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所謂意定監護制度,是指本人意思能力健全時可以 預先選定監護人,有關監護的設立、監護的內容等均由當事 人自我決定的制度,意定監護的效力優于法定監護。為了與法定監護相對應,在學理上,通常稱之為意定監護。
《民法總則》第三十三條規定:“具有完全民事行為能力的成年人,可以與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者組織事先協商, 以書面形式確定自己的監護人。協商確定的監護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時,履行監護職責。”
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個人認為這種說法不正確。理由如下:
監護關系不因離婚而消滅。根據我國《民通意見》第158條之規定:夫妻離婚后,未成年子女侵害他人權益的,同該子女共同生活的一方應當承擔民事責任;如果獨立承擔民事責任確有困難的,可以責令未與該子女共同生活的一方共同承擔民事責任。由此可見,監護關系不會因離婚而受到影響,離婚的父母仍為未成年子女的監護人。
監護關系不等于監護人,監護人可以簡單理解為享有監護職權、履行監護義務的自然人。因此,監護人只是監護關系中直接負責管理、保護被監護人的具體人員,而監護關系則是一種民事法律關系,既是一種民事法律關系,必有主體,那么如果說監護關系不因離婚而受影響,那么怎么能說撫養子女的一方為監護人呢?
從責任角度看,根據《民通意見》第158條可知,未與該子女共同生活的一方,實際上承擔的是一種補充責任,因為原文表述為:“如果獨立承擔民事責任確有困難的,可以責令未與該子女共同生活的一方共同承擔民事責任?!边@也就意味著雖然離婚了,但未與子女生活的一方并非不承擔民事責任,這實際上是肯定了父母雙方均為未成年子女監護人的觀點。
從文義解釋來看,根據我國《民法通則》第16條之規定看,未成年人的法定監護人包括父母,父母是從血緣關系來說,那么這種直系血親間的血緣關系不會因離婚與否而發生改變,這也是顯然意見的,既是如此,該條文表達的父母至少可以理解為具有生物學意義上的父母,因此父母雙方必然為未成年人的監護人。
從法理學探究。法之價值在于保障自由、維護公平正義、維護人與人、人與社會、人與自然之秩序。那么,作為對未成年子女之保護,以通常觀點來看,一人之力不如二人之力,因此從維護未成年人之利益考量,父母均應為成年人子女之監護人,且不因離婚而變動。以防止相互推諉,這既不利于利益保護、責任承擔,其本旨是法在保障公正、維護秩序。
民法中遺囑監護與委托監護的區別是什么?
1.遺囑監護屬于指定監護的一種。
2.委托監護屬于意定監護,意定監護制度。指近親屬以外的其他關系密切的親屬、朋友,在其自愿擔任監護人的基礎上,經過有關組織或機構的同意成為監護人。這些人擔任監護人,不是法律對其要求的義務,而是基于他們的自愿,我們把這種人擔任監護人的制度稱之為意定監護制度.所謂意定監護,指被監護人在具備完全判斷能力的情形下,預先確定某人作為自己在欠缺判斷能力時的監護人。委托監護可以是全權委任,也可以是限權委任。前者如父母將子女委托祖父母照料或配偶將精神病人委托精神病院照料;后者如將子女委托給寄宿制學校、幼稚園等。
意定屬于意思自治 可自己約定 例如單方允諾就屬于意定之債 法定就是法律加以明確規定的
民法中監護和代理的區別簡單來說∨
通常認為,監護就是指民法上所規定的對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產及其他合法權益進行監督、保護的一項制度。->監護從其本質上講就是對缺乏行為能力人的監督和照顧制度。-> 監護設立的目的主要是為了保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權益,從而維護社會秩序的穩定。
代理是指以 他人的名義 , 在授權范圍內進行 對被代理人直接發生法律效力 的法律行為。
民法概要中意志自由是指什么
民法概要中意志自由是指人在有意識、決定達到某種目的、有計劃地調節和支配自己行為的心理狀態下是自由的、不受別人控制的。也就是就是當事人的意思表示真實,不受人脅迫,公平自愿。
意志是人的實踐本質的內在要素 ,它作為人的生命活動自主性的體現 ,就是能動地不受阻礙地認識和利用事物規律 ,促進于人有益的目的實現。
你好,
一、民法總則監護的形式
第二十七條 【未成年人的監護人及其監護順序】 父母是未成年子女的監護人。
未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的,由下列有監護能力的人按順序擔任監護人:
(一)祖父母、外祖父母;
(二)兄、姐;
(三)其他愿意擔任監護人的個人或者組織,但是須經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。
第二十八條【成年人監護制度】 無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人,由下列有監護能力的人按順序擔任監護人:
(一)配偶;
(二)父母、子女;
(三)其他近親屬;
(四)其他愿意擔任監護人的個人或者組織,但是須經被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。
第二十九條【遺囑指定監護】 被監護人的父母擔任監護人的,可以通過遺囑指定監護人。
第三十條【協議監護】 依法具有監護資格的人之間可以協議確定監護人。協議確定監護人應當尊重被監護人的真實意愿。
第三十一條【監護人的指定、臨時監護人】 對監護人的確定有爭議的,由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門指定監護人,有關當事人對指定不服的,可以向人民法院申請指定監護人;有關當事人也可以直接向人民法院申請指定監護人。
居民委員會、村民委員會、民政部門或者人民法院應當尊重被監護人的真實意愿,按照最有利于被監護人的原則在依法具有監護資格的人中指定監護人。
依照本條第一款規定指定監護人前,被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益處于無人保護狀態的,由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規定的有關組織或者民政部門擔任臨時監護人。
監護人被指定后,不得擅自變更;擅自變更的,不免除被指定的監護人的責任。
第三十二條【公職監護人】 沒有依法具有監護資格的人的,監護人由民政部門擔任,也可以由具備履行監護職責條件的被監護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任。
第三十三條【意定監護】具有完全民事行為能力的成年人,可以與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者組織事先協商,以書面形式確定自己的監護人。協商確定的監護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時,履行監護職責。
二、我國現行監護制度存在的缺陷
我國現行監護制度已經實施了近三十年,學者間認為,其主要缺陷是,未形成完整的監護制度,且理念陳舊、操作性差,與我國國情及當今監護立法發展趨勢有所不符。對我國現行監護制度作這樣的評論尚屬中肯,但仍不夠充分。我國現行監護制度的缺陷主要體現在:
第一,混淆監護與親權的關系,以監護權代替親權。對未成年人的行為能力補正究竟適用親權還是監護權,大陸法系與英美法系做法不同。英美法系不存在親權概念,父母對未成年子女直接用監護權補正其行為能力,但主要大陸法系國家的民法均規定,未成年子女一經出生,其父母就是其親權人,負有身份照護義務和財產照護義務,以親權補正未成年人的行為能力;只有親權人均死亡或者喪失親權或者被剝奪親權,才須為未成年人指定監護,以監護權補正未成年人的行為能力。我國在制定《民法通則》時,對英美法系和大陸法系的親權和監護制度未加區分,不適當地使用了英美法系的監護制度。監護制度在民法中的地位不明確,會造成民法體系的混亂。
第二,對被監護人的范圍規定不完全。監護制度最重要的目的是保護被監護人的合法權益,維護社會秩序的穩定,[7]同時保護與被監護人進行交易的相對人的權益,規定完全的被監護人范圍,就顯得尤為重要。《民法通則》規定的被監護人,只有未成年人和精神病人。經過《老年人權益保障法》的補充,喪失或者部分喪失民事行為能力的老年人(60歲以上),可以通過意定監護、法定監護和指定監護進行保護。問題是,除了上述被監護人之外,還有其他人也存在喪失或者部分喪失民事行為能力的可能。按照現行規定,18周歲至未滿60周歲且不是精神病人的成年人,即使喪失或者部分喪失民事行為能力,也不在被監護人范圍中,不能獲得監護而無法保障其合法權益。例如,18周歲至未滿60周歲、處于持續性植物狀態的人(以下簡稱植物人),根本沒有民事行為能力,但在現行監護制度下,卻仍然是完全民事行為能力人,無法獲得監護制度的保護。
第三,監護種類不完善?!睹穹ㄍ▌t》和《老年人權益保障法》規定,我國的監護種類包括法定監護、指定監護和意定監護,形式上似乎完整,但具體內容過于簡單,不能適應社會生活的需要。其一,現行意定監護局限在60周歲以上的老年人才可以適用,沒規定18周歲至不滿60周歲的人可以適用意定監護,立法空白過大。其二,遺囑監護具有意定監護的性質,即后死亡的父或者母通過遺囑為未成年子女指定監護人,是必要的,但現行法律對此沒有規定。其三,《民法通則意見》第22條規定的“監護人可以將監護職責部分或者全部委托給他人”,是監護人將監護職責委托于他人,即監護權委托,是必要的。
第四,欠缺監護監督制度。《民法通則》18條第3款前段規定:“監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的,應當承擔責任?!边@確實是監護監督,但究竟誰是監護監督人,怎樣進行監護監督,都沒有規定,制度殘缺。具體表現在:一是沒有規定被監護人的所在單位、住所地的居民委員會、村民委員會對監護人有監督權;二是沒有將國家的監護監督人地位和監督權授予給任何行政部門,國家機關監護監督制度權力欠缺;三是對于特別需要進行監督的意定監護人,沒有規定意定監護監督制度,存在立法漏洞,會使監護制度流于形式。
第五,欠缺監護人報酬和清算制度等財產監護規則。我國現行監護制度除了《民法通則》18條規定了監護人不履行監護職責或侵害被監護人合法權益時的賠償責任,以及給被監護人造成財產損失的賠償責任之外,沒有規定監護的其他財產性內容。首先,現行監護制度沒有規定監護人履行監護職責可以在被監護人的財產中請求適當報酬的權利,有欠妥當。其次,沒有規定財產監護的具體規則,監護開始時沒有被監護財產的清單和簽署制度,監護終止時沒有規定監護人應當對被監護人的財產進行清算,并將財產移交給被監護人、新的監護人或者被監護人的繼承人,使被監護的財產無賬可查,給監護入侵吞被監護人財產提供了可乘之機,是監護制度的重大漏洞。
第六,欠缺對身心障礙人的照管制度。各國法的監護制度通常與輔佐、保佐、照管等制度相伴存在,從而對尚未達到喪失或者部分喪失民事行為能力的身心障礙人進行法律保護。我國沒有類似制度,對身心障礙人的權益缺乏必要的保護措施,在其合法權益受到侵害時,無法得到必要的保護。
協議監護是指由同一順序的監護人之間進行協商一致,推選出由誰或者由哪幾人擔任監護人一職。
委托監護是指監護人由于特殊原因不能進行監護職責而委托他人代為進行監護。
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民法中監護是職責還是權利和義務 你好,職責,和權利和義務是不能相互對比和形容的。職責:職權和責任的綜合。權利和義務,相輔相成。監護既是監護人的義務,又是監護人的權利。為了成為一名合格的監護人,監護人需要了解自己的義務,充分形式監護權。保護好被監護人。根據《民法通則》的規定,監護人不履行監護職責,或者侵害了被監護人的合法權益,其他有監護資格的人或者單位向人民法院起訴,要求監護人承擔民事責任的,按照普通程序審理;要求變更監護關系的,按照特別程序審理;既要求承擔民事責任,又要求變更監護關系的,分別審理。
監護權轉移
其他有監護資格的人或者單位是指未成年人的父母;祖父母、外祖父母;兄、姐;關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任,經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的;精神病人的配偶;父母;成年子女;其他近親屬;關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任,經精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。
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