在商品房預(yù)售中，即經(jīng)常出現(xiàn)此種情形：商品房開發(fā)商籍自己雄厚資本及專業(yè)知識制定一些對購房人不公平的免責條款，如免除延期交房責任條款、免除房屋質(zhì)量責任條款等，損害購房人的利益。那么如何認識這些條款的效力?在審判實踐中如何進行審查?怎樣對免責條款進行規(guī)制?本文根據(jù)合同法對免責條款的規(guī)定結(jié)合商品房預(yù)售的實際情況，對以上問題進行分析和探討，希望能對審判實踐有所裨益。

一、免責條款訂入商品房預(yù)售合同條件

當事人意思自治是民法的一項原則，在一般情況下，法律對當事人之間協(xié)商議定的條款并不加以過多干涉。但對合同中的免責條款，由于其所具有的特殊意義及對合同雙方權(quán)利義務(wù)的重要影響，各國法律一般都規(guī)定制定免責條款的一方負有提請對方注意的義務(wù)，且提請注意應(yīng)達到充分、合理的程度，以避免相對一方在不知情或不完全理解的情況下訂立合同。如果制訂免責條款的一方未盡到提請注意的義務(wù)，則該免責條款視為未訂入合同，不得成為合同的一部分，因而不對當事人產(chǎn)生約束力。那么，怎樣才是充分、合理的提請注意呢?可以從以下幾個方面進行分析：

(一)文件的外型。“文件外型須予人以該文件載有足以影響當事人權(quán)益之約款之印象，否則相對人收到該文件根本不予閱讀，使用人之提請注意即不充分。”(見劉榮宗著《定型化契約論文專輯》第8頁，三民書局1988年版。)也就是說，訂立免責條款的文件應(yīng)足以使當事人明白其性質(zhì)，認識到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到這一點，則其中的條款不能被視為訂入合同。如：銷售商在廣告中登載房一售出，概不退換，在房屋圖紙上標注本公司對因施工單位責任造成的質(zhì)量問題不承擔任何責任，在辦公地點張貼的寫有對非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承擔任何責任內(nèi)容的告示等。由于這些廣告、房屋圖紙、告示的外型不足以使購房者明了其性質(zhì)，因此如果雙方在書面合同中并沒有特別說明其為合同的一部分，則這些廣告、房屋圖紙、告示中的免責內(nèi)容不得作為合同的組成部分。

(二)提請注意的方法。提請注意可以采取個別提請注意和張貼公告的方式。在商品房預(yù)售中，應(yīng)以個別提請注意為原則，除非特別情況，售房方不得采取張貼公告方式制定免責條款，否則，視為未盡到提請注意義務(wù)。

(三)清晰明白的程度。即提請注意所使用的語言文字必須清晰，明白，不得使用含糊不清的語言文字，否則，不得作出對相對一方不利的解釋。如果在合同中的免責條款所使用的字體過小、打印不清，或位于合同書中不易被注意的位置，也不能認為是清晰明白。

(四)提請注意的時間。免責條款必須在合同訂立之前出示，提請注意也必須于合同訂立之前完成，如果是在合同訂立之后出示，除非相對人予以認可，否則不能認為訂入合同。如商品房銷售商在預(yù)售合同訂立后作出的有關(guān)免責事項的規(guī)定，即屬此類情況，除非購房者予以認可，否則，不能成為合同組成部分。

(五)提請注意的程度。提請注意應(yīng)達到一般人能理解的程度。如果免責條款中有常人不知曉的術(shù)語，訂立者應(yīng)作出解釋。 在商品房預(yù)售中，一般房地產(chǎn)銷售商均采用定式合同，或稱標準合同，合同內(nèi)容固定，適用于所有購房者。購房者對合同內(nèi)容只能表示同意或不同意，沒有更多的協(xié)商余地。如訂立合同，對其中的免責條款也只能接受。在這種情況下銷售商負有比在非定式合同中更為嚴格的提請注意義務(wù)。法院在審理此類案件時，應(yīng)對其中的免責條款做更為嚴格的審查。

二、商品房預(yù)售合同中免責條款的效力

免責條款訂入合同中并不等于當然有效，對免責條款的效力法律上有種種限制。它除應(yīng)符合法律關(guān)于合同效力的一般規(guī)定外，還應(yīng)符合一些特殊規(guī)定。對免責條款的法律限制體現(xiàn)了國家對經(jīng)濟民事活動的干預(yù)，其目的是為了保護國家利益和社會公共利益。在審理商品房預(yù)售合同糾紛時，法院應(yīng)對合同中的免責條款的效力進行審查。在審查時，應(yīng)掌握以下幾個標準：

(一)免責條款違反法律和社會公共利益的無效。

我國《民法通則》第七條規(guī)定：民事活動應(yīng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序。這是對免責條款進行限制的法律依據(jù)。因此，在預(yù)售商品房中，有上述內(nèi)容的免責條款無效。應(yīng)注意的是，這里所指的違反法律，是指違反法律的強行性規(guī)范，只有違反強行性規(guī)范的免責條款才為無效。

(二)免責條款不得免除故意和重大過失責任。

如果允許當事人在合同中訂立免除故意或重大過失責任的條款，則無異于鼓勵當事人不履行合同或不負責任地履行合同，這就與民法通則規(guī)定的誠實信用的原則相違背，且不符合合同訂立的目的。目前國外的立法對免除故意或重大過失責任的免責條款均持否定態(tài)度，如《德國民法典》第276條第2款規(guī)定：“債務(wù)人因故意行為而應(yīng)負的責任，不得預(yù)先免除。”《希臘民法典》第332條規(guī)定：“旨在預(yù)先免除或限制對故意或重大過失所負責任的協(xié)議無效。

法律分析：免責條款是指當事人事先約定免除或者限制某一方當事人未來責任的合同條款。

具備下列條件之一的免責條款無效：

1、顯失公平的無效。

2、以各種方式、手段訂立的免責條款，損害國家、集體或第三人利益的無效。一方以欺詐、脅迫手段、惡意串通或以合法形式掩蓋非法目的，訂立合同中設(shè)立的免責條款，損害國家、集體或第三人利益的，均屬無效。

3、格式合同免責條款未向?qū)Ψ疆斒氯颂嵝炎⒁夂驮敿氄f明的無效。

4、造成對方人身傷害的條款無效。

5、因故意、重大過失致他人財產(chǎn)損失的免責條款無效。

法律依據(jù)：《中華人民共和國民法典》 第五百零六條 合同中的下列免責條款無效：

（一）造成對方人身損害的；

（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

一、有效免責條款要具備哪些法律要件
確認免責條款的效力，如同確認其它民事法律行為一樣，必須具備一定的法律要件。一般情況下，只要經(jīng)當事人協(xié)商確定的免責條款，不違害社會公共利益和違反有關(guān)的法律，其免責條款是有效的。確定免責條款有效，應(yīng)具備以下法律要件：
（一）必須是雙方當事人真實意思的表示。合同的成立意味著雙方當事人的意思表示達成一致。這個意思表示必須要明確且真實。合同中所約定的全部條款都必須是雙方當事人經(jīng)過深思熟慮后形成的真實意思表示，否則無效。
（二）必須經(jīng)雙方當事人協(xié)商同意。雙方的意思表示都是通過一定的條款表現(xiàn)出來的，意思表示一致應(yīng)當表現(xiàn)為在合同全部條款和內(nèi)容的協(xié)商一致。即使是格式合同，也必須對規(guī)定的條款(包括附加條款)達成一致，必須為對方當事人所接受才能締結(jié)生效，否則無效。
（三）必須符合社會公共利益要求。合同中免責條款的訂立，必須要保障公民及親友的生命健康、名譽、榮譽、財產(chǎn)等免受損害，必須維護國家、集體或第三人的合法權(quán)益，否則無效。
（四）必須合理分配雙方當事人之間的權(quán)益與風(fēng)險。合理分配雙方當事人之間的權(quán)益與風(fēng)險是免責條款的主要功能，也是其合理性因素之所在。司法實踐中，大多數(shù)免責條款是在既有的價格、保險等機制的背景下合理分配風(fēng)險的措施，是維護企業(yè)的合理化經(jīng)營，平衡條款使用人以及第三人之間利益關(guān)系的手段。如購銷合同中，免責條款常起著分配風(fēng)險的作用，并由此決定誰在實際上投保抵御風(fēng)險，左右著合同標的價格。此類免責條款只要不違反法律強制性規(guī)定，均屬有效。但不能合理分配雙方當事人之間的權(quán)益與風(fēng)險，限制或剝奪另一方當事人權(quán)益或故意加大另一方當事人風(fēng)險的免責條款，當屬無效。
（五）格式合同的免責條款，其提供者必須盡說明義務(wù)。格式合同不同于其他合同，它是由提供者一方事先擬定好的相應(yīng)的免責條款;且擬定合同條款的一方一般屬于壟斷行業(yè)，如郵電、鐵路、航空、保險等行業(yè)，他們從維護自身利益出發(fā)，事先擬定好條款，包括免責條款，由于是自己事先擬定的，所以對各項內(nèi)容比較熟悉，特別是有關(guān)免除或者限制自己責任的內(nèi)容，更是經(jīng)過反復(fù)研究，唯恐自己承擔過多責任，想方設(shè)法地免除或限制自己的責任;而對另一方當事人來講，由于對格式條款的內(nèi)容事先不知，一旦想訂合同才接觸相關(guān)條款，而格式條款的內(nèi)容又很多、很細。他們往往注意到自己有哪些權(quán)利和義務(wù)，很少注意到對方設(shè)定的或隱藏設(shè)定的免責條款，而且這些免責條款往往表述得似是而非，非專業(yè)人員很難一下子看清其中的奧妙。
二、無效免責條款的情形
對于免責條款的效力，法律視不同情況采取了不同的態(tài)度。司法實踐中對那些明顯違反誠實信用原則和損害社會公共利益的免責條款，法律也是禁止的，否則不但會造成免責條款的濫用，而且還會損害一方當事人的利益，也不利于保護正常的合同交易。為此，《民法典》第五百零六條對確認免責條款無效作出規(guī)定：合同中的下列免責條款無效：
（一）造成對方人身傷害;
（二）因故意或者重大過失給對方造成財產(chǎn)損失的。
之所以規(guī)定這兩種免責條款無效，是因為它不僅違反了誠實信用的原則，而且也侵害和損害了對方當事人的人身權(quán)利和合法權(quán)益，所以必須堅決禁止。
三、合同中如何約定免責條款
使用清楚、明確，不易產(chǎn)生歧義的文字表述免責條款的內(nèi)容，是當事人提出免責條款所追求的基本目標——免除或減少未來風(fēng)險得以實現(xiàn)的根本保證。如果免責條款的表述不明確，在發(fā)生疑義時，會被從嚴限制解釋，以保護相對方的利益。例如：
（一）在免責條款未指明是免除違約責任還是侵權(quán)責任時，由于侵權(quán)責任規(guī)范“適當兼顧人類活動自由和民事主體的合法權(quán)益不容侵犯”的特殊職責，在免除違約責任還是侵權(quán)責任不明確時，應(yīng)選擇只免除違約責任。
（二）在條款利用人可能負過錯責任和無過錯責任的情況下，如果免責條款未指明所免除的責任是否包括過錯責任時。因?qū)^錯責任的追究是維護法律嚴肅性和權(quán)威性的基本要求，首先選擇只免除過錯責任。
（三）在購銷合同中，當事人雙方約定：若買受人在一定期間內(nèi)對貨物的質(zhì)量不提出異議，即視為貨物合格，出賣人不負責。在這里，免除的是出賣人“已經(jīng)交付的貨物”的瑕疵責任，還是“尚未交貨”的瑕疵責任?在用語不明確時，解釋為只免除“已經(jīng)交付的貨物”的瑕疵責任，不免除“尚未交貨”的責任。因為按一般理解，對尚未交付的貨物在質(zhì)量上是否合格，買受人難以知曉。