工程擔保中的反擔保：法律要點與實務概況-工保網(wǎng)

為保證第三人對債務人追償權的實現(xiàn)，我國《擔保法》第4條規(guī)定：第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。反擔保也叫求償擔保，顧名思義，即第三人為債務人向債權人提供擔保時，由債務人反過來為擔保人所提供的擔保。

在工程承包中，反擔保頗為常見：如我國工程擔保市場的主要擔保人商業(yè)銀行，由于其在工程擔保業(yè)務中面臨諸多風險，且在掌握工程擔保信息和技術知識中處于劣勢等不利情況，因此往往要求被擔保人提供反擔保。

反擔保的擔保對象是原擔保人對被擔保人的追償權，因此反擔保的責任范圍與擔保人對債務人的追償范圍相同：反擔保可以保證擔保人很快追回部分或全部損失，可謂是維護擔保人的利益、保障其將來可能發(fā)生的追償權順利實現(xiàn)的有效措施。

對于工程擔保市場的每一個主體而言，了解反擔保的法律和實務要點茲事體大。

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工程擔保反擔保的法律要點

根據(jù)司法解釋，反擔保的成立需滿足4個要件：1）第三人先向債權人提供了擔保，才能有權要求債務人提供反擔保；2）是債務人或債務人之外的其他人向第三人提供擔保；3）只有在第三人為債務人提供保證、抵押或質(zhì)押擔保時，才能要求債務人向其提供反擔保；4）須符合法定形式，即反擔保應采用書面形式，依法需辦理登記或移交占有的，應辦理登記或轉(zhuǎn)交占有手續(xù)。

（反擔保書面形式示例）

第一要件強調(diào)了反擔保的從屬性質(zhì)：反擔保合同是擔保合同的從合同，沒有擔保合同則反擔保不成立。第二要件限定了反擔保的法律關系：只有同時存在三方法律關系主體，即債權人、債務人和擔保人時，也就是債務人和擔保人不是同一個人時，才能產(chǎn)生反擔保。

第三要件明確了反擔保的法定方式：反擔保的方式包括保證、抵押和質(zhì)押三種（有別于擔保的保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種方式，留置擔保和定金擔保不能產(chǎn)生反擔保），也叫做求償保證、求償?shù)盅汉颓髢斮|(zhì)押。可以是債務人提供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質(zhì)押。

具體到工程建設領域，工程擔保中常見的反擔保措施主要有信用擔保、抵押（質(zhì)押）擔保、保證金擔保三種。信用擔保一般是由申請企業(yè)股東或關聯(lián)企業(yè)、合作伙伴等提供的連帶責任保證擔保；抵押（質(zhì)押）擔保包括不動產(chǎn)和生產(chǎn)工具（包括建筑材料、工程設備）抵押、權利質(zhì)押、附條件的合同權利轉(zhuǎn)讓等；保證金擔保即要求申請企業(yè)按照保函金額一定比例提供保證金擔保。

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工程擔保反擔保的實務概況

作為工程擔保的信用風險轉(zhuǎn)移機制，嚴格的反擔保對于三大工程擔保主體而言舉足輕重：擔保人為債務人提供的擔保金額少則百萬、多則數(shù)億，而所收取的擔保費用平均而言卻不足2%，因此以反擔保作為出具擔保的條件，是擔保主體規(guī)避信用風險的普遍選擇。

商業(yè)銀行：現(xiàn)金質(zhì)押為主，信用擔保為輔

作為在追償時占有相對優(yōu)勢的主要擔保人，商業(yè)銀行在應工程承包方申請向業(yè)主開具工程擔保保函時，除一般保證格式的小金額保函不需要提供反擔保外，其他情況往往都要求反擔保。

以中國銀行為例，無論在投標保函還是質(zhì)量/維修保函、預付款保函中，申請條件中都有“在我行有授信額度或繳納足額保證金或提供我行可接受的足額擔保”一項。

這也是商業(yè)銀行慣于采取的反擔保措施：在授信的同時還要求企業(yè)提供占據(jù)保額10%－30%的保證金（現(xiàn)金質(zhì)押），抑或是由其他企業(yè)為申請企業(yè)提供信用擔保（亦即“互保”）。

實踐中，商業(yè)銀行應注意規(guī)避建企互保可能引發(fā)的擔保鏈危機。2012年度爆發(fā)的浙江天煜建設互保危機事件，便是擔保鏈危機的現(xiàn)實案例。

擔保公司：實物抵押為主，現(xiàn)金質(zhì)押為輔

反擔保是工程擔保公司減少、分散或化解建設工程擔保風險的主要措施。基于擔保實力與擔保風險的綜合考量，除現(xiàn)金質(zhì)押證明外，足額抵押物往往是擔保公司普遍采取的反擔保措施。

（來源：某擔保公司《建設工程擔保管理辦法（暫行）》）

《擔保法》第三十五條規(guī)定：債務履行期間屆滿抵押權人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償。這意味著，當擔保人無法向被擔保人追償時，擔保人可以對反擔保中的抵押和質(zhì)押物品進行清算拍賣。而對于被擔保人因違約行為導致破產(chǎn)清算的，擔保人對其財產(chǎn)在清算前享有優(yōu)先追償權。

實踐中，工程擔保公司應注意反擔保手續(xù)辦理的合法合規(guī)：在開具反擔保合同前，應要求被擔保人出具權力憑證并移交質(zhì)押物；也應在開具反擔保合同后，及時到市一級公證機關辦理反擔保合同和抵押合同的公證。

保險公司：信用擔保為主

作為專門從事風險經(jīng)營的金融機構(gòu)，保險公司在工程擔保領域優(yōu)勢顯著：其雄厚的經(jīng)濟實力賦予了險企相當?shù)馁r付實力；其專業(yè)的風控能力也給予了險企相當?shù)膿ｏL控水平。

保險公司對于工程擔保的反擔保措施多體現(xiàn)為信用擔保：通過審查被擔保企業(yè)的信用和履約能力，保險公司會對信用風險低的企業(yè)直接承保，或要求信用風險較高的企業(yè)另外出具信用擔保。

整體而言，有限的反擔保設置往往集中于質(zhì)量保證保險、預付款保證保險、履約保證保險等保險時效長、擔保風險高的險種中。如原保監(jiān)會于2017年11月披露的中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司建設工程質(zhì)量保證保險條款中便出現(xiàn)了反擔保條款。

實踐中，保險公司較少要求投保企業(yè)提供現(xiàn)金質(zhì)押或財產(chǎn)抵押反擔保，因此其投保時效相對銀行保函、擔保保函更高，對于建筑企業(yè)而言投保成本也顯著降低。

作為工程風險轉(zhuǎn)移的一種手段，工程擔保是由保證人暫時承擔被保證人的信用風險，然后保證人可通過反擔保很快追回部分或全部損失——反擔保措施有助于擔保關系的設立。當然，其應用會隨著環(huán)境、條件、主體等因素變化而改變。發(fā)展中國特色的工程擔保反擔保制度，也是工程擔保新時代向我們拋出的實踐問題。

▎本文系工保網(wǎng)原創(chuàng)作品，作者龔保兒。部分內(nèi)容綜合自互聯(lián)網(wǎng)，如涉及版權問題請及時聯(lián)系處理。若需轉(zhuǎn)載或引用請后臺回復“轉(zhuǎn)載”！

法律分析：反擔保是指為債務人擔保的第三人，為了保證其追償權的實現(xiàn)，要求債務人提供的擔保。在債務清償期屆滿，債務人未履行債務時，由第三人承擔擔保責任后，第三人即成為債務人的債權人，第三人對其代債權人清償?shù)膫鶆眨邢騻鶆杖俗穬數(shù)臋嗬．數(shù)谌诵惺棺穬敊鄷r，有可能因債務人無力償還而使追償權落空，為了保證追償權的實現(xiàn)，第三人在為債務人作擔保時，可以要求債務人為其提供擔保，這種債務人反過來又為擔保人提供的擔保叫反擔保。

法律依據(jù)：《中華人民共和國民法典》 第三百八十八條 設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。

法律分析：反擔保合同是指為債務人擔保的第三人，為了保證其追償權的實現(xiàn)，而與債務人以及反擔保保證人簽訂的擔保合同。如銀行對借款人發(fā)放保證貸款時，保證人因要承擔風險，故要求借款人為自己再提供擔保，借款人為保證人所提供的擔保即屬反擔保。簽訂的合同即為反擔保合同。

法律依據(jù)：《中華人民共和國擔保法》 第四條 第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法擔保的規(guī)定。

《最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》第二條 反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人。反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質(zhì)押。