在合同履行過(guò)程中，如果一方當(dāng)事人出現(xiàn)違約行為，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，即違約責(zé)任。因此，違約責(zé)任存在的前提是當(dāng)事人之間存在有效的合同關(guān)系。但是，如果在合同尚未成立或者合同無(wú)效、被撤銷(xiāo)時(shí)，因一方當(dāng)事人的過(guò)失行為使另一方當(dāng)事人遭受損失，由于此時(shí)當(dāng)事人之間并不存在合同關(guān)系，自然不能要求有過(guò)失的一方承擔(dān)違約責(zé)任，那么應(yīng)當(dāng)如何追究其法律責(zé)任呢？法律為了解決這一問(wèn)題，確立了締約過(guò)失責(zé)任。

　　一、締約過(guò)失責(zé)任的概念及特點(diǎn)

　　締約過(guò)失責(zé)任是指締約人故意或者過(guò)失地違反先合同義務(wù)，造成對(duì)方當(dāng)事人信賴(lài)?yán)娴膿p失時(shí)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。

　　我國(guó)《合同法》第42條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

　?。ㄒ唬┘俳栌喠⒑贤?，惡意進(jìn)行磋商；

　?。ǘ┕室怆[瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；

　?。ㄈ┯衅渌`背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。

　　根據(jù)以上規(guī)定，締約過(guò)失責(zé)任具有以下特點(diǎn)：

　　1、從“締約過(guò)失責(zé)任”的概念就可推導(dǎo)出它是在訂立合同過(guò)程中，當(dāng)事人一方因其過(guò)失行為而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

　　締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任最重要的區(qū)別即在于發(fā)生的時(shí)間不同。違約責(zé)任是發(fā)生在合同有效成立以后，是合同履行過(guò)程中產(chǎn)生的法律責(zé)任，而締約過(guò)失責(zé)任則是發(fā)生在締約過(guò)程中而不是發(fā)生在合同有效成立以后。

　　法律之所以要求當(dāng)事人對(duì)其締約過(guò)程中的過(guò)失承擔(dān)責(zé)任，原因在于當(dāng)一個(gè)人加入到與他人為訂立合同而進(jìn)行磋商的過(guò)程中后，則他與相對(duì)人之間已經(jīng)建立了一種特殊關(guān)系。在這種關(guān)系中，一方應(yīng)受其所實(shí)施行為的約束，其發(fā)出的要約在有效期間內(nèi)具有約束力，對(duì)違反這種約束力給對(duì)方造成的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。而另一方對(duì)此行為將產(chǎn)生合同能夠成立的合理信賴(lài)。如果雙方?jīng)]有任何法律上的聯(lián)系，當(dāng)事人之間沒(méi)有進(jìn)入到締約過(guò)程中去，即使因一方的過(guò)失造成他人的損害，也不能適用締約過(guò)失責(zé)任。例如，某人在商店中閑逛，因地板滑而摔成重傷，花去醫(yī)藥費(fèi)若干，法院判決商店承擔(dān)賠償責(zé)任。在這一案件中，雖然某人進(jìn)入了商店，但他還沒(méi)有發(fā)展到與商店締約的地步，因此商店承擔(dān)的法律責(zé)任并不是締約過(guò)失責(zé)任，而是侵權(quán)責(zé)任。如果某人已經(jīng)為了購(gòu)買(mǎi)商品而進(jìn)入與商店的實(shí)際談判過(guò)程中，如為購(gòu)買(mǎi)某項(xiàng)商品提出要先試用一下，以檢驗(yàn)其效果。商店工作人員允許其試用，但沒(méi)有提醒他注意有關(guān)的危險(xiǎn)事項(xiàng)，結(jié)果某人受傷。此時(shí)商店所承擔(dān)的法律責(zé)任就應(yīng)當(dāng)是締約過(guò)失責(zé)任，因?yàn)樵撠?zé)任是在締約過(guò)程中發(fā)生的。

　　2、承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任的基礎(chǔ)是違背了誠(chéng)實(shí)信用原則。

　　誠(chéng)信原則是合同法的基本原則。根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則的要求，在合同訂立過(guò)程中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)先合同義務(wù)。所謂先合同義務(wù)，是指當(dāng)事人為締約而接觸時(shí)，基于誠(chéng)實(shí)信用原則而發(fā)生的互相保護(hù)、通知、保密、協(xié)作等義務(wù)。例如我國(guó)《合同法》為強(qiáng)調(diào)對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)，特別將在訂約過(guò)程中商業(yè)秘密的保護(hù)作為一項(xiàng)先合同義務(wù)單獨(dú)規(guī)定在第43條中。一般來(lái)說(shuō)，先合同義務(wù)存在于要約生效后，合同成立前。要約生效前，雙方只是一般人之間的信用，談不上締約雙方之間的信用，因此，也談不上對(duì)該信用的違反；在合同成立后，雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系進(jìn)入一種更加緊密的信用關(guān)系，這種信用關(guān)系由合同義務(wù)及合同責(zé)任加以約束和調(diào)整。所以締約過(guò)失責(zé)任是對(duì)這一特定的時(shí)間段下當(dāng)事人之間關(guān)系的調(diào)整。

　　我國(guó)《合同法》第42條明確地將誠(chéng)實(shí)信用原則作為承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任的基礎(chǔ)，無(wú)論假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商，還是故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況，都屬于違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為，應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。

　　3、責(zé)任人的過(guò)失造成了他人信賴(lài)?yán)娴膿p害。

　　締約過(guò)失行為直接破壞了與他人的締約關(guān)系，因此所引起的損害是他人因信賴(lài)合同的成立和有效，但由于合同不成立和無(wú)效的結(jié)果而遭受的損失，即信賴(lài)?yán)娴膿p失。

　　信賴(lài)?yán)嬗址Q(chēng)為消極利益，其損失既包括因他方的締約過(guò)失行為而導(dǎo)致信賴(lài)人的直接的財(cái)產(chǎn)損失，如支出各種費(fèi)用；也包括信賴(lài)人的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)增加而沒(méi)有增加的利益，如因信賴(lài)合同有效而拒絕其他訂約機(jī)會(huì)。受法律保護(hù)的信賴(lài)?yán)姹仨毷腔诤侠淼男刨?lài)而產(chǎn)生的利益，即當(dāng)事人一方在締約階段基于另一方的行為而相信合同能夠成立或者生效，但由于對(duì)方的過(guò)失破壞了合同的成立或生效，使信賴(lài)人的利益喪失。

　　二、締約過(guò)失責(zé)任之損害賠償范圍

　　如何確定締約過(guò)失責(zé)任中的賠償范圍，是實(shí)踐中需要解決的重大難題。單就《合同法》第42條、第43條以及第58條的規(guī)定而言，從中很難判斷賠償之范圍界限。從域外法規(guī)來(lái)看，法律大多規(guī)定信賴(lài)?yán)娴膿p失賠償范圍不得超過(guò)履行利益，即不得超過(guò)合同有效成立時(shí)當(dāng)事人因合同履行所能取得的利益（《德國(guó)民法典》第122條、307條）。我國(guó)大陸法系學(xué)者認(rèn)為，締約過(guò)失賠償責(zé)任，所應(yīng)賠償?shù)臑樾刨?lài)?yán)娴膿p失，即無(wú)過(guò)錯(cuò)的當(dāng)事人信賴(lài)合同有效成立，但因法定事由發(fā)生，致使合同無(wú)效、被變更或被撤銷(xiāo)、不成立等而造成的損失。信賴(lài)?yán)娴膿p失包括直接損失和間接損失。其直接損失有：（1）締約費(fèi)用，包括郵電費(fèi)用、赴訂約地察看標(biāo)的物所支出的合理費(fèi)用等；（2）準(zhǔn)備履行所支出的費(fèi)用，包括為運(yùn)送標(biāo)的物或受領(lǐng)對(duì)方給付所支出的合理費(fèi)用等；（3）受害人支出上述費(fèi)用所失去的利息。其間接損失可以表現(xiàn)為喪失與第三人另訂立合同機(jī)會(huì)所產(chǎn)生的損失。有學(xué)者主張，在合同不成立、無(wú)效或被撤銷(xiāo)的情況下，有過(guò)錯(cuò)一方所賠償?shù)男刨?lài)?yán)鎿p失不應(yīng)超過(guò)當(dāng)事人訂立合同時(shí)所應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因合同不成立、無(wú)效或者被撤銷(xiāo)可能造成的損失，也不得超過(guò)合同有效或者合同成立時(shí)的履行利益。但是我國(guó)法律對(duì)具體的損害賠償范圍的限度并無(wú)明確規(guī)定，在司法實(shí)踐中尚需具體問(wèn)題具體分析。

　　三、關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別

　　違反締約過(guò)程中的保護(hù)義務(wù)造成他人人身、財(cái)產(chǎn)損失的情況下，常常會(huì)發(fā)生締約過(guò)失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。即從法律構(gòu)成要件觀察，某一行為同時(shí)符合締約過(guò)失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，以任一責(zé)任為請(qǐng)求權(quán)依據(jù)，當(dāng)事人均可獲償，但不同責(zé)任的選擇，會(huì)對(duì)當(dāng)事人請(qǐng)求權(quán)的行使產(chǎn)生不同的影響，具體來(lái)看，兩類(lèi)責(zé)任的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下方面：

　　1、請(qǐng)求權(quán)主體不同。締約過(guò)失責(zé)任請(qǐng)求權(quán)主體僅指進(jìn)行締約接觸、磋商之當(dāng)事人，而侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)主體則可以包括締約接觸、磋商當(dāng)事人以外的人 .例如某甲攜其幼子到某商場(chǎng)購(gòu)買(mǎi)煤氣灶一個(gè)，在商場(chǎng)人員對(duì)產(chǎn)品性能進(jìn)行講解的過(guò)程中發(fā)生爆炸，致甲與其子受傷，在此情形下，甲之子顯然并非締約之當(dāng)事人，不可能作為締約過(guò)失賠償之請(qǐng)求人，但卻可以依侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求商場(chǎng)賠償。

　　2、責(zé)任主體不同。締約過(guò)失責(zé)任之主體只限于締約當(dāng)事人，而侵權(quán)責(zé)任主體在產(chǎn)品責(zé)任類(lèi)型中則不限于締約當(dāng)事人，即銷(xiāo)售商，如上述案例中，甲按締約過(guò)失責(zé)任只能向銷(xiāo)售者——商場(chǎng)請(qǐng)求賠償，而按侵權(quán)責(zé)任也可向煤氣灶的生產(chǎn)廠(chǎng)家請(qǐng)求賠償。

　　3、注意義務(wù)不同。締約過(guò)程中雙方存在的信賴(lài)關(guān)系加重了當(dāng)事人之注意程度。相比之下，作為侵權(quán)責(zé)任前提之注意義務(wù)要低于締約過(guò)失責(zé)任的注意義務(wù)。

　　4、歸責(zé)原則不同。締約過(guò)失責(zé)任原則是過(guò)錯(cuò)原則，包括故意和過(guò)失，無(wú)過(guò)錯(cuò)無(wú)責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任不一定以過(guò)錯(cuò)為要件，歸責(zé)原則包括過(guò)錯(cuò)原則、無(wú)過(guò)錯(cuò)原則和公平責(zé)任原則等。

　　5、責(zé)任形式不同。締約過(guò)失責(zé)任的責(zé)任形式為損害賠償，而侵權(quán)責(zé)任除損害賠償外，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)等。

　　締約過(guò)失責(zé)任是我國(guó)《合同法》新制定的一項(xiàng)法律制度。《合同法》設(shè)立締約過(guò)失責(zé)任制度的主要目的在于維護(hù)交易安全，這一規(guī)定填補(bǔ)了無(wú)過(guò)錯(cuò)的當(dāng)事人一方因?qū)Ψ降木喖s過(guò)失行為而遭受損失卻因沒(méi)有法律明文規(guī)定而無(wú)法要求對(duì)方進(jìn)行補(bǔ)償?shù)目瞻?，保護(hù)了締約當(dāng)事人的合法權(quán)益。該制度的建立不僅完善了債法理論體系，而且對(duì)于規(guī)范社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中日益增長(zhǎng)的締約行為有著重大影響。深入研究締約過(guò)失責(zé)任理論，完善締約過(guò)失責(zé)任制度，對(duì)于規(guī)制權(quán)利義務(wù)主體的行為，保障交易的安全，保證人民法院依法裁判，加快我國(guó)法制建設(shè)的步伐，將起著積極的促進(jìn)作用。

法律主觀：

【相關(guān)法條】《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第七條用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊(cè)備查。第十條建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。第十一條用人單位未在用工的同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，與勞動(dòng)者約定的勞動(dòng)報(bào)酬不明確的，新招用的勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行;沒(méi)有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實(shí)行同工同酬?！緦?zhuān)家解讀】用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，用工之日就是勞動(dòng)者在本單位開(kāi)始工作的第一天開(kāi)始，勞動(dòng)關(guān)系并于用工之日起建立。因此用人單位為了避免不必要的風(fēng)險(xiǎn)，要把握好勞動(dòng)合同的簽訂及時(shí)間的選擇，可以在入職前一天與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。如果用人單位一個(gè)月以上一年以下用人單位沒(méi)有與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同需支付勞動(dòng)者2倍工資的補(bǔ)償，一年以上未簽訂的視為已經(jīng)簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。因此用人單位就要正確對(duì)待勞動(dòng)者不簽訂勞動(dòng)合同的情況，搜集勞動(dòng)者不簽合同的有利證據(jù)，可以通過(guò)寄快遞，在封面一定要寫(xiě)明大概內(nèi)容，也就是有一份存根做證據(jù)。如果相關(guān)資料寄不到勞動(dòng)者手中，此時(shí)就要看勞動(dòng)者提供的詳細(xì)資料真實(shí)度，如果是按照勞動(dòng)者本人所提供的資料寄過(guò)去的，其最終怎人歸屬于勞動(dòng)者。而用人單位就可以正確規(guī)避合同到期不及時(shí)續(xù)訂的疏忽風(fēng)險(xiǎn)?！緫?yīng)對(duì)策略】1、勞動(dòng)合同的簽訂及時(shí)間選擇;2、正確對(duì)待勞動(dòng)者不簽訂合同的情況;3、正確規(guī)避合同到期不及時(shí)續(xù)訂的疏忽風(fēng)險(xiǎn);4、勞動(dòng)者的詳細(xì)資料的搜集及責(zé)任的歸屬。

法律客觀：

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十二條勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；(三)患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；(五)在本單位連續(xù)工作滿(mǎn)十五年，且距法定退休年齡不足五年的；(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

法律主觀：

《中華人民共和國(guó) 勞動(dòng)合同法 》第三十九條 勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以 解除勞動(dòng)合同 ： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； （三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的； （四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位 建立勞動(dòng)關(guān)系 ，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使 勞動(dòng)合同無(wú)效 的； （六）被依法追究刑事責(zé)任的。

法律客觀：

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十二條 勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同： (一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的； (二)在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的； (三)患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； (四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； (五)在本單位連續(xù)工作滿(mǎn)十五年，且距法定退休年齡不足五年的； (六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。