肖像和肖像權(quán)的辨析
　　《民法通則》第100條，“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像。”但我國(guó)法律有肖像權(quán)這個(gè)概念，但沒(méi)有用法律的形式準(zhǔn)確界定肖像權(quán)的內(nèi)涵和外延，其在法律上的含義還沒(méi)有權(quán)威的解釋或者規(guī)定。什麼是肖像，按照辭海或者專(zhuān)家的意見(jiàn)，比如中國(guó)人民大學(xué)楊立新教授（博士導(dǎo)師，我國(guó)民法典人身侵權(quán)部分起草人之一），肖像，肖者“相似、象”，“像”者比照人物制成的形象也。通俗地說(shuō)就是“比照人物而制成的與人物相似的形象”[1]；就是指通過(guò)繪畫(huà)、照相、雕塑、錄像、電影、電視等藝術(shù)形式，使公民的外貌在物質(zhì)載體上再現(xiàn)的視覺(jué)形象。
　　肖像權(quán)是公民的具體人格權(quán)。什麼是肖像權(quán)？肖像權(quán)就是公民以在自己肖像上所體現(xiàn)的利益為內(nèi)容的人格權(quán)。與其他人格權(quán)相比，肖像權(quán)的客體本身具有一定的財(cái)產(chǎn)利益因素，即可因使用而產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，在肖像的人格利益上，有精神利益，也有財(cái)產(chǎn)的利益，尤其是財(cái)產(chǎn)的利益甚為明顯。通常來(lái)說(shuō)，一個(gè)人長(zhǎng)得美，有美的價(jià)值，一個(gè)人長(zhǎng)的丑，有丑的價(jià)值，但是長(zhǎng)得不丑不俊的一般人，很少有人請(qǐng)他去做廣告，這里涉及到肖像的美學(xué)價(jià)值問(wèn)題。
　　權(quán)利，拉丁文為“jus”，既指權(quán)利，也指法律，包含有公平正義的含義[2]。權(quán)利，又稱法律權(quán)利，是國(guó)家通過(guò)法律規(guī)定，對(duì)法律關(guān)系主體作出或不作出某種行為，及要求他人作出或不作出某種行為的許可和保障[3]。分政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利、社會(huì)權(quán)利等，民事權(quán)利按照有無(wú)財(cái)產(chǎn)內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，分為財(cái)產(chǎn)權(quán)（分為物權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)）和人身權(quán)，人身權(quán)是指與其自身不可分離也不可轉(zhuǎn)讓的沒(méi)有直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的民事權(quán)利[4]。人身權(quán)以其客體是人格利益還是身份關(guān)系，分為身份權(quán)（基于特定身份產(chǎn)生享有，如配偶權(quán)、親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)等）和人格權(quán)。人格權(quán)指民事主體為維護(hù)獨(dú)立人格所必備的，以人格利益為客體的權(quán)利，人格利益指民事主體就其人身自由和人格尊嚴(yán)、生命、健康、姓名或名稱、名譽(yù)、隱私、肖像等享有的利益總和[5]。肖像權(quán)屬于人格權(quán)中的一種。
　　肖像權(quán)是自然人的人格標(biāo)識(shí)，反映的是自然人的外貌屬性，其基本內(nèi)容包括三項(xiàng)：一為制作專(zhuān)有權(quán)，表現(xiàn)為自己可以隨時(shí)通過(guò)任何形式制作肖像，他人不得干涉，還表現(xiàn)為有權(quán)禁止他人非法制作自己的肖像；二為使用專(zhuān)有權(quán)，有權(quán)禁止他人非法使用自己的肖像，這里還附屬包含了肖像權(quán)的使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓權(quán)；三為利益維護(hù)權(quán)，除權(quán)利人之外，任何人都負(fù)有不得侵害的義務(wù)。
　　在肖像權(quán)概念上，提醒大家注意的幾點(diǎn)：1、法人沒(méi)有肖像權(quán)，因?yàn)樾は穹从车氖亲匀蝗说耐饷矊傩裕M管語(yǔ)言上，如“□□□機(jī)關(guān)的光輝形象”有法人的形象描述；2、肖像權(quán)中的肖像在于“像”，認(rèn)為僅僅是指面容、五官的形象、“面子”。這是不準(zhǔn)確的。肖像之像，不能僅僅指的是“五官”、“面子”，而是指的自然人外貌形象在物質(zhì)載體上的再現(xiàn)，當(dāng)然主要是指人的面部形象，但是，不能僅僅理解為“面子”或者“五官”。當(dāng)一個(gè)照相所承載的形象足以認(rèn)定為何人形象所再現(xiàn)的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這個(gè)肖像就是該人的肖像。當(dāng)然如果不能判斷是誰(shuí)的肖像，當(dāng)然不能認(rèn)定侵害了誰(shuí)的肖像，海南省舉行的首屆人體攝影藝術(shù)巡回展，所印制的門(mén)票上使用了一位女模特的照片，這則照片是該模特的一張寫(xiě)真，題目叫《美姿》，門(mén)票上使用的是將這個(gè)照片人物的唇部以上部分剪掉，引發(fā)訴訟，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是，擅自使用這種“不露臉”的照片，是不是構(gòu)成侵害肖像權(quán)，所有認(rèn)識(shí)并和原告比較熟悉的人均認(rèn)定這張不露臉的照片是原告的，這是原告就應(yīng)勝訴。3、文字描寫(xiě)，不屬于人像的再現(xiàn)，如某某，尖嘴猴腮，一制鼻子常年不通，臭氣難聞，一對(duì)甲蟲(chóng)眼閃出令人討厭的眼光。這需要經(jīng)過(guò)大腦再加工，不屬于肖像權(quán)的范疇，如有侵權(quán)的可以使用名譽(yù)權(quán)侵權(quán)解決。4、建筑物沒(méi)有肖像權(quán)，但根據(jù)新的《著作權(quán)法》，有著作，是作品的一種。5、與肖像權(quán)緊密相連的著作權(quán)，一物有二權(quán)，肖像權(quán)為基本權(quán)，著作權(quán)為派生權(quán)。
　　二、侵犯肖像權(quán)的構(gòu)成以及肖像權(quán)的行使
　　在肖像權(quán)侵權(quán)的確認(rèn)上，根據(jù)民法通則100條“未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的”使用公民的肖像，只有兩個(gè)構(gòu)成要件，第一個(gè)條件在實(shí)務(wù)上有時(shí)保護(hù)過(guò)寬，似乎任何時(shí)候都要經(jīng)本人同意，增加一條不具“阻卻違法事由”三個(gè)。關(guān)于“阻卻違法事由”，它是指雖然實(shí)施了法律原則上規(guī)定不得實(shí)施的行為，但是卻具有法律特別規(guī)定的不構(gòu)成違法的事由，因而使實(shí)施的該行為成為合法的行為，因而阻卻了違法性。主要包括：
　　①公益性：為維護(hù)社會(huì)需要，如先進(jìn)任務(wù)照片展覽，不文明行為拍攝并公布批評(píng)，通緝逃犯；
　　②本人利益：刊登尋人啟事；
　　③新聞性：新聞報(bào)道，肖像權(quán)淹沒(méi)于集合、隊(duì)列、儀式中，不得主張肖像權(quán)，同理集體照片中的個(gè)人不得主張照片肖像權(quán)；
　　④為記載特定公眾活動(dòng)，使用參予者肖像，參予就等于承諾肖像權(quán)被人使用。
　　相反，“以營(yíng)利為目的”的要件，但這一觀點(diǎn)對(duì)保護(hù)公民合法權(quán)益有時(shí)太窄。例如有的人非法使用他人肖像（如：故意使用廣角鏡照嘴“獠牙”與野豬像放在一起），并不是為了贏利，同樣構(gòu)成侵權(quán)行為。所以可以在加上“但有侮辱性使用肖像例外”這一限制。總結(jié)肖像權(quán)侵權(quán)的實(shí)務(wù)上構(gòu)成要件為：未經(jīng)本人同意，以營(yíng)利為目的（侮辱性使用除外），不具“阻卻違法事由”。
　　三、侵犯肖像權(quán)損失的民事責(zé)任
　　侵害肖像權(quán)的民事責(zé)任包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失。侵犯肖像權(quán)的損失一般為精神賠償，法官意志比較大。關(guān)于精神損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)怎樣確定，最高院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第10條“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定： （一）侵權(quán)人的過(guò)錯(cuò)程度，法律另有規(guī)定的除外； （二）侵害的手段、場(chǎng)合、行為方式等具體情節(jié)； （三）侵權(quán)行為所造成的后果； （四）侵權(quán)人的獲利情況； （五）侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力； （六）受訴法院所在地平均生活水平。 法律、行政法規(guī)對(duì)殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。 主要是由法官通過(guò)以上因素去自由酌量，同時(shí)，應(yīng)區(qū)別對(duì)待原則和適當(dāng)限制原則。不同地區(qū)、不同的當(dāng)事人、不同的影響范圍、不同的案件性質(zhì)，很難用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)推行。我認(rèn)為可以從三個(gè)方面來(lái)掌握賠償標(biāo)準(zhǔn)：(一)對(duì)加害人要起到的懲誡作用；(二)對(duì)受害人要有撫慰作用；(三)對(duì)社會(huì)有教育作用。符合以上三項(xiàng)要求的賠償數(shù)額，都是正確的。各地區(qū)可根據(jù)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)狀況、人均收入水平制定適當(dāng)?shù)南揞~，但是原則上精神損害賠償?shù)臄?shù)額不應(yīng)當(dāng)統(tǒng)死，要有法官的自由裁量。
　　例1：屈臣氏搜身：上海一位19歲女大學(xué)生在上海屈臣氏日用品有限公司一間超市遭搜身后憤然起訴。上海市虹口區(qū)人民法院日前一審判決被告在十日內(nèi)登報(bào)向原告錢(qián)緣賠禮道歉，并賠償25萬(wàn)元精神損失等費(fèi)用。2001年7月8日，原告錢(qián)緣在離開(kāi)屈臣氏四川北路店時(shí)，門(mén)口警報(bào)器突然鳴叫。被告不顧原告反對(duì)，強(qiáng)行將其帶入辦公室作脫衣檢查，結(jié)果一無(wú)所獲。原告強(qiáng)烈抗議并要求被告道歉和賠償，未獲被告同意。原告遂向法院起訴，要求被告賠禮道歉并賠償精神損失等費(fèi)用50萬(wàn)元。一審判決賠償精神損失25萬(wàn)元。“屈臣氏”上訴說(shuō)，消費(fèi)者沒(méi)有拿出自己被逼迫脫褲的證據(jù)，所以侵權(quán)事實(shí)不能予以認(rèn)定。但令人遺憾的是，在“屈臣氏”沒(méi)有提供充分有效證據(jù)的情況下，二審法院模糊了“是否被迫脫褲”的細(xì)節(jié)，實(shí)際上支持了“屈臣氏”的部分主張，改判1萬(wàn)元。這也說(shuō)明法官自由裁量權(quán)的范圍之大。
　　例2：人狗同餐：上海租界使領(lǐng)館區(qū)，鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后清朝政府腐敗無(wú)能，這個(gè)區(qū)域豎有“華人與狗不得入內(nèi)”的牌子，據(jù)報(bào)載，陜西省寶雞市金臺(tái)區(qū)法院判決“人狗同餐”的案件，原告敗訴。該案的案情是：1999年8月1日中午，王某與妻子到寶雞市向陽(yáng)餐飲有限公司所屬的向陽(yáng)閣飯店就餐。正在用餐中，有兩名婦女帶著京巴狗，在桌上用餐廳買(mǎi)來(lái)的飯菜喂狗，用的是餐廳的公用餐具。王某認(rèn)為自己的人格尊嚴(yán)受到侵害，遂以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》起訴，要求餐廳賠償2.5萬(wàn)。《消法》第14條規(guī)定“消費(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)、使用商品和接受服務(wù)時(shí)，享有其人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利”。在“人狗同餐”案件中，涉及的就是人格尊嚴(yán)精神賠償問(wèn)題。遺憾的是法院以餐廳沒(méi)有故意駁回了原告的訴訟。
　　四、一些關(guān)于肖像權(quán)方面的案例
　　案例1、劉嘉玲與汕頭雅麗絲化妝品
　　汕頭市雅麗絲實(shí)業(yè)公司未經(jīng)香港影星劉嘉玲同意，將其肖像印刷在化妝品的包裝袋上，劉嘉玲在上海取證后，在上海起訴雅麗絲公司，要求停止侵權(quán)，賠償?shù)狼福r償損失100萬(wàn)。調(diào)解結(jié)案，賠償10萬(wàn)，聽(tīng)說(shuō)大部分給了希望工程。
　　從嚴(yán)格意義上來(lái)說(shuō)，在攝影活動(dòng)中，只要有下列情形之一，即可被視為侵害他人肖像權(quán)。
　　一、在沒(méi)有阻卻違法事由情況下，未經(jīng)肖像權(quán)人的同意使用其肖像的行為。
　　未經(jīng)肖像權(quán)人同意而使用其肖像的行為，也稱為“不當(dāng)使用他人肖像”。我國(guó)民法有關(guān)肖像權(quán)的法律規(guī)定基本上是針對(duì)肖像的“不當(dāng)使用”而規(guī)定的。這種不當(dāng)使用區(qū)分為：“以營(yíng)利為目的”和“非以營(yíng)利為目的”的非法使用。我們不能認(rèn)為只要不以營(yíng)利為目的，或者雖經(jīng)肖像權(quán)人同意，就可以非營(yíng)利地任意使用公民的肖像，這種理解是片面的。我國(guó)《民法通則》第100條規(guī)定：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像。”最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第139條，對(duì)這種侵權(quán)行為限制在：“以營(yíng)利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等”范圍。第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)受到傷害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可要求賠償損失。”
　　在未經(jīng)本人同意，非以營(yíng)利為目的的使用他人肖像的行為中，只有具有阻卻違法事由的行為才是合法行為。如為新聞報(bào)道、公安機(jī)關(guān)為緝拿犯罪嫌疑人而發(fā)的“通緝令”等等。
　　肖像權(quán)與姓名權(quán)一樣，具有專(zhuān)有權(quán)，對(duì)于自己的肖像的占有、使用和處分，只能歸公民本人所有，未經(jīng)本人同意，他人不得享有。侵犯肖像權(quán)的行為，不在于以盈利為目的使用公民肖像，而在于不尊重公民對(duì)其肖像的專(zhuān)有權(quán)。因此，無(wú)論出于何種目的，將公民肖像予以復(fù)制、傳播、展覽等，都應(yīng)征得公民的同意，否則就構(gòu)成對(duì)肖像權(quán)的侵害。
　　二、擅自制作他人肖像（包括擁有他人照片）。未經(jīng)本人同意，擅自創(chuàng)制、占有他人肖像（照片）的行為。對(duì)于攝影人來(lái)說(shuō)，就是偷拍他人的照片行為。
　　肖像是公民“人格”外在表現(xiàn)，只有本人有權(quán)決定是否再現(xiàn)自己的形象。至于制作（拍攝）的肖像作品，是為了公開(kāi)發(fā)表，還是以私藏為目的，并不影響侵害肖像權(quán)行為的構(gòu)成。就是說(shuō)：雖不加公開(kāi)的使用，也同樣地構(gòu)成侵權(quán)，如照相館私自加印顧客照片保存等。
　　三、惡意侮辱、污損他人肖像。即不法行為人惡意的以侮辱、丑化、玷污、毀損等的方式，侵害他人的肖像或破壞他人肖像的完整性。包括涂改、歪曲、焚燒、撕扯或倒掛他人照片，這樣的行為不僅構(gòu)成對(duì)肖像權(quán)的侵害，還往往會(huì)構(gòu)成對(duì)名譽(yù)權(quán)的侵害。
　　綜合上述，在攝影實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)構(gòu)成侵犯肖像權(quán)的，有以下三種情況：
　　近幾年來(lái)，所謂的侵犯“肖像權(quán)”的報(bào)道，似有愈來(lái)愈多趨勢(shì)，為什么？我想原因很多，但歸結(jié)可能有這樣三種：一是攝影人不懂法律；二是攝影人有故意侵犯人家肖像權(quán)而意圖想“獲利；，三是被攝影者不懂肖像權(quán)的法律意義，只要看到自己的肖像見(jiàn)了報(bào)端就起訴索賠。
　　1、“以營(yíng)利為目的”的必須同時(shí)具備兩個(gè)條件：一是未經(jīng)本人同意，而使用他人的肖像；二是是以營(yíng)利為目的的行為，侵犯了他人的肖像權(quán)，即使用者在主觀上，希望通過(guò)對(duì)他人的肖像的使用，獲得經(jīng)濟(jì)利益。但是，所謂的“營(yíng)利”并不是我們通常理解上的要有營(yíng)利實(shí)事，只要有營(yíng)利的主觀意圖，有客觀營(yíng)利的行為，無(wú)論行為人是否實(shí)現(xiàn)營(yíng)利目的，都構(gòu)成“營(yíng)利”實(shí)事。
　　2、以任何形式侵害了他人的肖像權(quán)（名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)），同樣要承擔(dān)法律責(zé)任：即被侵害人有權(quán)要求侵權(quán)人停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉、賠償損失。可見(jiàn)，未經(jīng)肖像權(quán)人許可，不以營(yíng)利為目的而使用他人肖像的，如給肖像權(quán)人造成實(shí)際損害的，如給肖像權(quán)人造成精神上的損害等，使用人也同樣構(gòu)成侵權(quán)（肖像權(quán)）責(zé)任。在司法實(shí)踐中，同樣存在許多不以營(yíng)利為目的，而污損、丑化、歪曲公民肖像的案例。
　　以上可以清楚的表明：是否“以營(yíng)利為目的”，并不是決定是否存在侵犯公民肖像權(quán)的唯一前提和要件，而只是確定侵權(quán)責(zé)任大小的重要情節(jié)。
　　3、肖像權(quán)人雖然同意使用其肖像作品，但是由于使用人超出了肖像權(quán)人許可的使用范圍、使用區(qū)域、使用時(shí)限。這種情況無(wú)需是否存在給肖像權(quán)人造成實(shí)際損害，都構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)然，這種情況一般是屬于合同的違約責(zé)任問(wèn)題。
　　侵害肖像權(quán)民事責(zé)任的承擔(dān)方式
　　我國(guó)的侵害肖像權(quán)的責(zé)任方式主要是民事責(zé)任方式。該民事責(zé)任方式包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失。其中停止侵害、消除影響、賠禮道歉為非財(cái)產(chǎn)性責(zé)任方式，賠償損失為財(cái)產(chǎn)責(zé)任方式。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，侵權(quán)責(zé)任的確定一般是：一是以“營(yíng)利為目的”的，是以營(yíng)利目的作為賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。即無(wú)論是否“情節(jié)嚴(yán)重”，也無(wú)論是否贏利，只要非法使用的目的是為了贏利，且肖像權(quán)人要求賠償?shù)模謾?quán)人就必須承擔(dān)賠償責(zé)任。二是對(duì)于非以營(yíng)利為目的的侵害肖像權(quán)的，就是說(shuō)侵害肖像權(quán)精神利益損害賠償?shù)拇_定，是以“情節(jié)嚴(yán)重”這一基本標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)。情節(jié)輕微，不造成嚴(yán)重后果的，一般不判定物質(zhì)方面的賠償。
　　據(jù)我國(guó)的法律和司法實(shí)踐（主要是后者），基于若干特定情況和社會(huì)公共利益原因，可以不經(jīng)肖像權(quán)人的同意，即合理地使用其肖像：
　　一般而言，未經(jīng)肖像權(quán)人同意，不得擅自使用其肖像，但在某些情況下，雖未經(jīng)肖像權(quán)人同意，仍可使用其肖像，并不構(gòu)成侵害肖像權(quán)，這便為使用他人的肖像的人提供了抗辯的事由。這些抗辯的事由為使用人提供了合理使用的條件，阻卻了未經(jīng)肖像權(quán)人同意使用其肖像的違法性。
　　我國(guó)雖未在這方面制定具體的法律規(guī)定，但在司法實(shí)踐中，一般掌握有：
　　1、為維護(hù)國(guó)家的利益和社會(huì)的需要，使用具有新聞價(jià)值社會(huì)公眾人物肖像。如對(duì)于國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人、政治活動(dòng)家和先進(jìn)人物事跡報(bào)道的肖像使用。
　　公眾人物，是具有一定身份和地位，并具有新聞價(jià)值的人物，一般多為社會(huì)各界知名人士，他們的活動(dòng)往往涉及到國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活、文化娛樂(lè)等方方面面，因此，為報(bào)道其事跡而使用其肖像，應(yīng)為合理使用。 第一，為維護(hù)國(guó)家和社會(huì)利益需要，對(duì)社會(huì)公眾人物的肖像進(jìn)行使用。公眾人物是具有一定身份和地位，并具有新聞價(jià)值的人物，一般多為社會(huì)各界知名人士，他們的活動(dòng)往往涉及到國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活、文化娛樂(lè)等方方面面，因此，為報(bào)道其事跡而使用其肖像，應(yīng)為合理使用，如國(guó)家主席、政治家、外交家、學(xué)者、發(fā)明家、作家、藝術(shù)家、演員、運(yùn)動(dòng)員、成功的實(shí)業(yè)家等，具有新聞價(jià)值，為報(bào)道其活動(dòng)而使用其肖像，雖未經(jīng)其本人同意，但并不構(gòu)成侵權(quán)。例如，中央電視臺(tái)主持人陳某和公安大學(xué)教師李某訴中遠(yuǎn)威藥業(yè)公司侵犯二人肖像權(quán)糾紛一案，即為其例。2000年7月5日，經(jīng)北京市豐臺(tái)區(qū)人民法院一審審判陳某和李某二人敗訴。該案案情是，由于原告在中遠(yuǎn)威攝影展上的留影出現(xiàn)在了被告的廣告宣傳畫(huà)冊(cè)上，并且照片被作了淡化背景的處理，陳、李認(rèn)為山西中遠(yuǎn)威公司侵犯了其肖像權(quán)，因而告上法庭。經(jīng)調(diào)查后，法院認(rèn)為，陳、李合影留念的中遠(yuǎn)威攝影展是屬于公益性質(zhì)的社會(huì)活動(dòng)。完全可以向社會(huì)公開(kāi)傳播，而且照片上的技術(shù)處理也未影響和歪曲其主要內(nèi)容的表達(dá)。此外，中遠(yuǎn)威公司編印的廣告宣傳畫(huà)冊(cè)是為了提高企業(yè)的知名度和塑造良好的企業(yè)形象，不具有直接的營(yíng)利目的，沒(méi)有違反國(guó)家的有關(guān)法規(guī)。每個(gè)公民都享有肖像權(quán)，但肖像權(quán)的行使應(yīng)受到一定的限制。最后法院判定，陳某、李某兩人的肖像權(quán)并沒(méi)有受到侵犯。
　　2、使用在特定場(chǎng)合出席特定活動(dòng)的人物的肖像。如參加各種集會(huì)、游行、儀式、慶典等活動(dòng)的人的肖像。這類(lèi)活動(dòng)往往具有新聞報(bào)道價(jià)值，參加者身處其中，已說(shuō)明其已一定程度上放棄了其肖像權(quán)，任何人參加此類(lèi)活動(dòng)均不得主張其肖像權(quán)。對(duì)利用這些特定場(chǎng)合形成的肖像，應(yīng)不屬構(gòu)成侵害肖像權(quán)，而屬對(duì)肖像的合理利用。
　　3、在風(fēng)景區(qū)的攝影創(chuàng)作，將人物作為點(diǎn)綴，或者拍攝照片將他人攝入照片內(nèi)，在這些場(chǎng)合并不以人物為主體；
　　4、為行使正當(dāng)?shù)妮浾摫O(jiān)督權(quán)（憲法規(guī)定：公民有監(jiān)督權(quán)）、為批評(píng)某種不文明的行為、舉止，以譴責(zé)行為人的不法行為或不道德行為，教育公眾遵紀(jì)守法，尊重社會(huì)公德，維護(hù)社會(huì)秩序等，登載其不文明行為而使用公民肖像。如拍攝破壞社會(huì)公共財(cái)物、環(huán)境污染的行為等；
　　5、為肖像權(quán)本人的利益、其他自然人利益和其他社會(huì)公益目的需要而使用其肖像。如為尋找下落不明的人而在報(bào)刊、電視上刊登尋人啟事時(shí)所用的本人照片。
　　6、在訴訟活動(dòng)中，作為證據(jù)（在刑事或民事，在訴訟階段過(guò)程中）而使用公民肖像；國(guó)家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)而強(qiáng)制使用公民的肖像。如公安機(jī)關(guān)為追捕逃犯或其他犯罪嫌疑人而使用其肖像制作通緝令等。
　　7、國(guó)家機(jī)關(guān)為執(zhí)行、適用法律（如在行政執(zhí)法過(guò)程中）而使用公民肖像；
　　8、為了科學(xué)研究和文化教育目的而在一定范圍內(nèi)使用他人的肖像（主要是指社會(huì)公開(kāi)的范圍），如出于臨床醫(yī)學(xué)教學(xué)和科學(xué)研究目的，而在特定場(chǎng)合或?qū)I(yè)報(bào)刊上展示病人照片等。使用公民肖像。
　　因此，我個(gè)人認(rèn)為，目前使用公民肖像還應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)方面：
　　一、正確理解文章中的“插圖、配圖照片”與新聞圖片、攝影報(bào)道的不同。
　　二、規(guī)范圖片說(shuō)明詞。（如作品的命名等。）
　　三、不要相信“口頭協(xié)議”。
　　四、謹(jǐn)慎將圖片用于雜志封面。
　　五、投稿時(shí)（報(bào)刊雜志、各種影賽），要注意在說(shuō)明詞的后面，加上使用作品授權(quán)的限制。
　　六、參加各種有雇用模特的攝影活動(dòng)，要注意組織者與模特之間的協(xié)議內(nèi)容。
　　七、關(guān)鍵是要取得肖像權(quán)人的書(shū)面協(xié)議。
　　法律雖然已經(jīng)有了對(duì)侵犯公民肖像權(quán)行為的界定，但隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是加入WTO以后，對(duì)于攝影作品的使用（范圍），越來(lái)越擺脫不了“利益”的影響，尤其是經(jīng)濟(jì)因素的滲透。因此，從總體上來(lái)看，我國(guó)的法律關(guān)于肖像權(quán)的法律保護(hù)仍然比較原則。比如，如何界定何為“營(yíng)利性”，新聞媒體上的配圖是否屬于營(yíng)利；公眾人物的肖像權(quán)，特別是政治家、娛樂(lè)業(yè)等肖像使用權(quán)；對(duì)死者肖像使用權(quán)的界定等。而我們?cè)谔幚頂z影肖像作品時(shí)，遇到的問(wèn)題往往是非常具體的，所以，當(dāng)我們憑借這些抽象的名詞，來(lái)處理我們所遇到的具體事情時(shí)就非常困難，這里最難辦的就是“營(yíng)利目的”。鑒于此，作為一名攝影師在拍攝涉及人物肖像時(shí)，尤其是使用時(shí)，更應(yīng)當(dāng)要注意：謹(jǐn)慎、依法、有據(jù)——這三點(diǎn)十分重要。我的意思是每一個(gè)人都有肖像權(quán)，如果你要使用別人的肖像權(quán)，要經(jīng)過(guò)別人的同意——這是最為保險(xiǎn)的（所以我今天特意帶了幾份關(guān)于“肖像使用”、“作品代理”等方面的合同、協(xié)議書(shū)樣本，僅供大家參考）。
　　一些常見(jiàn)的有關(guān)“肖像權(quán)”問(wèn)題：
　　1、企業(yè)有權(quán)使用員工的肖像嗎？
　　回答是肯定的：沒(méi)有！
　　2、肖像權(quán)只是關(guān)照到“臉”嗎？
　　不！每當(dāng)人們看到肖像時(shí)，總會(huì)聯(lián)想到被記錄的法律主體的人格特征，這種人格特征是人類(lèi)社會(huì)中一項(xiàng)重要的資源，其潛在的巨大的商業(yè)價(jià)值尤為現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)所重視（如近期的TCL手機(jī)廣告，請(qǐng)的韓國(guó)女影星。）
　　具有明顯特征的其他身體部位的視覺(jué)形象也會(huì)讓人聯(lián)想到被記錄的法律主體及法律主體的人格特征。因此，具有明顯特征的其他身體部位的視覺(jué)也屬于肖像，也在肖像權(quán)保護(hù)范圍之內(nèi)。
　　是否構(gòu)成“肖像”是以自然人的正面面部為中心，同時(shí)還應(yīng)考試社會(huì)一般人的認(rèn)知程度，予以全面綜合判斷。可見(jiàn)，判斷但如果表現(xiàn)側(cè)面或者其它部位，而一般熟知的人也已能夠判斷得出其所表現(xiàn)的是誰(shuí)，那么該側(cè)面或其他部位也構(gòu)成“肖像”。
　　3、集體照片中有肖像權(quán)問(wèn)題嗎？
　　有。大家知道，個(gè)人的肖像之肖像權(quán)人的人格權(quán)是獨(dú)立存在的，一旦被侵權(quán)，肖像權(quán)人即可依法向侵權(quán)人主張其權(quán)利。但集體肖像之肖像權(quán)卻有其自身特點(diǎn)，集體肖像是各權(quán)利人獨(dú)立肖像的集合體，具有獨(dú)立性與同一性相統(tǒng)一的特征。一是各肖像權(quán)人在照片中均享有獨(dú)立的人格權(quán)；另一方面，在物理上集體肖像又具有不可分的特質(zhì)（每個(gè)人都有權(quán)獨(dú)立主張權(quán)利）。
　　從目前的司法實(shí)踐來(lái)看，一般是：使用人如果是針對(duì)集體肖像中特定人，有惡意毀損、沾污或丑化等行為，此特定人的人格權(quán)的比重程度足以涵蓋全體肖像權(quán)人，其肖像受到侵害是顯而易見(jiàn)的。
　　其次，在判斷使用集體肖像的行為是否侵害了集體肖像中特定個(gè)人肖像權(quán)時(shí)，使用者是否為營(yíng)利目的、是否有商業(yè)性使用？應(yīng)該是一個(gè)基本依據(jù)。
　　可見(jiàn)，集體肖像的法律保護(hù)程度要低于個(gè)人肖像，就是說(shuō)：集體肖像中之個(gè)人肖像權(quán)受到一定的的限制，此種限制以確保全體合影者對(duì)合理使用為限度。（只因?yàn)槟壳胺蓻](méi)有完善）
　　4、拍攝他人爭(zhēng)吵的照片是否構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)？
　　這要看有沒(méi)有阻卻違法事由情況的存在。如商店的售貨員與顧客發(fā)生爭(zhēng)吵，且態(tài)度十分的惡劣。這種情況從社會(huì)效益上看，售貨員的惡劣態(tài)度、與顧客不講道理等，違背了售貨員的職業(yè)道德，也是社會(huì)的消極現(xiàn)象。對(duì)這樣的消極現(xiàn)象進(jìn)行披露，對(duì)于社會(huì)的進(jìn)步是有利的。因些，這樣一個(gè)事件無(wú)疑是一件社會(huì)新聞，任何公民都有進(jìn)行新聞報(bào)道的權(quán)利，而拍攝新聞?wù)掌切侣剤?bào)道的手段之一。拍攝這種場(chǎng)面照片，屬于為了社會(huì)公共利益使用他人肖像，不構(gòu)成侵害售貨員的肖像權(quán)。
　　但是，如果是兩兄弟在爭(zhēng)吵，你也。。。那一般的說(shuō)，就不是。。。。
　　5、行政機(jī)關(guān)或有關(guān)單位是否可以對(duì)公民的肖像進(jìn)行“照片曝光”？
　　如，某汽車(chē)站抓了幾個(gè)小偷，但又構(gòu)不成犯罪，就與當(dāng)?shù)氐墓才沙鏊哑湫は駨堎N在商場(chǎng)，進(jìn)行“照片曝光”，以期提醒乘客注意。這看來(lái)本意是好的，善意的，“小偷事件”也存在違法事由，但是。。。。
　　隨意使用他人的照片，特別是將他人的照片張貼在公眾場(chǎng)合，并因這種張貼以及相關(guān)的文字說(shuō)明引起不特定多數(shù)人對(duì)該人的否定性評(píng)價(jià)，就極有可能構(gòu)成對(duì)他人肖像權(quán)的侵犯。上述的“小偷事件”只能通過(guò)合法的途徑和程序加以解決。即使是犯罪，也只能由人民法院依照法定程序和規(guī)定，進(jìn)行告示。
　　按照《行政處罰法》規(guī)定，行政處罰的種類(lèi)和幅度只能由法律、法規(guī)和部門(mén)規(guī)章設(shè)定，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰。這里有一個(gè)原則：即就行政機(jī)關(guān)而言，法律沒(méi)有授權(quán)的，政府機(jī)關(guān)就不能做；就公民而言，只要法律沒(méi)有禁止的，公民就可以為。
　　因此，查遍所有的法律、法規(guī)和規(guī)章，是找不到公安機(jī)關(guān)可以以將公民的照片，在公開(kāi)的場(chǎng)合張貼的形式來(lái)進(jìn)行懲罰。所以，公安派出所的行為是屬于一種任意的侵權(quán)行為。
　　6、已知被“侵權(quán)”后，受害人的的保護(hù)期限？
　　記得有一張很有名的照片，是《倒閉后的滋味》（新聞?wù)掌Ｔ撜掌涞奈淖质牵骸罢诔閻灍煹氖窃蜿?yáng)市防爆器械廠廠長(zhǎng)石永階。”照片拍攝于1986年，在《中國(guó)青年報(bào)》上發(fā)表，曾經(jīng)在全國(guó)轟動(dòng)一時(shí)。以后該幅照片也經(jīng)常見(jiàn)諸于報(bào)端等媒介。1999年4月，石永階將作者和有關(guān)媒體告上了法院，認(rèn)為：報(bào)道實(shí)際貶低、丑化了原告，侵犯了原告的肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)。
　　按照我國(guó)的《民法通則》規(guī)定：向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年。也就是說(shuō)：當(dāng)權(quán)利人得知或者應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利被侵犯之日起，2年內(nèi)沒(méi)有向人民法院依法提起訴訟的，該權(quán)利人即不再享有請(qǐng)求人民法院保護(hù)的權(quán)利。也即權(quán)利人的勝訴權(quán)歸于消滅。所以，實(shí)際上，石永階的訴訟已經(jīng)超過(guò)了法律所規(guī)定的訴訟時(shí)效，已經(jīng)沒(méi)有了勝訴權(quán)。
　　7、誠(chéng)實(shí)信用原則 ！
　　我記得在《人民攝影》報(bào)上，有一位作者寫(xiě)了一篇“對(duì)付肖像權(quán)糾纏的一種方法”，闡述自己如何取得肖像權(quán)人的所謂“授權(quán)書(shū)”之秘訣。即在給對(duì)象拍照后，請(qǐng)被拍攝者在一張空白紙上，留下姓名、地址，將給被攝者寄去放大照片，而實(shí)際上該空白紙的另一面是折頁(yè)，上面有同意發(fā)表之類(lèi)的聲明。這類(lèi)做實(shí)不可取！
　　我國(guó)《民法通則》和《合同法》均作了“無(wú)效民事行為”的規(guī)定。如合同法第52條規(guī)定：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同的行為視為無(wú)效合同。
　　同時(shí)，我國(guó)《民法通則》還規(guī)定了相應(yīng)的原則，有一條是：“自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用”原則，其中的“誠(chéng)實(shí)信用”原則被稱之為“帝王條款”這里是指：一是民事主休在民事活動(dòng)中，依誠(chéng)實(shí)信用方式行使自己的權(quán)利和履行義務(wù)，不得濫用權(quán)得，不得損害他人利益，不得違反國(guó)家或社會(huì)公共利益。二是在合同解釋上，應(yīng)依誠(chéng)實(shí)信用。即法院或仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行合同解釋時(shí)，應(yīng)依誠(chéng)實(shí)信用的原則，判定是非，確定責(zé)任。三是以誠(chéng)實(shí)信用原則彌補(bǔ)法律規(guī)定之不足。這重要的是在最后這第三點(diǎn)上，“誠(chéng)實(shí)信用”原則賦予了司法人員一定的自由裁量權(quán)！所以人稱之為帝王條款。也就是說(shuō)：在出現(xiàn)法律漏洞的情況下，誠(chéng)實(shí)信用原則可對(duì)法律進(jìn)行解釋和填補(bǔ)。
　　因此，千萬(wàn)不要自作聰明，要知道“聰明反被聰明誤”。