我國刑事附帶民事訴訟制度的利弊分析
　　高繼杰
　　刑事附帶民事訴訟是指在刑事訴訟過程中,被害人由于被告人的犯罪行為,而遭到物質(zhì)損失(經(jīng)濟(jì)損失),或者提起公訴的人民檢察院因國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)由于被告人的犯罪行為而遭受損失,附帶提起要求被告人賠償損失的訴訟。
　　我國設(shè)立刑事附帶民事訴訟的目的,是為了更公正、高效地實(shí)現(xiàn)對受害人的權(quán)利保障,以減少訟累,提高訴訟效益。我國刑事附帶民事訴訟并不是一個(gè)獨(dú)立的訴訟,而是依附性的訴訟,依附刑事訴訟的審判程序———刑事附帶民事訴訟。長期以來,在我國,刑事附帶民事訴訟制度對于提高訴訟效率、保護(hù)刑事受害人的合法民事權(quán)益起到了重大作用。隨著人們對訴訟法理論研究的深入和我國訴訟實(shí)踐的發(fā)展,我國的刑事附帶民事訴訟制度的弊端也日益顯現(xiàn),從司法理論和訴訟法理論的高度對該制度進(jìn)行檢討和反思,有其必要性。
　　一、國內(nèi)外刑事附帶民事訴訟制度的概況
　　（一）國外刑事附帶民事訴訟的模式
　　國外建立刑事附帶民事訴訟制度的國家并不是很多, 并且各國對在刑事訴訟中所涉及到的民事訴訟所采取的審判模式也并不相同，歸納起來，主要有以下三種模式：
　　1、英美模式
　　英美模式即刑事訴訟與民事訴訟分開進(jìn)行的模式。英美法系國家基于民事訴訟與刑事訴訟的各自特殊性的考慮,規(guī)定犯罪行為的損害賠償應(yīng)由民事訴訟程序解決,即被害人只能在刑事訴訟案件審理終結(jié)后,按照民事訴訟程序,提起因犯罪行為而追嘗損失的賠償之訴。為此,民事訴訟與刑事訴訟完全分開,不允許在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟。這種絕對地將刑事訴訟與民事訴訟分開的做法,無疑是以強(qiáng)調(diào)兩者各自的特殊性為出發(fā)點(diǎn)。如美國證據(jù)法對刑事訴訟和民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)要求就有很大的不同,前者要求達(dá)到無任何合理懷疑的程度,后者只要求達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)的證明程度。
　　2、法國模式
　　法國模式即允許被害人選擇附帶民事訴訟或民事訴訟，法國式立法在鼓勵(lì)被害人通過刑事訴訟程序提出民事賠償救濟(jì)的同時(shí)，兼顧了民事訴訟的獨(dú)立性。采用這種立法體例的國家主要有法國，意大利，奧地利，瑞典等，其中法國最具典型。其主要特點(diǎn)有：第一，附帶民事訴訟保持民事救濟(jì)的獨(dú)立性，其請求的主體范圍和客體范圍十分廣泛。如法國刑事訴訟法規(guī)定：“任何遭受重罪、輕罪或違警罪直接損害者，有權(quán)起提起損害賠償?shù)拿袷略V訟。”“(公訴管轄法院)對一切就追訴對象的犯罪事實(shí)所造成的損失而提起的訴訟，包括物質(zhì)的、身體的和精神上的損失，均應(yīng)受理”[1]。第二，受害當(dāng)事人具有選擇權(quán)，即民事賠償請求既可選擇與刑事公訴一起向同一法庭提起，也可與刑事公訴分開，向有管轄權(quán)的民事法庭單獨(dú)提起。受害當(dāng)事人一旦作出選擇，該選擇是最終確定的不可撤消的選擇[2]。但是，在分開提起時(shí)，刑事訴訟尚未最終宣判時(shí)，民事訴訟應(yīng)當(dāng)延期審判。第三，因刑事案件犯罪嚴(yán)重程度不同適用不同的審判程序。重罪案件及其附帶民事訴訟，是由不同的審判人員按照不同的程序進(jìn)行審理，然后分別作出刑事和民事判決的；違警罪案件和輕罪案件及其附帶民事訴訟，則是由同一法庭按照刑事訴訟程序合并審理，用同一判決宣判的。第四，被害人可以就物質(zhì)損失，依法申請全部或部分的國家補(bǔ)償金。
　　3、德國模式
　　德國模式即允許被害人選擇附帶民事訴訟或民事訴訟，但刑事法律不把附帶民事訴訟請求作為一種獨(dú)立的民事訴訟對待，只能稱之為民事賠償請求，而不能稱之為附帶民事訴訟。采用這種立法體例的國家主要有德國、荷蘭和瑞士等，其中德國最為典型。在德國刑事訴訟法中附帶民事請求在程序上依附于刑事訴訟，受刑事訴訟程序的許多牽制和限制，沒有反映出附帶民事訴訟賠償請求處理的民事訴訟特征。德國刑事訴訟法對附帶民事賠償請求的處理方法，實(shí)際上是拒絕在刑事訴訟程序中處理民事訴。因?yàn)椤安贿m合處理”或“拖延訴訟”的理由太容易為法官找到。所以，由于德國法為刑事法官拒絕受理或?qū)徖砀綆袷略V訟提供了某些條件，因此，德國的附帶民事訴訟制度在實(shí)踐中已經(jīng)很少使用。
　　（二）我國刑事附帶民事訴訟制度的沿革
　　我國對附帶民事訴訟制度始終是重視的。從1954年“草案”、1957年“草稿”到1963年“初稿”，都對附帶民事訴訟制度作了專門規(guī)定。1979年第五屆全國人大二次會議通過的《中華人民共和國刑事訴訟法》，是新中國第一部刑事訴訟法典，它對附帶民事訴訟制度以專章作了規(guī)定。這標(biāo)志著我國附帶民事訴訟制度正式確立。1996年第八屆全國人大四次會議通過的《關(guān)于修改(中華人民共和國刑事訴訟法)的決定》繼續(xù)肯定了這一重要制度。我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》第77條規(guī)定:“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的,在刑事訴訟過程中,有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時(shí)候,可以提起附帶民事訴訟。” 同時(shí),第78條對附帶民事訴訟的審理作了原則性規(guī)定:“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判,只有為了防止刑事案件審判的過分遲延,才可以在刑事案件審判后,由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。” 我國的附帶民事訴訟制度是基于刑事優(yōu)先的法律理念進(jìn)行設(shè)計(jì)的，其對于提高訴訟效率、保護(hù)刑事受害人的合法權(quán)益起到了重大的作用。但隨著人們對訴訟法理論的研究的進(jìn)一步深入和我國訴訟法實(shí)踐的不斷發(fā)展，我國的刑事附帶民事訴訟制度的弊端也不斷暴露出來，固對該制度存在的是否合理性及其如何完善該制度，我們有必要進(jìn)行檢討和反思。
　　二、我國刑事附帶民事訴訟制度的利與弊
　　（一）刑事、民事訴訟程序合并之優(yōu)勢
　　刑事附帶民事訴訟，是一項(xiàng)重要的訴訟制度，其存在的優(yōu)勢主要有：
　　第一，有利于維護(hù)被害人的經(jīng)濟(jì)利益。刑事犯罪往往給被害人造成經(jīng)濟(jì)損失，有的還是嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，附帶民事訴訟制度的設(shè)立，可以使被害人通過附帶民事訴訟程序，得到物質(zhì)損害賠償。
　　第二，有利于提高訴訟效率和效益。一方面，附帶民事訴訟是在刑事訴訟過程中一并解決的，這就極大地避免了公安司法機(jī)關(guān)的重復(fù)勞動，節(jié)省了司法資源，同一案件的刑事訴訟與民事訴訟的分開進(jìn)行，是對同一行為進(jìn)行兩次的審判。盡管兩次認(rèn)定的依據(jù)及適用的法律相異，但起碼有相當(dāng)一部分查明的事實(shí)會是相同。就該相同部分的訴訟支出便是重復(fù)，這對當(dāng)事人，尤其是被告人以及法院均是如此。如胡開誠教授所言；“然因犯罪行為而發(fā)生之民事責(zé)任，其定須與刑事責(zé)任分別訴究而絕對不許一并確定，則有時(shí)不僅徒增重復(fù)與訴累，且將因而導(dǎo)致同一事件民刑裁決相互抵觸之結(jié)果。”[3]另一方面，對于當(dāng)事人來說，附帶民事訴訟，可以減少他們重復(fù)的出庭、重復(fù)舉證等活動，減輕他們的訟累。而且，由于公訴機(jī)關(guān)在訴訟過程中承擔(dān)了關(guān)于事實(shí)部分的證明責(zé)任，因此附帶民事訴訟的原告僅需就損失及與此相關(guān)的訴訟要求進(jìn)一步舉證即可，是證明責(zé)任之減輕。
　　第三，對于司法裁決的整體而言，則可以盡量保持對同一事件刑事、民事裁決的一致性，避免如辛普森案件對事實(shí)認(rèn)定完全相反的刑、民判決帶來的尷尬，有利于及時(shí)、快捷地解決糾紛及給予犯罪行為應(yīng)得之懲罰。
　　（二）刑事、民事訴訟程序合并存在的弊端
　　1、訴訟目的價(jià)值的沖突
　　任何一種法律制度都是圍繞既定的目的而建立的。訴訟程序是規(guī)范訴訟過程中訴訟主體之間為解決糾紛而產(chǎn)生的各種關(guān)系的法律制度，立法者確定的訴訟目的是訴訟程序設(shè)置的出發(fā)點(diǎn)和歸縮。何謂訴訟目的?訴訟的目的就是“程序主體根據(jù)自身的需要以及對程序性質(zhì)的認(rèn)識而為訴訟活動預(yù)先設(shè)定的目標(biāo)。”[4] 但是，由于不同的訴訟程序參與主體不盡相同，而不同的訴訟主體利益要求也不相同，因此不同性質(zhì)的訴訟程序指向的目的價(jià)值必然不一致。由于刑事訴訟與民事訴訟追求的目的不一，引致相互間具體原則與制度的差異，這又再次造成刑事附帶民事訴訟制度上的價(jià)值沖突。被告人無需自證其罪是刑事訴法上的最重要的原則之一，然而在民事訴訟中卻強(qiáng)調(diào)的是“誰主張，誰舉證”。這一沖突的典型例子便是辛普森案件。辛普森面對其刑事指控可以保持沉默，如果檢察官不能證明他殺了人，在刑事訴訟的邏輯上他就沒有殺人。而在民事程序中，辛普森便不能再守口如瓶。因?yàn)樵诿袷略V訟的邏輯中，若原告訴稱被告侵犯其權(quán)利，被告就必項(xiàng)證明自己不為該侵權(quán)后果對原告負(fù)責(zé)，除非原告不能完成舉證責(zé)任。因此，當(dāng)刑事附帶民事訴訟的被告人在法庭上同時(shí)面對檢察官和民事原告時(shí)，他到底需不需要證明自己清白呢? 再者，若在民事責(zé)任的判定中，被告愿意承認(rèn)某些事實(shí)以換取索賠額降低之類的利益時(shí)，這部分關(guān)于民事責(zé)任證詞能否產(chǎn)生刑事訴訟上的效力?即使不能，誰能保證該證詞對于既是刑事案同時(shí)又是民事案的法官不產(chǎn)生偏見?種種由于訴訟目的不一致而產(chǎn)生的價(jià)值沖突，也是刑事與民事合并審理的弊端所在。
　　2、刑事附帶民事訴訟導(dǎo)致刑事訴訟與民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)適用的激烈沖突。
　　我國刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)是“案件事實(shí)清楚,證據(jù)確實(shí)、充分”。長期以來，理論界將我國的刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)解釋為“實(shí)事求是”的證明標(biāo)準(zhǔn)，要求證據(jù)證明的事實(shí)與客觀真實(shí)完全一致。在證據(jù)法理論上，刑事訴訟對刑事證明標(biāo)準(zhǔn)要求必須達(dá)到“排除一切合理懷疑”或“完全內(nèi)心確信”的程度。依照我國現(xiàn)行相關(guān)司法解釋的規(guī)定，我國實(shí)際采取的是排除一切合理懷疑的刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)。而民事訴訟，其目的是通過訴訟這一途徑解決民事主體間的民事權(quán)益爭議，保障民事主體的私權(quán)。糾紛是否解決，是否由訴訟方式解決，訴訟中是否處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，純屬民事主體的私事，國家并不干預(yù)，適用意思自治的原則。民事責(zé)任的承擔(dān)方式并不涉及責(zé)任人的自由和生命。即使事后發(fā)現(xiàn)錯(cuò)判，也可通過民事執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序逆轉(zhuǎn)。因此，民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)較刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)低得多，證據(jù)規(guī)則也與刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則相距甚遠(yuǎn)。因此，如果附帶民事訴訟是在刑事案件審理完畢后進(jìn)行，依據(jù)刑事證明標(biāo)準(zhǔn)做出的刑事判決所認(rèn)定的事實(shí)，司法實(shí)踐中當(dāng)然作為不再需要審查的案件事實(shí)而直接采用，同樣導(dǎo)致附帶的民事訴訟間接采用了刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)的后果。適用民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)查明和認(rèn)定案件事實(shí)的，只適用于確定被害人的具體損失方面。這樣，原本在單純的民事訴訟中能夠認(rèn)定的事實(shí)，在附帶民事訴訟中卻很有可能不為判決所認(rèn)定。如果在附帶民事訴訟中適用民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，由于民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)與刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)的差異，很有可能得出與刑事訴訟相矛盾的事實(shí)結(jié)論，出現(xiàn)刑事附帶民事判決書對同一事實(shí)前后認(rèn)定不一致的結(jié)果。
　　3、附帶民事訴訟損害賠償執(zhí)行難的問題
　　近年來,因?yàn)樾淌赂綆袷掳讣膱?zhí)行問題,當(dāng)事人上訪和鬧訪甚至揚(yáng)言要被告人家屬以命償命的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。造成民事執(zhí)行難的原因,一般歸結(jié)為執(zhí)行立法的不完善,司法體制的不健全、地方保護(hù)主義嚴(yán)重等方面。刑事附帶民事案件執(zhí)行之所以比普通民事執(zhí)行更難,因?yàn)橐艿诫p重影響, 一方面,與其他民事執(zhí)行一樣受上述原因影響；另一方面,還有其自身特殊的原因,主要包括:（1）附帶民事被告確無能力履行。附帶民訴判決具備完全民事行為能力的刑事被告人基于不勞而獲，通常將犯罪獲得肆意揮霍，一般沒有任何積蓄。當(dāng)判決生效后，刑事被告人將進(jìn)行勞動改造，無法創(chuàng)造足夠的財(cái)產(chǎn)價(jià)值來履行附帶民事判決。(2)在司法實(shí)踐中公、檢、法機(jī)關(guān)難以對附帶民訴被告的財(cái)產(chǎn)采取限制措施。由于屬于附帶民訴被告?zhèn)€人財(cái)產(chǎn)的查證工作十分復(fù)雜,因此為節(jié)省辦案經(jīng)費(fèi),人民法院通常不愿主動對附帶民訴被告財(cái)產(chǎn)采取限制措施,一般要求由附帶民訴原告首先提供附帶民訴被告財(cái)產(chǎn)狀況證明及其所存放的確切地址。而附帶民訴原告?zhèn)€人查證附帶民訴被告財(cái)產(chǎn)狀況的條件、能力有限,致使司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)附帶民訴被告無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的假象,導(dǎo)致人民法院以后作出的附帶民訴判決無異于一紙空文。（3）目前我國現(xiàn)有刑事法律法規(guī)中并無關(guān)于附帶民訴判決執(zhí)行工作的規(guī)定，致使附帶民事?lián)p害賠償?shù)膱?zhí)行無法可依。且由于目前我國民事法律與刑事法律在規(guī)定上不具有銜接性,這就導(dǎo)致了刑事附帶民事案件的訴訟與執(zhí)行相脫節(jié)。
　　三、完善我國刑事附帶民事訴訟制度的建議
　　對刑事附帶民事訴訟制度而言,其出路無外乎兩條:一是完善,二是取消,即實(shí)現(xiàn)刑事訴訟和民事訴訟的完全分離。但基于我國的立法歷史和司法經(jīng)驗(yàn),將刑事訴訟和民事訴訟完全分離并非可行之舉，對比世界各國的做法,保留該制度是近期較為現(xiàn)實(shí)和適宜的，也是適合我國當(dāng)前立法體制的。汲取國外先進(jìn)的立法理念和立法經(jīng)驗(yàn)，以他人之長，補(bǔ)己之短，立足我國國情和自有的理論研究成果，對該制度進(jìn)行完善。
　　（一）賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)
　　借鑒法國模式的關(guān)于刑事附帶民事訴訟的立法模式，應(yīng)當(dāng)確定刑事與民事訴訟發(fā)生交叉時(shí)民事訴訟的獨(dú)立地位，規(guī)定凡因犯罪行為所引起的民事賠償請求，均可以在刑事訴訟中附帶提出，也可以在刑事案件審結(jié)后，另行提起民事訴訟，還可以在刑事案件未立案時(shí)單獨(dú)提出(如果后來刑事案件又立案，則在刑事判決結(jié)果作出前，民事案件應(yīng)中止訴訟，以防止因?qū)Ψ缸锸聦?shí)的認(rèn)定方面差異而作出相互矛盾的判決)。總之，應(yīng)樹立民事訴訟不必然為刑事訴訟所附帶的觀念，是否以附帶方式一并解決刑事責(zé)任和民事責(zé)任，由當(dāng)事人自主選擇。當(dāng)事人一旦作出選擇，則原則上不得反悔，案件應(yīng)按其選定的程序進(jìn)行。
　　（二）擴(kuò)大請求賠償損失的范圍。
　　當(dāng)事人不僅可以就人身傷害或財(cái)產(chǎn)被毀而遭受的經(jīng)濟(jì)損失提起附帶民事訴訟，還可以就財(cái)物被犯罪分子非法占有、揮霍而提起賠償請求，對犯罪行為所造成的精神損失也可一并提起。這樣既可以使被害人的財(cái)產(chǎn)損失得以補(bǔ)償，保障附帶民事訴訟損害賠償?shù)膱?zhí)行，也可以維護(hù)法制的統(tǒng)一，因?yàn)楸缓θ说木裼枰载?cái)產(chǎn)性的補(bǔ)償，有利于緩和和消除被害人精神上的痛苦，符合人類倫理道德和精神文明的客觀要求，在一定程度上還可減少因復(fù)仇而犯罪的行為的發(fā)生。
　　（三）適當(dāng)限制刑事附帶民事案件的范圍。
　　具體而言,對被害人提起附帶民事訴訟的案件,法院應(yīng)予以審查:如果案情簡單,適宜通過附帶民事訴訟的,則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道；如果案情復(fù)雜,不適宜通過附帶民事訴訟的案件,則應(yīng)限制被害人的選擇權(quán),告知其向民庭起訴或者將案件轉(zhuǎn)交民庭處理。
　　（四）在現(xiàn)有的刑事附帶民事訴訟制度的運(yùn)作中,應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化對被害人合法權(quán)益的保護(hù)。要使被害人的合法權(quán)益得到充分的保護(hù)，刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)對附帶民事訴訟的賠償請求范圍作出和民事實(shí)體法相一致的規(guī)定，或者規(guī)定當(dāng)涉及到附帶民事?lián)p害賠償?shù)膯栴}時(shí)完全適用民法的規(guī)定。這樣可以從立法體例上使附帶民事涉及到的賠償問題與民事實(shí)體法的規(guī)定協(xié)調(diào)一致，充分保護(hù)被害人在附帶民事訴訟中的各項(xiàng)訴訟權(quán)利,從而確保民事訴訟的各項(xiàng)原則、制度在附帶民事訴訟中得到有效地貫徹實(shí)施。有利于整個(gè)立法和司法體系的統(tǒng)一。
　　（五）將犯罪人賠償被害人的情況作為量刑的法定情節(jié)
　　犯罪人在犯罪后積極賠償被害人的損失，一方面可以減輕甚至消除犯罪行為的危害性。另一方面，犯罪的物質(zhì)的或者非物質(zhì)的后果的減輕，基于不同的原因降低了處罰的必要性。首先，預(yù)防的刑罰需要被降低，行為人通過對其損害賠償?shù)呐Γ砻魉姓J(rèn)其罪責(zé)和其以前違反的法律規(guī)范的有效性，以至于不需要用刑罰來證明其規(guī)范的有效性。此外，自愿的損害賠償還常常表明，就預(yù)防行為人繼續(xù)犯罪目的而言，不需要對他施加持續(xù)的影響。也就是由于行為人的損害賠償努力，刑罰的多種目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，制裁可被(在特定情況下明顯地)減輕。[5]犯罪人沒有賠償被害人的損失，是否作為從重量刑的情節(jié)，對此，應(yīng)該區(qū)分不同的情況作出相應(yīng)的規(guī)定。對于有能力賠償而拒不賠償?shù)模瑧?yīng)該作為從重量刑的情節(jié)，但是并不能因此而免除犯罪人的賠償義務(wù)。對于確實(shí)沒有能力賠償?shù)模灰艘?guī)定為從重量刑的法定情節(jié)。
　　總之,刑事附帶民事訴訟是被害人因遭受犯罪侵害,而從被告人處獲得經(jīng)濟(jì)賠償,借以慰藉其身心所受傷害的重要途徑，也是在一定程度上減輕被害人復(fù)仇心理的有效途徑。但是,由于我國現(xiàn)行立法指導(dǎo)思想模糊不清、立法內(nèi)容粗疏和原則、司法解釋有違法理,結(jié)果導(dǎo)致了諸多理論沖突和司法實(shí)踐難題。為此,重新認(rèn)識我國現(xiàn)行的刑事附帶民事訴訟制度,解決其在司法理論上和司法實(shí)踐中產(chǎn)生的一系列弊端，逐步完善該制度，使其與我國的立法體制和司法實(shí)踐完全相吻合，有很大的必要性。
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一、我國律師執(zhí)業(yè)權(quán)利問題概述
根據(jù)《刑事訴訟法》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，律師執(zhí)業(yè)權(quán)利主要包括會見權(quán)、提出意見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)和投訴權(quán)。保障律師依法行使執(zhí)業(yè)權(quán)利，對推進(jìn)政法機(jī)關(guān)執(zhí)法能力建設(shè)，提高執(zhí)法水平和辦案質(zhì)量將起到重要作用。但是，由于立法和現(xiàn)實(shí)的原因，使得律師在刑事訴訟中應(yīng)享有的執(zhí)業(yè)權(quán)利未能得到充分實(shí)現(xiàn)，特別是會見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、閱卷權(quán)保障方面還存在不少問題。
（ 一）會見權(quán)難以保障
律師會見權(quán)是刑事在押犯罪嫌疑人、被告人獲得律師幫助權(quán)的重要組成部分，律師充分行使會見權(quán)，對在押人員的人權(quán)保障具有重要意義。但在實(shí)務(wù)中，律師的會見權(quán)卻難以保障，主要表現(xiàn)在偵查階段律師的會見率較低、會見質(zhì)量不高。究其原因，主要是：一是執(zhí)法觀念陳舊，“ 重打擊輕保護(hù)”、“ 重實(shí)體輕程序”的陳舊執(zhí)法觀念仍有不同程度的存在。如刑訴法規(guī)定，偵查人員第一次訊問犯罪嫌疑人后或者對其采取強(qiáng)制措施之日起，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有聘請律師提供幫助的權(quán)利。但偵查機(jī)關(guān)目前普遍采取權(quán)利告知書的方式進(jìn)行告知，導(dǎo)致犯罪嫌疑人不理解甚至沒有意識到有權(quán)聘請律師，因而造成律師行使會見權(quán)的程序難以啟動。二是立法過于原則導(dǎo)致執(zhí)法偏差。由于規(guī)定較為原則，對“重大復(fù)雜案件“、“涉及國家秘密”等沒有明確界定，導(dǎo)致實(shí)踐中認(rèn)識模糊，甚至以涉及國家秘密為由拒絕安排會見。三是偵查人員在場監(jiān)聽導(dǎo)致會見質(zhì)量不高。刑訴法第96條第2款規(guī)定“律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場”。偵查人員在場監(jiān)聽律師與犯罪嫌疑人會見，給會見雙方造成很大的心理壓力，犯罪嫌疑人不敢如實(shí)反映情況，律師也無法全面地了解案情，造成會見質(zhì)量不高。
（ 二）調(diào)查取證權(quán)難以實(shí)現(xiàn)
控辯平等原則和檢察官負(fù)有客觀義務(wù)是現(xiàn)代司法的重要原則。如刑訴法第43條規(guī)定“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪，犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)”。但出于指控犯罪的需要，偵查機(jī)關(guān)在實(shí)踐中往往沒有全面履行客觀義務(wù)，一般在偵查階段不重視收集犯罪嫌疑人無罪或罪輕的證據(jù)，在庭審過程中也僅僅注意向法庭出示被告人有罪或者罪重的證據(jù)。因而實(shí)踐中辯護(hù)律師一般不愿意申請偵控機(jī)關(guān)收集證據(jù)，但律師自行進(jìn)行調(diào)研又受到諸多限制。一是來自程序立法方面的制約。刑訴法第 37條及相關(guān)規(guī)定，律師向被害人或其近親屬、被害人提供的證人取證的，在取得上述人員同意的情況下還應(yīng)經(jīng)檢察機(jī)關(guān)或?qū)徟袡C(jī)關(guān)許可。二是來自實(shí)體立法方面的制約《刑法》第306條規(guī)定，律師在刑事訴訟中毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證的應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。由于刑訴法對律師調(diào)查取證的程序設(shè)計(jì)較為原則，沒有具體規(guī)范律師調(diào)查取證的程序和要求，因而律師在取證過程中哪些行為是合法的，哪些行為屬違法的，沒有量化的標(biāo)準(zhǔn)，從而造成實(shí)踐中同樣的行為有的是依法執(zhí)業(yè)，有的卻是觸犯刑律。
（ 三）閱卷權(quán)運(yùn)行效果不理想
由于我國現(xiàn)行刑訴法的職權(quán)主義色彩過濃使律師在刑事訴訟中所起的作用不是很大。具體在閱卷權(quán)問題上，就是過于強(qiáng)調(diào)偵控機(jī)關(guān)的優(yōu)勢而過多地限制律師庭前對案情的了解。依據(jù)刑訴法第36條規(guī)定，在審查起訴階段刑訴法所采用的是職權(quán)主義，辯護(hù)律師僅能查閱、摘抄、復(fù)制案件的程序性訴訟文書和技術(shù)性鑒定材料，對案件的證據(jù)和材料只能在審判階段才能查閱。而審判階段我國的刑事訴訟法采用的卻是與偵查、起訴階段的職權(quán)主義迥然不同的當(dāng)事人主義，法律沒有對公訴機(jī)關(guān)所附“主要證據(jù)”的范圍作出規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中“ 伏擊審判”現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。
二、保障律師權(quán)利的改革方式
律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障制度是司法訴訟制度的重要組成部分。從世界各國的情況看，律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障制度是與司法訴訟制度相適應(yīng)和相配套的。
（ 一）關(guān)于律師會見權(quán)
我國現(xiàn)行刑事訴訟程序采用的是一種混合式的訴訟模式，即審前程序強(qiáng)調(diào)職權(quán)主義，警察和檢察官在訴訟中居于絕對的主導(dǎo)地位，當(dāng)事人享有的權(quán)利較小，而進(jìn)入審判階段后，則移植了對抗式訴訟模式的一些特點(diǎn)，實(shí)行抗辯式庭審方式。與此相對應(yīng)，在審前程序中對律師會見權(quán)限制較多。筆者認(rèn)為，與刑事訴訟制度相適應(yīng)，我國不宜規(guī)定在警察、檢察官訊問犯罪嫌疑人時(shí)律師有在場權(quán)，但應(yīng)當(dāng)減少對律師行使會見權(quán)的制約，明確律師可以根據(jù)需要會見犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)既沒有許可的義務(wù)也不應(yīng)對會見過程進(jìn)行監(jiān)聽。
（ 二）關(guān)于律師調(diào)查取證權(quán)
筆者認(rèn)為，我國已經(jīng)初步建立起對抗式的刑事訴訟制度，雖然該制度仍然留有不少的職權(quán)主義的烙印和職權(quán)主義模式傳統(tǒng)的影響，但是，司法民主化已成為世界潮流，英美法系與大陸法系的訴訟制度也有相互借鑒的趨勢。我國在立法上可以考慮賦予律師在刑事訴訟中的刑事責(zé)任豁免權(quán)，以增強(qiáng)控辯雙方的對抗性和平衡性。在具體制度上可以賦予律師在偵查階段的辯護(hù)人地位，可以進(jìn)行沒有強(qiáng)制力的調(diào)查權(quán)；在審查起訴階段和審判階段，律師可以擁有具有強(qiáng)制力的調(diào)查權(quán)，并且當(dāng)律師向檢察官、法官申請調(diào)取證據(jù)時(shí)，檢察官、法官有進(jìn)行調(diào)查的義務(wù)。
（ 三）關(guān)于律師閱卷權(quán)
筆者認(rèn)為，法律賦予律師在刑事訴訟中的閱卷權(quán)，其目的就是為了有效解“決伏擊審判”問題，使控辯雙方能夠在開庭前對案件情況有全面的了解，為開庭審理作充分的準(zhǔn)備，以確保刑事審判的質(zhì)量與效率。鑒于我國已初步建立起對抗式庭審方式、同時(shí)實(shí)行審判前的職權(quán)主義為主導(dǎo)訴訟模式的實(shí)際，為了解決律師閱卷權(quán)行使難的問題，使律師在審判前對案件情況有充分了解，借鑒英美法系國家證據(jù)展示制度的做法，是可行的。
三、我國律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障制度的改革構(gòu)想
通過以上分析，可以較為清晰地明確了我國律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障制度的大致發(fā)展方向。但在具體設(shè)計(jì)上不可能完全照搬外國的現(xiàn)成制度，應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持公正與效率原則下，從我國國情出發(fā)，作細(xì)致的考慮。
（ 一）明確律師在偵查階段辯護(hù)人的訴訟地位
由于在偵查階段的律師幫助權(quán)過窄，缺乏足夠的保障措施，導(dǎo)致律師的作用沒有得到充分的發(fā)揮。因此，從控辯平等的角度考慮，應(yīng)當(dāng)賦予律師辯護(hù)人的訴訟地位，以保障律師充分行使權(quán)利，達(dá)到保護(hù)犯罪嫌疑人人權(quán)目的。完善律師與犯罪嫌疑人會見時(shí)的偵查人員在場制度。筆者認(rèn)為，出于控制犯罪的需要，律師行使會見權(quán)時(shí)偵查人員在場是必要的，但應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)合理的程序，以既能保證偵查機(jī)關(guān)對嫌疑人的控制，又能提高會見的質(zhì)量和效果。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)在刑訴法中對偵查機(jī)關(guān)的在場權(quán)予以必要的限制。即偵查機(jī)關(guān)在場只是監(jiān)視而不能監(jiān)聽，不能涉及律師與犯罪嫌疑人的談話內(nèi)容，更不能限制談話內(nèi)容。
（ 二）建立律師刑事辯護(hù)豁免制度
刑事責(zé)任豁免制度是指律師從事刑事辯護(hù)，其向委托書人提供法律意見或者在法庭上陳述、辯護(hù)、發(fā)表言論不受法律追究的刑事法律制度。這是律師執(zhí)業(yè)身份保障的核心制度。在刑事訴訟中，警察、檢察官代表的是國家，有嚴(yán)密的身份保障制度，而律師所代表的是當(dāng)事人的利益，沒有身份優(yōu)勢，如果沒有相應(yīng)的保障制度，必然降低其作用的發(fā)揮，因此應(yīng)當(dāng)建立律師刑事辯護(hù)豁免制度。
（ 三）確立證據(jù)展示制度。
我國刑訴法自 1996 年修訂后，部分地移植了英美法系當(dāng)事人主義的訴訟理念，建立了相關(guān)配套制度，確立了當(dāng)事人主義的對抗式庭審方式，在審判階段強(qiáng)調(diào)控辯平等。所有這些，為我國建立證據(jù)展示制度準(zhǔn)備了思想基礎(chǔ)和制度基礎(chǔ)。對應(yīng)我國的刑事訴訟制度，證據(jù)展示制度應(yīng)適用于審判階段的提起公訴后至一審開庭審理前這一期間。應(yīng)明確證據(jù)展示時(shí)必須堅(jiān)持依法展示、對等展示、誠信等原則，并規(guī)定除涉及國家秘密和商業(yè)秘密的證據(jù)外，未經(jīng)展示的證據(jù)不得在法庭出示并作為定案的依據(jù)。