抵押權可以適用善意取得。不知抵押人系無權處分且無重大過失。認定方式上采取推定,真實權利人對抵押權人在抵押設立時的惡意(明知)或重大過失(應知而不知)負舉證責任。,抵押權的善意取得應符合以下要件:,1、不動產登記簿存在權屬登記錯誤。就抵押權設立而言,登記簿上登記的所有權人并非真正所有權人。,2、無權處分人設立抵押權的行為。這是指行為人(登記名義人)在沒有處分權的情況下在他人的不動產上設立抵押權的行為。,3、債權人在抵押權設立時系出于善意。善意的判斷時間應為抵押權設立之時。,4、已進行抵押權設立登記。如果抵押權未經登記,真正權利人仍能追及物之所在,否定抵押權設立的效力,而不能適用善意取得制度。,(一)動產和不動產的抵押有所不同,應注意區分,以下財產抵押的,應當辦理抵押登記,抵押權自登記時設立:,1、建筑物和其他土地附著物;,2、建設用地使用權;,3、以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;四是正在建造的建筑物。,以下財產抵押的,抵押權自抵押合同生效時設立:,1、生產設備、原材料、半成品、產品;,2、正在建造的船舶、航空器;,3、交通運輸工具。這些財產未經登記的,不得對抗善意第三人。,也就是說在涉及到動產的時候,如車輛等,抵押權自抵押合同生效時即設立,而不動產如房屋等,僅簽訂抵押合同是遠遠不夠的,要想使抵押權生效,還需到相關部門辦理抵押權登記,出借人才享有抵押權,不然的話僅僅把房本等產權證書交給出借人是不行的,在沒有登記的情況下,抵押權是不生效的。作為出借人是不能對合同中涉及的房屋享有優先受償的權利的。,1、抵押權必須有效存在。抵押權設定如果無效或者已被撤銷,則不能實現。,2、必須是債務人履行期限屆滿。債務人履行債務的期限是否屆滿是決定債務人是否履行債務的時間標準。,3、債權人未受清償。債務履行期限屆滿債權人未受清償,表明債務人未按期履行義務,無論債務是遲延履行,還是拒絕履行,債權人都可以行使抵押權,使債權得到清償。,4、債務未受清償不是由于債權人造成的。只有在因債務人方面的原因未能清償債務而使債權人未受清償時,抵押權人才可以行使抵押權。如果債權人未受清償是由于其自己的原因造成的,則抵押權人不能行使抵押權。,從上面的幾點情況來看,當事人可以就抵押權適用善意取得。
法律客觀:《 民法典 》第三百一十一條,無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的,所有權人有權追回;除法律另有規定外,符合下列情形的,受讓人取得該不動產或者動產的所有權: (一)受讓人受讓該不動產或者動產時是善意; (二)以合理的價格轉讓; (三)轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記,不需要登記的已經交付給受讓人。 受讓人依據前款規定取得不動產或者動產的所有權的,原所有權人有權向無處分權人請求損害賠償。當事人善意取得其他物權的,參照適用前兩款規定。
一、抵押權是否善意取得
抵押是適用善意取得的,物權的善意取得制度,既包括不動產和動產,也包括其他物權。
抵押權與質權、留置權的主要區別是動產不轉移占有,還包括不動產抵押。因此,在認定抵押權適用善意取得時,應嚴格把握抵押權適用善意取得的條件:
(一)不動產登記簿存在權屬登記錯誤,或抵押人雖對抵押動產無處分權但占有該動產;
(二)無權處分人設立抵押權的行為。這是指行為人(登記名義人)在沒有處分權的情況下在他人的不動產或動產上設立抵押權的行為。
(三)債權人在抵押權設立時系出于善意。善意的判斷時間應為抵押權設立之時。
(四)已進行抵押權設立登記。因不動產抵押以登記為公示方法,如果抵押權未經登記,真正權利人仍能追及物之所在,否定抵押權設立的效力,而不能適用善意取得制度。
二、抵押權的概念及其特征
概念:根據法律規定,抵押權是債權人對債務人或者第三人不轉移占有的擔保財產,在債務人屆期不履行債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時,依法享有的就該抵押財產的變價處分權和優先受償權的總稱。
特征:
(一)抵押權屬于擔保物權。抵押權是針對財產的交換價值而設定的一種物權,它本質上是價值權,其目的在于以擔保財產的交換價值確保債權得以清償。故從抵押權的性質和目的的角度來看,抵押權是擔保物權。
(二)抵押權是在債務人或第三人的特定財產上設定的擔保物權。債權人無須為了自己債權的清償而在自己的財產上設定抵押權,抵押權是為擔保債權的清償而設定的,它只能存在于債權人以外的債務人或者愿意提供財產為債務人履行債務作擔保的第三人。
(三)抵押權屬約定擔保物權而非法定擔保物權。抵押權系由當事人的抵押合意而設定。當事人可以自由地就抵押財產、抵押期限、抵押擔保范圍以及當事人認為需要約定的其他事項進行約定,并在抵押合同或者主債權合同中的抵押條款中予以明確。
(四)抵押權是不轉移標的物占有的物權,抵押權的公示主要是登記,抵押權的成立與存續,只需登記即可,不必轉移標的物的占有。
(五)抵押權的內容是變價處分權和優先受償權。抵押權的內容有兩項:一是抵押財產的變價處分權;二是就抵押財產賣得價金的優先受償權。對抵押財產的變價處分權是指當債務人屆期不履行債務時,抵押權人有權以合法方式拍賣、變賣抵押財產或者與抵押人協議以抵押財產折價抵充債務。
三、抵押合同生效的條件
(一)主體適格。
(二)意思表示真實。
(三)不違反法律或社會公共利益。
(四)標的確定與可能。依據不同性質的物設定的抵押權,有必須經登記后才能生效和自雙方簽字后生效兩種抵押合同。
根據我國《民法典》規定,法定必須辦理登記才生效的抵押合同為5種:
1、以無地上定著物的土地使用權抵押的,應去核發土地使用權證書的土地管理部門辦理抵押登記;
2、以城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的,應去縣級以上地方人民政府規定的部門辦理抵押登記;
3、以林木抵押的,應到縣級以上林木主管部門辦理抵押登記;
4、以航空器、船舶、車輛抵押的,應到運輸工具的登記部門辦理抵押登記;
5、以企業的設備和其他動產抵押的,應到財產所在地的工商行政管理部門辦理抵押登記。抵押是適用善意取得的,物權的善意取得制度,既包括不動產和動產,也包括其他物權。
《民法典》第三百一十一條,無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的,所有權人有權追回;除法律另有規定外,符合下列情形的,受讓人取得該不動產或者動產的所有權:(一)受讓人受讓該不動產或者動產時是善意;(二)以合理的價格轉讓;(三)轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記,不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依據前款規定取得不動產或者動產的所有權的,原所有權人有權向無處分權人請求損害賠償。當事人善意取得其他物權的,參照適用前兩款規定。
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