工程擔保中的反擔保：法律要點與實務概況-工保網

為保證第三人對債務人追償權的實現，我國《擔保法》第4條規定：第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。反擔保也叫求償擔保，顧名思義，即第三人為債務人向債權人提供擔保時，由債務人反過來為擔保人所提供的擔保。

在工程承包中，反擔保頗為常見：如我國工程擔保市場的主要擔保人商業銀行，由于其在工程擔保業務中面臨諸多風險，且在掌握工程擔保信息和技術知識中處于劣勢等不利情況，因此往往要求被擔保人提供反擔保。

反擔保的擔保對象是原擔保人對被擔保人的追償權，因此反擔保的責任范圍與擔保人對債務人的追償范圍相同：反擔保可以保證擔保人很快追回部分或全部損失，可謂是維護擔保人的利益、保障其將來可能發生的追償權順利實現的有效措施。

對于工程擔保市場的每一個主體而言，了解反擔保的法律和實務要點茲事體大。

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工程擔保反擔保的法律要點

根據司法解釋，反擔保的成立需滿足4個要件：1）第三人先向債權人提供了擔保，才能有權要求債務人提供反擔保；2）是債務人或債務人之外的其他人向第三人提供擔保；3）只有在第三人為債務人提供保證、抵押或質押擔保時，才能要求債務人向其提供反擔保；4）須符合法定形式，即反擔保應采用書面形式，依法需辦理登記或移交占有的，應辦理登記或轉交占有手續。

（反擔保書面形式示例）

第一要件強調了反擔保的從屬性質：反擔保合同是擔保合同的從合同，沒有擔保合同則反擔保不成立。第二要件限定了反擔保的法律關系：只有同時存在三方法律關系主體，即債權人、債務人和擔保人時，也就是債務人和擔保人不是同一個人時，才能產生反擔保。

第三要件明確了反擔保的法定方式：反擔保的方式包括保證、抵押和質押三種（有別于擔保的保證、抵押、質押、留置和定金五種方式，留置擔保和定金擔保不能產生反擔保），也叫做求償保證、求償抵押和求償質押。可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。

具體到工程建設領域，工程擔保中常見的反擔保措施主要有信用擔保、抵押（質押）擔保、保證金擔保三種。信用擔保一般是由申請企業股東或關聯企業、合作伙伴等提供的連帶責任保證擔保；抵押（質押）擔保包括不動產和生產工具（包括建筑材料、工程設備）抵押、權利質押、附條件的合同權利轉讓等；保證金擔保即要求申請企業按照保函金額一定比例提供保證金擔保。

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工程擔保反擔保的實務概況

作為工程擔保的信用風險轉移機制，嚴格的反擔保對于三大工程擔保主體而言舉足輕重：擔保人為債務人提供的擔保金額少則百萬、多則數億，而所收取的擔保費用平均而言卻不足2%，因此以反擔保作為出具擔保的條件，是擔保主體規避信用風險的普遍選擇。

商業銀行：現金質押為主，信用擔保為輔

作為在追償時占有相對優勢的主要擔保人，商業銀行在應工程承包方申請向業主開具工程擔保保函時，除一般保證格式的小金額保函不需要提供反擔保外，其他情況往往都要求反擔保。

以中國銀行為例，無論在投標保函還是質量/維修保函、預付款保函中，申請條件中都有“在我行有授信額度或繳納足額保證金或提供我行可接受的足額擔保”一項。

這也是商業銀行慣于采取的反擔保措施：在授信的同時還要求企業提供占據保額10%－30%的保證金（現金質押），抑或是由其他企業為申請企業提供信用擔保（亦即“互保”）。

實踐中，商業銀行應注意規避建企互保可能引發的擔保鏈危機。2012年度爆發的浙江天煜建設互保危機事件，便是擔保鏈危機的現實案例。

擔保公司：實物抵押為主，現金質押為輔

反擔保是工程擔保公司減少、分散或化解建設工程擔保風險的主要措施。基于擔保實力與擔保風險的綜合考量，除現金質押證明外，足額抵押物往往是擔保公司普遍采取的反擔保措施。

（來源：某擔保公司《建設工程擔保管理辦法（暫行）》）

《擔保法》第三十五條規定：債務履行期間屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償。這意味著，當擔保人無法向被擔保人追償時，擔保人可以對反擔保中的抵押和質押物品進行清算拍賣。而對于被擔保人因違約行為導致破產清算的，擔保人對其財產在清算前享有優先追償權。

實踐中，工程擔保公司應注意反擔保手續辦理的合法合規：在開具反擔保合同前，應要求被擔保人出具權力憑證并移交質押物；也應在開具反擔保合同后，及時到市一級公證機關辦理反擔保合同和抵押合同的公證。

保險公司：信用擔保為主

作為專門從事風險經營的金融機構，保險公司在工程擔保領域優勢顯著：其雄厚的經濟實力賦予了險企相當的賠付實力；其專業的風控能力也給予了險企相當的擔保風控水平。

保險公司對于工程擔保的反擔保措施多體現為信用擔保：通過審查被擔保企業的信用和履約能力，保險公司會對信用風險低的企業直接承保，或要求信用風險較高的企業另外出具信用擔保。

整體而言，有限的反擔保設置往往集中于質量保證保險、預付款保證保險、履約保證保險等保險時效長、擔保風險高的險種中。如原保監會于2017年11月披露的中國人民財產保險股份有限公司建設工程質量保證保險條款中便出現了反擔保條款。

實踐中，保險公司較少要求投保企業提供現金質押或財產抵押反擔保，因此其投保時效相對銀行保函、擔保保函更高，對于建筑企業而言投保成本也顯著降低。

作為工程風險轉移的一種手段，工程擔保是由保證人暫時承擔被保證人的信用風險，然后保證人可通過反擔保很快追回部分或全部損失——反擔保措施有助于擔保關系的設立。當然，其應用會隨著環境、條件、主體等因素變化而改變。發展中國特色的工程擔保反擔保制度，也是工程擔保新時代向我們拋出的實踐問題。

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