1、債權(quán)人代位權(quán)是債的保全制度的一種。所謂代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。我國的代位權(quán)制度中，可代位行使的權(quán)利僅限于到期債權(quán)，不包括其他權(quán)利。
2、【法律依據(jù)】
3、《中華人民共和國合同法》第七十三條
4、因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。
5、代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。
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債權(quán)人是債的主體之一，債的主體包括雙方當(dāng)事人，即債權(quán)人和債務(wù)人。

債權(quán)人是指有權(quán)請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人為或不為一定行為的人。在債的關(guān)系中，債權(quán)人和債務(wù)人都必須是特定的。債權(quán)人既可以是一人，也可以是多人。債權(quán)人為二人以上，標(biāo)的可分，按照份額各自享有債權(quán)的，為按份債權(quán)。按份債權(quán)人的份額難以確定的，視為份額相同。債權(quán)人為二人以上，部分或者全部債權(quán)人均可以請(qǐng)求債務(wù)人履行債務(wù)的，為連帶債權(quán)。連帶債權(quán)，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定。

一、債權(quán)人的代位權(quán)

1、定義

債權(quán)人代位權(quán)，是指債權(quán)人依法享有的為保全其債權(quán)，以自己的名義行使屬于債務(wù)人對(duì)相對(duì)人權(quán)利的實(shí)體權(quán)利。當(dāng)債務(wù)人怠于行使屬于自己的債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利而害及債權(quán)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人可依債權(quán)人代位權(quán)，以自己的名義行使債務(wù)人怠于行使的債權(quán)。

2、特征

（1）債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)的從權(quán)利；

（2）債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義代債務(wù)人之位行使的權(quán)利；

（3）債權(quán)人代位權(quán)的目的是保全債權(quán)；

（4）債權(quán)人代位權(quán)的性質(zhì)是管理權(quán)。

3、債權(quán)人債權(quán)到期的代位權(quán)行使要件

債權(quán)人債權(quán)到期的代位權(quán)，其行使要件有：

（1）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法；

（2）債務(wù)人怠于行使其債權(quán)以及與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利；

（3）影響債權(quán)人到期債權(quán)的實(shí)現(xiàn)；

（4）債務(wù)人的權(quán)利不是專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利。

4、債權(quán)人債權(quán)未到期的代位權(quán)行使的具體辦法

債權(quán)人對(duì)債務(wù)人享有的債權(quán)在履行期限屆滿之前，行使債權(quán)人代位權(quán)須有必要的條件，即債務(wù)人對(duì)相對(duì)人享有的債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利存在訴訟時(shí)效期間即將屆滿或者未及時(shí)申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)等情形，影響債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。在符合這樣的條件要求的情況下，債權(quán)人可以行使債權(quán)人代位權(quán)，其具體方法是：

（1）以債務(wù)人的名義，代位向債務(wù)人的相對(duì)人請(qǐng)求其向債務(wù)人履行，這是典型的代位權(quán)行使方法。

（2）相對(duì)人在破產(chǎn)程序中的，債權(quán)人可以代債務(wù)人之位，向破產(chǎn)管理人申報(bào)債權(quán)，將該債權(quán)納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)清償范圍，期待在破產(chǎn)清算中實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

（3）作出其他必要的行為，例如，符合條件的，可以請(qǐng)求查封、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)等。

后兩種方法，超出了傳統(tǒng)債權(quán)人代位權(quán)的范圍，其目的仍然是保全債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)以保護(hù)自己的債權(quán)，是針對(duì)實(shí)際情況所作的規(guī)定，對(duì)于保全債權(quán)人的債權(quán)具有重要意義。

二、債權(quán)人的撤銷權(quán)

1、定義

債權(quán)人撤銷權(quán)，是指債權(quán)人依法享有的為保全其債權(quán)，對(duì)債務(wù)人無償或者低價(jià)處分作為債務(wù)履行資力的現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)，以及放棄其債權(quán)或者債權(quán)擔(dān)保、惡意延長到期債權(quán)履行期限的行為，請(qǐng)求法院予以撤銷的權(quán)利。本條規(guī)定的是對(duì)債務(wù)人無償處分財(cái)產(chǎn)行為的撤銷權(quán)。

2、目的

債權(quán)人撤銷權(quán)的目的是保全債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)，否定債務(wù)人不當(dāng)減少一般財(cái)產(chǎn)的行為(欺詐行為)，將已經(jīng)脫離債務(wù)人一般財(cái)產(chǎn)的部分，恢復(fù)為債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)。當(dāng)債務(wù)人實(shí)施減少其財(cái)產(chǎn)或者放棄其到期債權(quán)而損害債權(quán)人債權(quán)的民事行為時(shí)，債權(quán)人可以依法行使這一權(quán)利，請(qǐng)求法院對(duì)該民事行為予以撤銷，使已經(jīng)處分了的財(cái)產(chǎn)回復(fù)原狀，以保護(hù)債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的物質(zhì)基礎(chǔ)。

3、債權(quán)人對(duì)債務(wù)人無償處分行為行使撤銷權(quán)的要件和情形

債權(quán)人對(duì)債務(wù)人無償處分行為行使撒銷權(quán)的要件有：

（1）債權(quán)人與債務(wù)人之間有債權(quán)債務(wù)關(guān)系；

（2）債務(wù)人實(shí)施了處分財(cái)產(chǎn)的積極行為或者放棄債權(quán)、放棄債權(quán)擔(dān)保的消極行為；

（3）債務(wù)人的行為須有害于債權(quán)；

（4）無償處分行為不必具備主觀惡意這一要件。

債權(quán)人對(duì)債務(wù)人無償處分財(cái)產(chǎn)害及其債權(quán)的行為行使撤銷權(quán)的情形有：

（1）放棄其債權(quán)，債務(wù)人放棄對(duì)自己作為債權(quán)人的相對(duì)人享有的債權(quán)，無論是到期還是未到期債權(quán)，均可行使撒銷權(quán)。

（2）放棄債權(quán)擔(dān)保，債務(wù)人對(duì)自己的債務(wù)人對(duì)自己負(fù)有的債務(wù)，由相對(duì)人或者第三人設(shè)置的擔(dān)保予以放棄，使債務(wù)人享有的債權(quán)失去擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)保障，對(duì)債權(quán)人的債權(quán)構(gòu)成威脅，可以行使撤銷權(quán)。

（3）無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，債務(wù)人無償將自己的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人，對(duì)債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)構(gòu)成威脅，可以行使撤銷權(quán)。

（4）惡意延長其到期債權(quán)的履行期限，債務(wù)人對(duì)相對(duì)人享有的債權(quán)已經(jīng)到期，為逃避債務(wù)延長履行期限，也是對(duì)債權(quán)構(gòu)成的威脅，可以行使撤銷權(quán)。

4、債權(quán)人對(duì)債務(wù)人低價(jià)處分行為行使撤銷權(quán)的要件和情形

債權(quán)人對(duì)債務(wù)人低價(jià)處分財(cái)產(chǎn)行為行使撤銷權(quán)的要件是：

（1）債權(quán)人與債務(wù)人之間有債權(quán)債務(wù)關(guān)系；

（2）債務(wù)人實(shí)施了明顯不合理的低價(jià)處分財(cái)產(chǎn)的積極行為；

（3）債務(wù)人的行為須有害于債權(quán)；

（4）債務(wù)人有逃避債務(wù)的惡意，低價(jià)處分財(cái)產(chǎn)行為的受讓人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該情形。

債權(quán)人對(duì)債務(wù)人低價(jià)處分財(cái)產(chǎn)行為行使撤銷權(quán)的情形有：

（1）債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，即債務(wù)人以明顯低于正常的合理價(jià)格轉(zhuǎn)讓自己的財(cái)產(chǎn)；

（2）以明顯不合理的高價(jià)受讓他人財(cái)產(chǎn)，債務(wù)人以明顯高于正常的價(jià)格受讓他人的財(cái)產(chǎn)，相當(dāng)于轉(zhuǎn)移自己的資產(chǎn)；

（3）為他人的債務(wù)提供擔(dān)保，債務(wù)人在應(yīng)當(dāng)履行對(duì)債權(quán)人債務(wù)的情形下，以自己的財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保，將減少自己承擔(dān)債務(wù)的財(cái)產(chǎn)資力。當(dāng)出現(xiàn)這三種情形時(shí)，具備上述行使要件，即影響債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，債務(wù)人的相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該情形的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

5、行使債權(quán)人撤銷權(quán)的范圍和費(fèi)用

債權(quán)人對(duì)債務(wù)人處分其債權(quán)、財(cái)產(chǎn)危及其債權(quán)的行為行使撤銷權(quán)，是為了保護(hù)自己的債權(quán)，同時(shí)也是對(duì)債務(wù)人處分其財(cái)產(chǎn)危及債權(quán)人債權(quán)行為的矯正，是保全自己債權(quán)的行為。因此，債權(quán)人行使撤銷權(quán)的范圍，應(yīng)當(dāng)以保全自己的債權(quán)為限，一般不能超出保全自己的債權(quán)的范圍，只有在債務(wù)人處分的財(cái)產(chǎn)或者權(quán)利是一個(gè)整體，無法分割時(shí)，才可以對(duì)該整體行為進(jìn)行撤銷，超出的部分不屬于不當(dāng)行為。同時(shí)，由于撤銷權(quán)保全的是債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，即使將來用撤銷權(quán)行使后回復(fù)的債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)清償對(duì)債權(quán)人的債務(wù)，也是債務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，因此，債權(quán)人行使撤銷權(quán)所需的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。債權(quán)人已經(jīng)支出這一費(fèi)用的，可以向債務(wù)人追償。

6、行使債權(quán)人撤銷權(quán)除斥期間的規(guī)定

債權(quán)人撤銷權(quán)是形成權(quán)，存在權(quán)利失權(quán)的問題，因此，適用除斥期間的規(guī)定。本條規(guī)定的債權(quán)人撤銷權(quán)的除斥期間，與民法典總則編第152條規(guī)定的除斥期間相同，即自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起，為一年時(shí)間；如果債權(quán)人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道撒銷事由，即自債務(wù)人實(shí)施的處分財(cái)產(chǎn)行為發(fā)生之日起，最長期間為5年，撤銷權(quán)消滅。對(duì)此，適用民法典總則編第199條關(guān)于除斥期間的一般性規(guī)定，不適用訴訟時(shí)效中止、中斷和延長的規(guī)定。除斥期間屆滿撤銷權(quán)消滅，債權(quán)人不得再行使。

7、債權(quán)人撤銷權(quán)行使的效果

債權(quán)人撤銷權(quán)的目的是保全債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，而不是直接用債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)。因此，債權(quán)人向法院起訴主張撤銷債務(wù)人損害債權(quán)的財(cái)產(chǎn)處分行為，人民法院支持其主張，撤銷了債務(wù)人損害債權(quán)人利益的行為，其后果是該處分行為自始沒有法律約束力，處分的財(cái)產(chǎn)回歸債務(wù)人手中，成為履行對(duì)債權(quán)人債務(wù)的財(cái)產(chǎn)資力。

債權(quán)人在撤銷債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)處分行為后，行使自己債權(quán)的行為，司法實(shí)踐中可以直接請(qǐng)求實(shí)現(xiàn)債權(quán)的做法是違反“如可規(guī)則”的。本條不再作出這樣的規(guī)定，堅(jiān)持“入庫規(guī)則”，是正確的選擇。

(一)債權(quán)人代位權(quán)的概念
　　1.代位權(quán)的概念。
　　代位權(quán)，是指債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人(次債務(wù)人)享有的到期債權(quán)，而有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保障自己的債權(quán)而以自己的名義行使債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”具體地說，債權(quán)人行使代位權(quán)，是以自己作為原告，以次債務(wù)人為被告，要求次債務(wù)人將其本應(yīng)對(duì)債務(wù)人履行的到期債務(wù)，直接向自己履行。
　　我國《合同法》頒布之前，在《民事訴訟法》的司法解釋上，有類似于代位權(quán)的規(guī)定。這種規(guī)定，被稱為執(zhí)行程序中的代位權(quán)，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對(duì)第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請(qǐng)執(zhí)行人的申請(qǐng)，通知該第三人向申請(qǐng)執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對(duì)債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行。”它體現(xiàn)的仍然是當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，只不過是在執(zhí)行程序中得以行使罷了。
　　2.代位權(quán)的意義。
　　債權(quán)人可以越過債務(wù)人以原告名義直接起訴次債務(wù)人，獲得債權(quán)的清償。因此，代位權(quán)對(duì)解決三角債、連環(huán)債，避免當(dāng)事人的訴累、維護(hù)債權(quán)人的利益，維護(hù)交易安全具有重要的作用。
　　3.代位權(quán)與代理的區(qū)別。
　　代位權(quán)與直接代理有重要區(qū)別：代位權(quán)是債權(quán)人代債務(wù)人之位，以自己的名義向第三人主張權(quán)利，第三人是債務(wù)人的債務(wù)人。直接代理，是代理人以被代理人的名義與第三人發(fā)生法律關(guān)系。代理是一種受委托的行為，代理人從事代理行為，并沒有代被代理人之位。代位權(quán)行使的結(jié)果，權(quán)利歸于代位權(quán)人。代理行為的結(jié)果，歸屬于被代理人。代位權(quán)是一種法定的權(quán)利，代理權(quán)一般須被代理人的授予。代位權(quán)的目的是為了保全(實(shí)現(xiàn))債權(quán)人的權(quán)利，代理的目的則復(fù)雜多樣。代位權(quán)的行使，是債權(quán)人作為原告以第三人(債務(wù)人的債務(wù)人)為被告提起訴訟，而代理，是代理人向第三人為意思表示，以圖建立、變更或者消滅法律關(guān)系，這種法律關(guān)系不以第三人履行義務(wù)為限。
　　4.代位權(quán)的特征。
　　(1)代位權(quán)行使的結(jié)果，使債權(quán)人直接獲得清償。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，代位權(quán)的基本功能是保全債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，增加債權(quán)的擔(dān)保力。我國《合同法》和有關(guān)司法解釋，對(duì)保全制度進(jìn)行了改革，使債權(quán)人可以直接向次債務(wù)人要求清償。因此，我國《合同法》代位權(quán)的功能不是增加債務(wù)人的擔(dān)保力，而是使債權(quán)人直接獲得清償。我國現(xiàn)行代位權(quán)制度，已經(jīng)脫離了保全的本質(zhì)，只是一種債權(quán)的裁判轉(zhuǎn)移。在債權(quán)的意定轉(zhuǎn)移、法定轉(zhuǎn)移之外，司法解釋又增加了裁判轉(zhuǎn)移。本書是司法考試輔導(dǎo)書，只能屈就于通說，仍然稱其為“債的保全”。這種設(shè)計(jì)符合經(jīng)濟(jì)效率的原則。它可以減少連環(huán)債的履行環(huán)節(jié)，同時(shí)也可以防止原代位權(quán)行使效果的不足，即防止債務(wù)人受領(lǐng)后拒絕向債權(quán)人履行。
　　(2)代位權(quán)是主體的代位，債權(quán)人以自己的名義來行使代位權(quán)。代位權(quán)是債權(quán)人代債務(wù)人之位向次債務(wù)人主張權(quán)利，債權(quán)人是以自己的名義、以自己為原告，以次債務(wù)人為被告提起訴訟。債權(quán)人與次債務(wù)人之間的關(guān)系是以債務(wù)人的存在為紐帶，由法律直接規(guī)定產(chǎn)生的。
　　(3)代位權(quán)行使的具體方式，是裁判方式。對(duì)代位權(quán)的行使，我國采取了裁判方式，這種裁判方式是指法院的判決方式，不包括仲裁方式。
　　 (二)債權(quán)人代位權(quán)的成立要件
　　《合同法解釋(一)》第11條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法；（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害；（三）債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期；（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。”
　　1.債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法。債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法，這個(gè)條件應(yīng)當(dāng)是不言而喻的。前已述及，不論是合同之債，還是不當(dāng)?shù)美畟o因管理之債、侵權(quán)之債等，都可以提起代位權(quán)訴訟，行使代位權(quán)。即不論債的發(fā)生原因，只要合法即可。同時(shí)，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)狡凇?
　　2.債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害。《合同法解釋(一)》第13條指出：“合同法第七十三條規(guī)定的‘債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的’，是指債務(wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。次債務(wù)人(即債務(wù)人的債務(wù)人)不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。”該條有幾點(diǎn)值得注意：
　　第一，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)是金錢之債。由此，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)也應(yīng)當(dāng)是金錢之債。否則就無法等同，就無法行使代位權(quán)。
　　第二，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人是不以訴訟或者仲裁的方式行使債權(quán)。如果債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人有催告、催交的行為，不影響債權(quán)人行使代位權(quán)。如果債務(wù)人已經(jīng)起訴次債務(wù)人，債權(quán)人再提起代位權(quán)訴訟，就會(huì)發(fā)生重復(fù)訴訟。如果債務(wù)人已經(jīng)對(duì)次債務(wù)人提起仲裁，債權(quán)人再提起代位權(quán)訴訟同樣會(huì)發(fā)生訴訟與仲裁的重疊。這樣，不僅在程序上難以處理，同時(shí)也浪費(fèi)了司法資源，會(huì)在事實(shí)上剝奪債務(wù)人的訴權(quán)和申請(qǐng)仲裁權(quán)。
　　第三，對(duì)債權(quán)造成損害，是指由于債務(wù)人的消極行為，致使債權(quán)人的債權(quán)沒有實(shí)現(xiàn)。債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的消極行為，與債權(quán)人債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)具有因果關(guān)系。
　　3.債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期。此時(shí)債務(wù)人才能向次債務(wù)人主張清償，債權(quán)人才能行使債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的請(qǐng)求權(quán)。但是《合同法解釋(一)》漏掉了一個(gè)東西，就是債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期。疏漏的原因，是沒有考慮到現(xiàn)行代位權(quán)的特點(diǎn)。現(xiàn)行代位權(quán)的特點(diǎn)，是債權(quán)人直接起訴次債務(wù)人，由次債務(wù)人直接向債權(quán)人清償。《合同法解釋（一）》以前的理論，是次債務(wù)人向債務(wù)人清償，即所謂“入庫規(guī)則”。既然是次債務(wù)人向債務(wù)人“入庫”，那么債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)是否到期，就無關(guān)緊要了，因?yàn)槿霂欤皇窃黾觽鶆?wù)人的資力。我國現(xiàn)行的代位權(quán)制度，是次債務(wù)人直接向債權(quán)人清償。如果債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)尚未到期，對(duì)債務(wù)人的清償請(qǐng)求尚不能成立，怎么能直接要求次債務(wù)人清償呢？所以，代位權(quán)的行使，必須兩個(gè)債權(quán)都已經(jīng)到期才可。
　　4.債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指與債務(wù)人身份和特定生活需要(不可或缺的需要)緊密相連的債權(quán)。這些權(quán)利都是自然人的權(quán)利，對(duì)于個(gè)人生活甚至幸福、自由具有特殊的重要性，法律給予特殊保護(hù)，使他們處于代位權(quán)的范圍之外。《合同法解釋(一)》第12條規(guī)定：“合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。”根據(jù)上述規(guī)定，專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)可以分為兩大類：一類是基于個(gè)人身份關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)，帶有強(qiáng)烈的人身性質(zhì)，不得代位行使。還有一類雖然也是一種交易關(guān)系，但是和個(gè)人的生存和生活需要有密切的關(guān)系，因此也不能代位行使。
　　 (三)債權(quán)人代位權(quán)的行使
　　1.債權(quán)人行使代位權(quán)，必須通過訴訟程序。代位權(quán)是形成訴權(quán)。一般的形成訴權(quán)既可以通過法院行使,也可以通過仲裁機(jī)構(gòu)行使。但代位權(quán)只能通過法院行使。
　　2.債權(quán)人行使代位權(quán)時(shí)，次債務(wù)人相關(guān)的權(quán)利。《合同法解釋(一)》第18條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對(duì)債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴。”
　　既然債權(quán)人以次債務(wù)人為被告提起訴訟，那么次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯就有權(quán)對(duì)債權(quán)人行使，否則對(duì)次債務(wù)人是不公平的。
　　該條文中的“債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對(duì)債權(quán)提出異議”，實(shí)際上是指債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯，包括權(quán)利已消滅或不成立的抗辯（如債務(wù)人對(duì)債權(quán)人已經(jīng)清償）和履行抗辯（如債權(quán)人重大違約、債務(wù)人行使先履行抗辯權(quán)）。
　　從法理上看，次債務(wù)人還有權(quán)對(duì)債權(quán)人行使債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯權(quán)，而且債務(wù)人沒有行使自己的抗辯權(quán)，次債務(wù)人仍有權(quán)行使。否則，對(duì)次債務(wù)人同樣是不公平的。
　　3.進(jìn)行代位權(quán)訴訟的若干問題。
　　(1)代位權(quán)訴訟的管轄及合并審理。債權(quán)人依照《合同法》第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。被告是次債務(wù)人(第三人),即債務(wù)人的債務(wù)人。
　　兩個(gè)和兩個(gè)以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。作為原告的債權(quán)人是普通共同訴訟人關(guān)系。
　　(2)先起訴債務(wù)人，后起訴次債務(wù)人的立案受理。《合同法解釋(一)》第15條規(guī)定：“債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對(duì)次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)立案受理；不符合本解釋第十三條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項(xiàng)的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。”當(dāng)兩個(gè)訴訟同時(shí)存在的時(shí)候，代位權(quán)訴訟必須以債務(wù)人的給付之訴為依據(jù)。因此，代位權(quán)訴訟應(yīng)當(dāng)中止。如果債權(quán)人不起訴債務(wù)人，而直接起訴次債務(wù)人行使代位權(quán)，則法院同時(shí)審理兩個(gè)法律關(guān)系，就不存在中止的問題了。
　　(3)訴訟中第三人。《合同法解釋(一)》第16條第1款規(guī)定：“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。兩個(gè)或者兩個(gè)以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。”
　　(4)財(cái)產(chǎn)保全。《合同法解釋(一)》第17條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請(qǐng)求人民法院對(duì)次債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。”
　　(5)訴訟費(fèi)。《合同法解釋(一)》第19條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先撥付。”這與《合同法》第73條第2款的規(guī)定不一致。該款規(guī)定：“債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”“必要費(fèi)用”所包含的內(nèi)容雖不明確，但必然包括訴訟費(fèi)。這樣，兩者就發(fā)生了矛盾。《合同法》規(guī)定必要費(fèi)用由債務(wù)人承擔(dān)，是建立在“入庫規(guī)則”基礎(chǔ)之上的。《合同法解釋(一)》發(fā)展了代位權(quán)，拋棄了“入庫規(guī)則”，直接由債權(quán)人以次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟。代位權(quán)被法院認(rèn)定成立，則次債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人清償。次債務(wù)人是敗訴的一方，自然應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)訴訟費(fèi)。司法解釋的規(guī)定在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)是正確的，但是實(shí)際修改了法律，在立法程序上似有問題存在。考生應(yīng)當(dāng)按照司法解釋的內(nèi)容掌握。
　　(6)代位權(quán)訴訟請(qǐng)求的數(shù)額。《合同法解釋(一)》第21條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請(qǐng)求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對(duì)超出部分人民法院不予支持。”代位權(quán)根源于債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)和債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)，債權(quán)人的請(qǐng)求超過了這兩個(gè)債權(quán)，就成了無源之水、無本之木了。
　　《合同法解釋(一)》第22條規(guī)定：“債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對(duì)超過債權(quán)人代位請(qǐng)求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。債務(wù)人的起訴符合法定條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；受理債務(wù)人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依法中止。”
　　 (四)代位權(quán)行使的效力
　　1.代位權(quán)行使對(duì)當(dāng)事人的效力。
　　《合同法解釋(一)》第20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。”代位權(quán)的行使涉及三個(gè)法律關(guān)系。一是債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系，二是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系，同時(shí)代位權(quán)依法在債權(quán)人與次債務(wù)人之間形成法律關(guān)系。代位權(quán)經(jīng)人民法院認(rèn)定成立后，由次債務(wù)人向債權(quán)人清償。在相應(yīng)的數(shù)額內(nèi)，次債務(wù)人不再向債務(wù)人清償，債務(wù)人不再向債權(quán)人清償，即不能雙重清償。
　　2.代位權(quán)行使對(duì)其他債權(quán)人的效力
　　例題：
　　1．李某向王某催還借款2萬元，寬限期屆滿后，王某未能歸還。李某得知同村周某欠王某3萬元，就向王某提出要向周某主張“代位權(quán)”，王某表示同意，并告訴了周某，李某向周某催還2萬元。
　　——因代位權(quán)的行使須以訴訟的方式行使，不能單獨(dú)以意思表示方式行使，所以李某向王某提出要向周某主張所謂“代位權(quán)”，應(yīng)解釋為債權(quán)讓與合同的要約，王某表示同意為承諾，二人之間成立了債權(quán)讓與合同，王某通知了周某，債權(quán)讓與對(duì)周某發(fā)生了效力。
　　2．甲方向乙方提供了200萬元的借款，丙方又欠乙方300萬元工程款。甲不是金融企業(yè)，無權(quán)放貸，按照目前的規(guī)定，甲乙之間的合同是無效的，利息應(yīng)當(dāng)給予追繳，但乙方對(duì)于本金是應(yīng)當(dāng)返還的。
　　——甲方對(duì)乙方要求返還200萬元的本金的債權(quán)是合法的。這樣，甲方行使代位權(quán)就有了前提。甲方可以起訴丙方，要求丙方直接向自己清償200萬元。
　　3．學(xué)生提問：物權(quán)能否行使代位權(quán)？
　　——《合同法解釋(一)》第13條的規(guī)定實(shí)際對(duì)《合同法》第73條的規(guī)定作了適用上的限制。因而，我國法律上的代位權(quán)，不能像傳統(tǒng)代位權(quán)那樣適用的范圍非常廣闊。比如，甲方向乙方買一枚解放區(qū)的郵票，該郵票被丙方非法侵占。乙方對(duì)丙方享有的是物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，甲方對(duì)乙方享有的是債權(quán)請(qǐng)求權(quán)(非金錢之債)。當(dāng)乙方怠于向丙方主張返還請(qǐng)求權(quán)的時(shí)候，甲方不能主張代位權(quán)。
　　4．學(xué)生提問：當(dāng)債權(quán)人行使代位權(quán)被人民法院認(rèn)定成立，作出判決以后，其他債權(quán)人能否分一杯羹？很多人認(rèn)為，債權(quán)是平等的，其他債權(quán)人當(dāng)然可以按照比例清償。
　　——應(yīng)當(dāng)指出，按比例清償時(shí)的債權(quán)平等，是指債務(wù)人資不抵債的情況下，并進(jìn)入破產(chǎn)程序時(shí)，對(duì)債權(quán)的公平清償。當(dāng)債務(wù)人不存在資不抵債的情況時(shí)，第三人的債權(quán)并沒有被剝奪，債權(quán)平等權(quán)也沒有被剝奪，他可以再起訴債務(wù)人，或者再起訴次債務(wù)人(行使代位權(quán))以獲得清償。

　　

2016年司法考試命題規(guī)律