權所擔保的債權在最高額抵押權設立時并不一定現實存在,最高額抵押權可以與債權分離而獨立存在,并不隨主債權的轉讓或消滅而轉讓或消滅。所以,最高額抵押權不具有從屬性,而具有獨立性;
二是折衷說。這種學說又可以稱為相對獨立說。該說又有兩種主張。一種主張認為,最高額抵押權本來不具有附隨性,于確定后最高額抵押權,除極度額仍存續外,其他特性包括獨立性在內均完全消失。因此,確定最高額抵押權即具有附從性,與普通抵押權并無二致,系從屬于被擔保的債權。就是說,最高額抵押權在確定前具有獨立性,在確定后則具有從屬性。
法律依據:《中華人民共和國民法典》
第三百九十四條 為擔保債務的履行,債務人或者第三人不轉移財產的占有,將該財產抵押給債權人的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人有權就該財產優先受償。前款規定的債務人或者第三人為抵押人,債權人為抵押權人,提供擔保的財產為抵押財產。
第三百九十五條 債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押:(一)建筑物和其他土地附著物;(二)建設用地使用權;(三)海域使用權;(四)生產設備、原材料、半成品、產品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通運輸工具;(七)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。
第四百條 設立抵押權,當事人應當采用書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款:(一)被擔保債權的種類和數額;(二)債務人履行債務的期限;(三)抵押財產的名稱、數量等情況;(四)擔保的范圍。
第四百一十九條 抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的,人民法院不予保護。
法律分析:第一,是最高額抵押合同的合同文本,由于最高額抵押是一種特殊抵押,與普通抵押之間存在諸多實質區別,因此在最高額抵押合同的條款設計上,需要高度注意。
第二,是對抵押物的權屬審查,比如,抵押物上是否設定有在先的他項物權,抵押物上是否有其他法定的優先受償權,抵押物剩余價值是否超過抵押擔保的最高限額等。
第三,如果抵押物是不動產或者車輛、船舶等特殊動產的,務必及時到抵押登記機關辦理抵押登記。
第四,在設定最高限額時,一般要根據抵押物的剩余價值留出一定余地,以保障逾期利息、滯納金、違約金等具有受償空間,比如,抵押物剩余價值為1000萬,那么設定的最高限額一般不宜超過800萬,否則若發生違約情況時主債務本金以外的其他費用可能難以實現。
法律依據:《中華人民共和國民法典》 第三百九十九條 下列財產不得抵押:
(一)土地所有權;
(二)宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權,但是法律規定可以抵押的除外;
(三)學校、幼兒園、醫療機構等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施;
(四)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;
(五)依法被查封、扣押、監管的財產;
(六)法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。
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