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陳彥赫律師:被害人出庭的現實困境與制度建議 (論述律師權利的行使與保障)

首頁 > 債權債務2024-03-28 18:21:04

我國民事訴訟制度的利弊

  我國刑事附帶民事訴訟制度的利弊分析
  高繼杰
  刑事附帶民事訴訟是指在刑事訴訟過程中,被害人由于被告人的犯罪行為,而遭到物質損失(經濟損失),或者提起公訴的人民檢察院因國家財產、集體財產由于被告人的犯罪行為而遭受損失,附帶提起要求被告人賠償損失的訴訟。
  我國設立刑事附帶民事訴訟的目的,是為了更公正、高效地實現對受害人的權利保障,以減少訟累,提高訴訟效益。我國刑事附帶民事訴訟并不是一個獨立的訴訟,而是依附性的訴訟,依附刑事訴訟的審判程序———刑事附帶民事訴訟。長期以來,在我國,刑事附帶民事訴訟制度對于提高訴訟效率、保護刑事受害人的合法民事權益起到了重大作用。隨著人們對訴訟法理論研究的深入和我國訴訟實踐的發展,我國的刑事附帶民事訴訟制度的弊端也日益顯現,從司法理論和訴訟法理論的高度對該制度進行檢討和反思,有其必要性。
  一、國內外刑事附帶民事訴訟制度的概況
  (一)國外刑事附帶民事訴訟的模式
  國外建立刑事附帶民事訴訟制度的國家并不是很多, 并且各國對在刑事訴訟中所涉及到的民事訴訟所采取的審判模式也并不相同,歸納起來,主要有以下三種模式:
  1、英美模式
  英美模式即刑事訴訟與民事訴訟分開進行的模式。英美法系國家基于民事訴訟與刑事訴訟的各自特殊性的考慮,規定犯罪行為的損害賠償應由民事訴訟程序解決,即被害人只能在刑事訴訟案件審理終結后,按照民事訴訟程序,提起因犯罪行為而追嘗損失的賠償之訴。為此,民事訴訟與刑事訴訟完全分開,不允許在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟。這種絕對地將刑事訴訟與民事訴訟分開的做法,無疑是以強調兩者各自的特殊性為出發點。如美國證據法對刑事訴訟和民事訴訟的證明標準要求就有很大的不同,前者要求達到無任何合理懷疑的程度,后者只要求達到優勢證據的證明程度。
  2、法國模式
  法國模式即允許被害人選擇附帶民事訴訟或民事訴訟,法國式立法在鼓勵被害人通過刑事訴訟程序提出民事賠償救濟的同時,兼顧了民事訴訟的獨立性。采用這種立法體例的國家主要有法國,意大利,奧地利,瑞典等,其中法國最具典型。其主要特點有:第一,附帶民事訴訟保持民事救濟的獨立性,其請求的主體范圍和客體范圍十分廣泛。如法國刑事訴訟法規定:“任何遭受重罪、輕罪或違警罪直接損害者,有權起提起損害賠償的民事訴訟。”“(公訴管轄法院)對一切就追訴對象的犯罪事實所造成的損失而提起的訴訟,包括物質的、身體的和精神上的損失,均應受理”[1]。第二,受害當事人具有選擇權,即民事賠償請求既可選擇與刑事公訴一起向同一法庭提起,也可與刑事公訴分開,向有管轄權的民事法庭單獨提起。受害當事人一旦作出選擇,該選擇是最終確定的不可撤消的選擇[2]。但是,在分開提起時,刑事訴訟尚未最終宣判時,民事訴訟應當延期審判。第三,因刑事案件犯罪嚴重程度不同適用不同的審判程序。重罪案件及其附帶民事訴訟,是由不同的審判人員按照不同的程序進行審理,然后分別作出刑事和民事判決的;違警罪案件和輕罪案件及其附帶民事訴訟,則是由同一法庭按照刑事訴訟程序合并審理,用同一判決宣判的。第四,被害人可以就物質損失,依法申請全部或部分的國家補償金。
  3、德國模式
  德國模式即允許被害人選擇附帶民事訴訟或民事訴訟,但刑事法律不把附帶民事訴訟請求作為一種獨立的民事訴訟對待,只能稱之為民事賠償請求,而不能稱之為附帶民事訴訟。采用這種立法體例的國家主要有德國、荷蘭和瑞士等,其中德國最為典型。在德國刑事訴訟法中附帶民事請求在程序上依附于刑事訴訟,受刑事訴訟程序的許多牽制和限制,沒有反映出附帶民事訴訟賠償請求處理的民事訴訟特征。德國刑事訴訟法對附帶民事賠償請求的處理方法,實際上是拒絕在刑事訴訟程序中處理民事訴。因為“不適合處理”或“拖延訴訟”的理由太容易為法官找到。所以,由于德國法為刑事法官拒絕受理或審理附帶民事訴訟提供了某些條件,因此,德國的附帶民事訴訟制度在實踐中已經很少使用。
  (二)我國刑事附帶民事訴訟制度的沿革
  我國對附帶民事訴訟制度始終是重視的。從1954年“草案”、1957年“草稿”到1963年“初稿”,都對附帶民事訴訟制度作了專門規定。1979年第五屆全國人大二次會議通過的《中華人民共和國刑事訴訟法》,是新中國第一部刑事訴訟法典,它對附帶民事訴訟制度以專章作了規定。這標志著我國附帶民事訴訟制度正式確立。1996年第八屆全國人大四次會議通過的《關于修改(中華人民共和國刑事訴訟法)的決定》繼續肯定了這一重要制度。我國現行的《刑事訴訟法》第77條規定:“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時候,可以提起附帶民事訴訟。” 同時,第78條對附帶民事訴訟的審理作了原則性規定:“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判,只有為了防止刑事案件審判的過分遲延,才可以在刑事案件審判后,由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。” 我國的附帶民事訴訟制度是基于刑事優先的法律理念進行設計的,其對于提高訴訟效率、保護刑事受害人的合法權益起到了重大的作用。但隨著人們對訴訟法理論的研究的進一步深入和我國訴訟法實踐的不斷發展,我國的刑事附帶民事訴訟制度的弊端也不斷暴露出來,固對該制度存在的是否合理性及其如何完善該制度,我們有必要進行檢討和反思。
  二、我國刑事附帶民事訴訟制度的利與弊
  (一)刑事、民事訴訟程序合并之優勢
  刑事附帶民事訴訟,是一項重要的訴訟制度,其存在的優勢主要有:
  第一,有利于維護被害人的經濟利益。刑事犯罪往往給被害人造成經濟損失,有的還是嚴重的經濟損失,附帶民事訴訟制度的設立,可以使被害人通過附帶民事訴訟程序,得到物質損害賠償。
  第二,有利于提高訴訟效率和效益。一方面,附帶民事訴訟是在刑事訴訟過程中一并解決的,這就極大地避免了公安司法機關的重復勞動,節省了司法資源,同一案件的刑事訴訟與民事訴訟的分開進行,是對同一行為進行兩次的審判。盡管兩次認定的依據及適用的法律相異,但起碼有相當一部分查明的事實會是相同。就該相同部分的訴訟支出便是重復,這對當事人,尤其是被告人以及法院均是如此。如胡開誠教授所言;“然因犯罪行為而發生之民事責任,其定須與刑事責任分別訴究而絕對不許一并確定,則有時不僅徒增重復與訴累,且將因而導致同一事件民刑裁決相互抵觸之結果。”[3]另一方面,對于當事人來說,附帶民事訴訟,可以減少他們重復的出庭、重復舉證等活動,減輕他們的訟累。而且,由于公訴機關在訴訟過程中承擔了關于事實部分的證明責任,因此附帶民事訴訟的原告僅需就損失及與此相關的訴訟要求進一步舉證即可,是證明責任之減輕。
  第三,對于司法裁決的整體而言,則可以盡量保持對同一事件刑事、民事裁決的一致性,避免如辛普森案件對事實認定完全相反的刑、民判決帶來的尷尬,有利于及時、快捷地解決糾紛及給予犯罪行為應得之懲罰。
  (二)刑事、民事訴訟程序合并存在的弊端
  1、訴訟目的價值的沖突
  任何一種法律制度都是圍繞既定的目的而建立的。訴訟程序是規范訴訟過程中訴訟主體之間為解決糾紛而產生的各種關系的法律制度,立法者確定的訴訟目的是訴訟程序設置的出發點和歸縮。何謂訴訟目的?訴訟的目的就是“程序主體根據自身的需要以及對程序性質的認識而為訴訟活動預先設定的目標。”[4] 但是,由于不同的訴訟程序參與主體不盡相同,而不同的訴訟主體利益要求也不相同,因此不同性質的訴訟程序指向的目的價值必然不一致。由于刑事訴訟與民事訴訟追求的目的不一,引致相互間具體原則與制度的差異,這又再次造成刑事附帶民事訴訟制度上的價值沖突。被告人無需自證其罪是刑事訴法上的最重要的原則之一,然而在民事訴訟中卻強調的是“誰主張,誰舉證”。這一沖突的典型例子便是辛普森案件。辛普森面對其刑事指控可以保持沉默,如果檢察官不能證明他殺了人,在刑事訴訟的邏輯上他就沒有殺人。而在民事程序中,辛普森便不能再守口如瓶。因為在民事訴訟的邏輯中,若原告訴稱被告侵犯其權利,被告就必項證明自己不為該侵權后果對原告負責,除非原告不能完成舉證責任。因此,當刑事附帶民事訴訟的被告人在法庭上同時面對檢察官和民事原告時,他到底需不需要證明自己清白呢? 再者,若在民事責任的判定中,被告愿意承認某些事實以換取索賠額降低之類的利益時,這部分關于民事責任證詞能否產生刑事訴訟上的效力?即使不能,誰能保證該證詞對于既是刑事案同時又是民事案的法官不產生偏見?種種由于訴訟目的不一致而產生的價值沖突,也是刑事與民事合并審理的弊端所在。
  2、刑事附帶民事訴訟導致刑事訴訟與民事訴訟證明標準適用的激烈沖突。
  我國刑事訴訟法規定的刑事訴訟證明標準是“案件事實清楚,證據確實、充分”。長期以來,理論界將我國的刑事訴訟證明標準解釋為“實事求是”的證明標準,要求證據證明的事實與客觀真實完全一致。在證據法理論上,刑事訴訟對刑事證明標準要求必須達到“排除一切合理懷疑”或“完全內心確信”的程度。依照我國現行相關司法解釋的規定,我國實際采取的是排除一切合理懷疑的刑事訴訟證明標準。而民事訴訟,其目的是通過訴訟這一途徑解決民事主體間的民事權益爭議,保障民事主體的私權。糾紛是否解決,是否由訴訟方式解決,訴訟中是否處分實體權利和訴訟權利,純屬民事主體的私事,國家并不干預,適用意思自治的原則。民事責任的承擔方式并不涉及責任人的自由和生命。即使事后發現錯判,也可通過民事執行回轉程序逆轉。因此,民事訴訟的證明標準遠較刑事訴訟的證明標準低得多,證據規則也與刑事訴訟的證據規則相距甚遠。因此,如果附帶民事訴訟是在刑事案件審理完畢后進行,依據刑事證明標準做出的刑事判決所認定的事實,司法實踐中當然作為不再需要審查的案件事實而直接采用,同樣導致附帶的民事訴訟間接采用了刑事訴訟的證明標準的后果。適用民事訴訟證明標準查明和認定案件事實的,只適用于確定被害人的具體損失方面。這樣,原本在單純的民事訴訟中能夠認定的事實,在附帶民事訴訟中卻很有可能不為判決所認定。如果在附帶民事訴訟中適用民事訴訟的證明標準,由于民事訴訟的證明標準與刑事訴訟的證明標準的差異,很有可能得出與刑事訴訟相矛盾的事實結論,出現刑事附帶民事判決書對同一事實前后認定不一致的結果。
  3、附帶民事訴訟損害賠償執行難的問題
  近年來,因為刑事附帶民事案件的執行問題,當事人上訪和鬧訪甚至揚言要被告人家屬以命償命的現象時有發生。造成民事執行難的原因,一般歸結為執行立法的不完善,司法體制的不健全、地方保護主義嚴重等方面。刑事附帶民事案件執行之所以比普通民事執行更難,因為要受到雙重影響, 一方面,與其他民事執行一樣受上述原因影響;另一方面,還有其自身特殊的原因,主要包括:(1)附帶民事被告確無能力履行。附帶民訴判決具備完全民事行為能力的刑事被告人基于不勞而獲,通常將犯罪獲得肆意揮霍,一般沒有任何積蓄。當判決生效后,刑事被告人將進行勞動改造,無法創造足夠的財產價值來履行附帶民事判決。(2)在司法實踐中公、檢、法機關難以對附帶民訴被告的財產采取限制措施。由于屬于附帶民訴被告個人財產的查證工作十分復雜,因此為節省辦案經費,人民法院通常不愿主動對附帶民訴被告財產采取限制措施,一般要求由附帶民訴原告首先提供附帶民訴被告財產狀況證明及其所存放的確切地址。而附帶民訴原告個人查證附帶民訴被告財產狀況的條件、能力有限,致使司法實踐中經常出現附帶民訴被告無財產可供執行的假象,導致人民法院以后作出的附帶民訴判決無異于一紙空文。(3)目前我國現有刑事法律法規中并無關于附帶民訴判決執行工作的規定,致使附帶民事損害賠償的執行無法可依。且由于目前我國民事法律與刑事法律在規定上不具有銜接性,這就導致了刑事附帶民事案件的訴訟與執行相脫節。
  三、完善我國刑事附帶民事訴訟制度的建議
  對刑事附帶民事訴訟制度而言,其出路無外乎兩條:一是完善,二是取消,即實現刑事訴訟和民事訴訟的完全分離。但基于我國的立法歷史和司法經驗,將刑事訴訟和民事訴訟完全分離并非可行之舉,對比世界各國的做法,保留該制度是近期較為現實和適宜的,也是適合我國當前立法體制的。汲取國外先進的立法理念和立法經驗,以他人之長,補己之短,立足我國國情和自有的理論研究成果,對該制度進行完善。
  (一)賦予當事人程序選擇權
  借鑒法國模式的關于刑事附帶民事訴訟的立法模式,應當確定刑事與民事訴訟發生交叉時民事訴訟的獨立地位,規定凡因犯罪行為所引起的民事賠償請求,均可以在刑事訴訟中附帶提出,也可以在刑事案件審結后,另行提起民事訴訟,還可以在刑事案件未立案時單獨提出(如果后來刑事案件又立案,則在刑事判決結果作出前,民事案件應中止訴訟,以防止因對犯罪事實的認定方面差異而作出相互矛盾的判決)。總之,應樹立民事訴訟不必然為刑事訴訟所附帶的觀念,是否以附帶方式一并解決刑事責任和民事責任,由當事人自主選擇。當事人一旦作出選擇,則原則上不得反悔,案件應按其選定的程序進行。
  (二)擴大請求賠償損失的范圍。
  當事人不僅可以就人身傷害或財產被毀而遭受的經濟損失提起附帶民事訴訟,還可以就財物被犯罪分子非法占有、揮霍而提起賠償請求,對犯罪行為所造成的精神損失也可一并提起。這樣既可以使被害人的財產損失得以補償,保障附帶民事訴訟損害賠償的執行,也可以維護法制的統一,因為被害人的精神予以財產性的補償,有利于緩和和消除被害人精神上的痛苦,符合人類倫理道德和精神文明的客觀要求,在一定程度上還可減少因復仇而犯罪的行為的發生。
  (三)適當限制刑事附帶民事案件的范圍。
  具體而言,對被害人提起附帶民事訴訟的案件,法院應予以審查:如果案情簡單,適宜通過附帶民事訴訟的,則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道;如果案情復雜,不適宜通過附帶民事訴訟的案件,則應限制被害人的選擇權,告知其向民庭起訴或者將案件轉交民庭處理。
  (四)在現有的刑事附帶民事訴訟制度的運作中,應當強化對被害人合法權益的保護。要使被害人的合法權益得到充分的保護,刑事訴訟法應當對附帶民事訴訟的賠償請求范圍作出和民事實體法相一致的規定,或者規定當涉及到附帶民事損害賠償的問題時完全適用民法的規定。這樣可以從立法體例上使附帶民事涉及到的賠償問題與民事實體法的規定協調一致,充分保護被害人在附帶民事訴訟中的各項訴訟權利,從而確保民事訴訟的各項原則、制度在附帶民事訴訟中得到有效地貫徹實施。有利于整個立法和司法體系的統一。
  (五)將犯罪人賠償被害人的情況作為量刑的法定情節
  犯罪人在犯罪后積極賠償被害人的損失,一方面可以減輕甚至消除犯罪行為的危害性。另一方面,犯罪的物質的或者非物質的后果的減輕,基于不同的原因降低了處罰的必要性。首先,預防的刑罰需要被降低,行為人通過對其損害賠償的努力,表明他承認其罪責和其以前違反的法律規范的有效性,以至于不需要用刑罰來證明其規范的有效性。此外,自愿的損害賠償還常常表明,就預防行為人繼續犯罪目的而言,不需要對他施加持續的影響。也就是由于行為人的損害賠償努力,刑罰的多種目的已經實現,制裁可被(在特定情況下明顯地)減輕。[5]犯罪人沒有賠償被害人的損失,是否作為從重量刑的情節,對此,應該區分不同的情況作出相應的規定。對于有能力賠償而拒不賠償的,應該作為從重量刑的情節,但是并不能因此而免除犯罪人的賠償義務。對于確實沒有能力賠償的,不宜規定為從重量刑的法定情節。
  總之,刑事附帶民事訴訟是被害人因遭受犯罪侵害,而從被告人處獲得經濟賠償,借以慰藉其身心所受傷害的重要途徑,也是在一定程度上減輕被害人復仇心理的有效途徑。但是,由于我國現行立法指導思想模糊不清、立法內容粗疏和原則、司法解釋有違法理,結果導致了諸多理論沖突和司法實踐難題。為此,重新認識我國現行的刑事附帶民事訴訟制度,解決其在司法理論上和司法實踐中產生的一系列弊端,逐步完善該制度,使其與我國的立法體制和司法實踐完全相吻合,有很大的必要性。
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民事案件偽證該怎么追究?

所謂偽證,是指行為人在訴訟過程中,對與案件有關的重要情節,故意作虛偽證明,意圖歪曲事實,以假亂真,以達到一些不法目的的行為。偽證的大量存在嚴重影響了案件事實的認定和法院審判的質量。訴訟參與人或者其他人有做偽證的情形,人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留;構成犯罪的依法追究刑事責任。

一、我國偽證行為增多的原因

(一)我國法律規定不健全

1.刑法規定不嚴密。我國刑法中對偽證行為的法律規定主要有《刑法》第305條、第306條、第307條。值得指出的是,第305條規定的偽證罪和第306條規定的辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪,都僅適用于刑事訴訟中。在民事訴訟中并不適用。

在刑法中對民事偽證行為加以規定的只有《刑法》第307條,“以暴力、威脅賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑。幫助當事人毀滅、偽造證據,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人員犯前兩款罪的,從重處罰。”從本條文中可以看出,刑法并沒有將民事訴訟當事人自己偽造、毀滅重要證據而妨害人民法院審理案件的行為規定為犯罪。而根據我國刑法的罪刑法定原則,可知民事訴訟當事人自己實施的偽證行為并不構成犯罪。

2.民事訴訟法規定不嚴密。《民事訴訟法》第111條規定“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的,人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留;構成犯罪的依法追究刑事責任:(一)偽造、毀滅重要證據,妨礙人民法院審理案件的;(二)以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的;人民法院對有前款規定的行為之一的單位,可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留;構成犯罪的依法追究刑事責任。”但對在什么情況下罰款、什么情況下拘留、由誰來認定和制裁、程序如何啟動等好多問題,我國法律均沒有作出明確規定。這就造成了現實中的兩種極端,一種是亂處罰,一種是不處罰。

(二)證人出庭作證制度不完備

我國《民事訴訟法》第70條規定:“凡是知道案件情況的單位和個人,有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的,經人民法院許可,可以提交書面證言。”現在重點就在于這個“確有困難”。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第五十六條之規定:“證人確有困難不能出庭”,是指有下列情形:(一)年邁體弱或者行動不便無法出庭的;(二)特殊崗位確實無法離開的;(三)路途特別遙遠,交通不便難以出庭的;(四)因自然災害等不可抗力的原因無法出庭的;(五)其他無法出庭的特殊情況。前款情形,經人民法院許可,證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術手段作證。

筆者認為,第一,規定不夠細致。法律規定證人有義務出庭作證,也規定了可以不出庭作證的正當理由。但是對這個“確有困難”規定的過于籠統,比如年邁應為多大歲數以上,行動不便要達到什么程度,特殊崗位的范圍等等沒有做出細致規定。第二,立法空白。對證人無正當理由或未經法庭許可而拒絕出庭作證應承擔什么法律責任,可以對其采取什么強制措施和處罰措施等并無規定。將這些全部交由法官自由裁量,實在不妥。

(三)我國民訴法中無證人宣誓制度

所謂的證人宣誓制度,是為了增強證人作證的嚴肅性,而由證人在出庭時所做的對愿意如實作證和作偽證承擔相應法律責任的一種保證。目前世界各國的程序法中一般都有關于證人宣誓的規定。因為按照普通法,證人必須作出說真情的宣誓,才能聽取他的證言。而我國沒有這項制度。證人對出庭作證的意義和作偽證要承擔何種法律責任沒有充分認識,有時會產生無所謂的態度和僥幸心理。

(四)證人的法制觀念不強

現在證人大致有以下幾種心理:(1)應當事人的要求而提供偽證。原因是多方面的,有的是礙于親戚朋友的情面,有的是因為利益的驅動,有的則是迫于暴力脅迫等等。(2)證人不出庭作證。有的是害怕自己因出庭作證而被對方當事人報復,有的是擔心自己利益受損而得不到補償而不愿意出庭作證等等。

證人提供偽證,造成了法律事實和客觀事實的背離,嚴重干擾了法官對案件的正確認識,影響了司法審判的正常進行,導致冤案、錯案的發生。證人不到庭,則法官和對方當事人無法了解取得證言的途徑、方式等,僅僅靠一紙在庭外形成的證言,其客觀性、真實性、合法性都讓人難以置信。在質證環節,因為證人沒有到庭,質證無從進行,許多事實無法搞清楚。

二、外國對偽證罪的相關規定

(一)美國法的規定

1.對偽證罪的規定。在美國,偽證罪僅嚴格限定在聯邦法中。偽證罪是指:在宣誓中或在陪審團的調查中作虛假陳述,陳述必須是故意作假,也就是說是一個謊言,必須是在訴訟中作出的對一個問題有實質意義的謊言,而不僅僅是一個誤導。在美國偽證罪屬于重罪,懲罰嚴厲,最高刑期是五年。

2.對證人宣誓制度的規定。根據美國《聯邦證據規則》第603條規定,證人在作證之前,一般都被要求以宣誓或陳詞確認的方式宣布將履行誠實作證的義務。這是普通法的長期傳統,它一方面能夠提醒證人有如實作證的義務,另一方面,如果證人在宣誓后故意作偽證,他將因此而被追究刑事責任。

(二)法國法的規定

《法國刑法典》第434條規定,“向任何法院或向任何執行令一法院之委托辦案的司法警察官員宣誓后作偽證的,作偽證要處5年監禁并科以50萬法郎的罰金;但如作偽證的人在預審法院或判決法院作出終結審判程序的裁定之前,自動撤銷其證明者不罰。”《法國民事訴訟法》第287條規定:“如一方當事人對被認為是他的字跡予以否認,或申明其不認識是誰的字跡時,法官得對有爭議字跡進行核對、驗證,但如即使不考慮字跡亦可作出裁判之情形,不在此限。”

三、對我國偽證行為的立法建議

(一)完善我國法律對偽證行為的處罰

1.完善刑事責任。筆者認為,民訴中的偽證行為和刑訴中的偽證行為都損害了法律的權威。有時,民訴的偽證行為所產生的危害甚至比刑訴中的偽證行為還要大。所以,對民訴中的偽證行為追究刑事責任是非常必要的,只有這樣,才能增加作偽證的成本,從而有效遏制偽證行為。具體做法有:第一,將《刑法》第305條偽證罪的適用范圍擴大到三大訴訟。第二,在《刑法》第307條中,增加當事人自己實施偽證行為為犯罪的規定。

2.完善民事責任。完善《民事訴訟法》第102條的規定。(1)將實施偽證行為“可以”進行處罰更改為“應該”進行處罰。(2)將規定細化。第一,規定認定情節輕重程度的標準。筆者建議以行為的惡性程度和是否足以影響法官的判案為標準。第二,規定罰款、拘留的標準和程度。筆者建議,在情節特別嚴重時,才采用拘留。對罰款的數額應當提高。第三,對偽證行為由原審法庭認定和制裁。第四,審查偽證行為的程序可由當事人啟動,也可由原案審判庭啟動。第五,在審理偽證行為時,原案延期審理,并且延期審理期限不計入審限內。

3.增加行政責任處罰。我國對民訴中的偽證行為并沒有規定行政責任。筆者認為,為了加大對民訴中偽證行為的打擊力度,應當增加偽證行為的行政責任。對于在民事訴訟中作偽證的證人,司法機關可以建議其所在單位給予行政處分,如警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等。對于作偽證的鑒定人,司法機關應當通知司法行政部門對其進行行政處罰,如罰款、吊銷執照等。

(二)完善我國的證人出庭作證制度

我國法律雖然認定了證人出庭作證是常態,書面證言是例外。但是其規定還有不足,筆者建議進行如下改進:

1.對于證人不出庭作證情況的規定。首先,對于我國法律現已規定的“確有困難”進行細致規定。如年邁要到80歲以上,體弱要有醫院開具的證明。對特殊崗位應做具體的限制性規定。其次,增加可不出庭作證的情況。筆者建議增加以下幾點:(1)控辯雙方對書面證言無爭議的;(2)雖對一個證言有爭議但其他證據可以證明清楚的;(3)眾多證人證明同一事實,選擇有代表性的證人出庭作證,其他證人可不出庭的。

2.確立證方特免權。該項制度主要包括:(1)拒絕自證其罪特權。如果證人回答一個問題的結果會自證其罪,就有權拒絕回答該問題,此時,不能強迫證人作證。(2)近親屬特權。即不得強迫其近親屬舉證證明其有罪,這也符合道德倫理的要求。(3)職業秘密特權。如律師、醫師、公務員等基于職業上的秘密,有拒絕作證權。

3.對證人無正當理由或未經法庭許可而拒絕出庭作證作出規定。筆者認為,此時可以參照外國法的經驗,對證人采取強制其出庭作證的措施。第一,拘傳。改變現行通知證人出庭的做法,在開庭三日前向證人送達出庭傳票,證人在接到法院傳票后,無法定理由拒不出庭的,法院就以拘傳方式強制其到庭。第二,罰款和拘留。根據具體情況對證人進行罰款或拘留,其數額和天數可以仿照上述偽證行為的規定。

(三)其他制度的完善

1.建立證人宣誓制度。我國法律規定有要求證人在保證書上簽名的具結制度,它的作用是提醒證人明確虛假陳述的法律后果。但證人宣誓制度除此之外,更加注重的是對證人良知的喚醒。并且,證人宣誓制度得到了大多數國家的采用。所以,在我國建立證人宣誓制度是非常必要的。

2.建立證人人身安全保障制度。證人出庭作證往往受到有關當事人的威脅、打擊、報復。民訴法雖規定了對打擊報復證人者的制裁措施,刑法也規定了打擊報復證人罪,但對其適用條件比較嚴格,對證人的人身保障力度仍不夠。筆者建議,應加大對證人人身安全的保障制度,并且將證人的近親屬也納入保護范圍。

3.建立對證人的補償制度。筆者認為,既然證人出庭作證是法定的義務,那就與當事人無關。所以,證人的損失不應當由當事人補償,而且這么做也有買通證人之嫌。證人的損失應當由法院予以補償,國家應當在財政支出時建立專門的證人補償基金,以保證證人的經濟利益。

4.加大法制宣傳力度,提高全民的法律意識。全民法律意識提高了,公民就會知道作偽證的危害性,就會明白出庭作證的重要性。因此,全民法律素養的提高對從思想意識上杜絕偽證行為有巨大的推動作用。

論述律師權利的行使與保障?

從律師法的角度來回答
一、我國律師執業權利問題概述
根據《刑事訴訟法》及有關司法解釋的規定,律師執業權利主要包括會見權、提出意見權、閱卷權、調查取證權和投訴權。保障律師依法行使執業權利,對推進政法機關執法能力建設,提高執法水平和辦案質量將起到重要作用。但是,由于立法和現實的原因,使得律師在刑事訴訟中應享有的執業權利未能得到充分實現,特別是會見權、調查取證權、閱卷權保障方面還存在不少問題。
( 一)會見權難以保障
律師會見權是刑事在押犯罪嫌疑人、被告人獲得律師幫助權的重要組成部分,律師充分行使會見權,對在押人員的人權保障具有重要意義。但在實務中,律師的會見權卻難以保障,主要表現在偵查階段律師的會見率較低、會見質量不高。究其原因,主要是:一是執法觀念陳舊,“ 重打擊輕保護”、“ 重實體輕程序”的陳舊執法觀念仍有不同程度的存在。如刑訴法規定,偵查人員第一次訊問犯罪嫌疑人后或者對其采取強制措施之日起,應當告知犯罪嫌疑人有聘請律師提供幫助的權利。但偵查機關目前普遍采取權利告知書的方式進行告知,導致犯罪嫌疑人不理解甚至沒有意識到有權聘請律師,因而造成律師行使會見權的程序難以啟動。二是立法過于原則導致執法偏差。由于規定較為原則,對“重大復雜案件“、“涉及國家秘密”等沒有明確界定,導致實踐中認識模糊,甚至以涉及國家秘密為由拒絕安排會見。三是偵查人員在場監聽導致會見質量不高。刑訴法第96條第2款規定“律師會見在押的犯罪嫌疑人,偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場”。偵查人員在場監聽律師與犯罪嫌疑人會見,給會見雙方造成很大的心理壓力,犯罪嫌疑人不敢如實反映情況,律師也無法全面地了解案情,造成會見質量不高。
( 二)調查取證權難以實現
控辯平等原則和檢察官負有客觀義務是現代司法的重要原則。如刑訴法第43條規定“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪,犯罪情節輕重的各種證據”。但出于指控犯罪的需要,偵查機關在實踐中往往沒有全面履行客觀義務,一般在偵查階段不重視收集犯罪嫌疑人無罪或罪輕的證據,在庭審過程中也僅僅注意向法庭出示被告人有罪或者罪重的證據。因而實踐中辯護律師一般不愿意申請偵控機關收集證據,但律師自行進行調研又受到諸多限制。一是來自程序立法方面的制約。刑訴法第 37條及相關規定,律師向被害人或其近親屬、被害人提供的證人取證的,在取得上述人員同意的情況下還應經檢察機關或審判機關許可。二是來自實體立法方面的制約《刑法》第306條規定,律師在刑事訴訟中毀滅證據、偽造證據、妨害作證的應負刑事責任。由于刑訴法對律師調查取證的程序設計較為原則,沒有具體規范律師調查取證的程序和要求,因而律師在取證過程中哪些行為是合法的,哪些行為屬違法的,沒有量化的標準,從而造成實踐中同樣的行為有的是依法執業,有的卻是觸犯刑律。
( 三)閱卷權運行效果不理想
由于我國現行刑訴法的職權主義色彩過濃使律師在刑事訴訟中所起的作用不是很大。具體在閱卷權問題上,就是過于強調偵控機關的優勢而過多地限制律師庭前對案情的了解。依據刑訴法第36條規定,在審查起訴階段刑訴法所采用的是職權主義,辯護律師僅能查閱、摘抄、復制案件的程序性訴訟文書和技術性鑒定材料,對案件的證據和材料只能在審判階段才能查閱。而審判階段我國的刑事訴訟法采用的卻是與偵查、起訴階段的職權主義迥然不同的當事人主義,法律沒有對公訴機關所附“主要證據”的范圍作出規定,導致實踐中“ 伏擊審判”現象時有發生。
二、保障律師權利的改革方式
律師執業權利保障制度是司法訴訟制度的重要組成部分。從世界各國的情況看,律師執業權利保障制度是與司法訴訟制度相適應和相配套的。
( 一)關于律師會見權
我國現行刑事訴訟程序采用的是一種混合式的訴訟模式,即審前程序強調職權主義,警察和檢察官在訴訟中居于絕對的主導地位,當事人享有的權利較小,而進入審判階段后,則移植了對抗式訴訟模式的一些特點,實行抗辯式庭審方式。與此相對應,在審前程序中對律師會見權限制較多。筆者認為,與刑事訴訟制度相適應,我國不宜規定在警察、檢察官訊問犯罪嫌疑人時律師有在場權,但應當減少對律師行使會見權的制約,明確律師可以根據需要會見犯罪嫌疑人,偵查機關既沒有許可的義務也不應對會見過程進行監聽。
( 二)關于律師調查取證權
筆者認為,我國已經初步建立起對抗式的刑事訴訟制度,雖然該制度仍然留有不少的職權主義的烙印和職權主義模式傳統的影響,但是,司法民主化已成為世界潮流,英美法系與大陸法系的訴訟制度也有相互借鑒的趨勢。我國在立法上可以考慮賦予律師在刑事訴訟中的刑事責任豁免權,以增強控辯雙方的對抗性和平衡性。在具體制度上可以賦予律師在偵查階段的辯護人地位,可以進行沒有強制力的調查權;在審查起訴階段和審判階段,律師可以擁有具有強制力的調查權,并且當律師向檢察官、法官申請調取證據時,檢察官、法官有進行調查的義務。
( 三)關于律師閱卷權
筆者認為,法律賦予律師在刑事訴訟中的閱卷權,其目的就是為了有效解“決伏擊審判”問題,使控辯雙方能夠在開庭前對案件情況有全面的了解,為開庭審理作充分的準備,以確保刑事審判的質量與效率。鑒于我國已初步建立起對抗式庭審方式、同時實行審判前的職權主義為主導訴訟模式的實際,為了解決律師閱卷權行使難的問題,使律師在審判前對案件情況有充分了解,借鑒英美法系國家證據展示制度的做法,是可行的。
三、我國律師執業權利保障制度的改革構想
通過以上分析,可以較為清晰地明確了我國律師執業權利保障制度的大致發展方向。但在具體設計上不可能完全照搬外國的現成制度,應當在堅持公正與效率原則下,從我國國情出發,作細致的考慮。
( 一)明確律師在偵查階段辯護人的訴訟地位
由于在偵查階段的律師幫助權過窄,缺乏足夠的保障措施,導致律師的作用沒有得到充分的發揮。因此,從控辯平等的角度考慮,應當賦予律師辯護人的訴訟地位,以保障律師充分行使權利,達到保護犯罪嫌疑人人權目的。完善律師與犯罪嫌疑人會見時的偵查人員在場制度。筆者認為,出于控制犯罪的需要,律師行使會見權時偵查人員在場是必要的,但應當設計合理的程序,以既能保證偵查機關對嫌疑人的控制,又能提高會見的質量和效果。據此,應當在刑訴法中對偵查機關的在場權予以必要的限制。即偵查機關在場只是監視而不能監聽,不能涉及律師與犯罪嫌疑人的談話內容,更不能限制談話內容。
( 二)建立律師刑事辯護豁免制度
刑事責任豁免制度是指律師從事刑事辯護,其向委托書人提供法律意見或者在法庭上陳述、辯護、發表言論不受法律追究的刑事法律制度。這是律師執業身份保障的核心制度。在刑事訴訟中,警察、檢察官代表的是國家,有嚴密的身份保障制度,而律師所代表的是當事人的利益,沒有身份優勢,如果沒有相應的保障制度,必然降低其作用的發揮,因此應當建立律師刑事辯護豁免制度。
( 三)確立證據展示制度。
我國刑訴法自 1996 年修訂后,部分地移植了英美法系當事人主義的訴訟理念,建立了相關配套制度,確立了當事人主義的對抗式庭審方式,在審判階段強調控辯平等。所有這些,為我國建立證據展示制度準備了思想基礎和制度基礎。對應我國的刑事訴訟制度,證據展示制度應適用于審判階段的提起公訴后至一審開庭審理前這一期間。應明確證據展示時必須堅持依法展示、對等展示、誠信等原則,并規定除涉及國家秘密和商業秘密的證據外,未經展示的證據不得在法庭出示并作為定案的依據。

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