特殊預防與一般預防的關系
法律解析:
買方通過下列措施預防 合同履行 時的欺詐行為: 1、在交貨時,根據合同約定賣方要求買方提供擔保。買方不提供擔保的,賣方可拒絕交付貨物。 2、賣方在履行 買賣合同 中防范欺詐的主要措施就是確保賣方能在交付貨物。轉移貨物的所有權之后,順利獲取買方支付價款。
法律依據:
《民法典》第四百七十條 合同的內容由當事人約定,一般包括下列條款: (一)當事人的姓名或者名稱和住所; (二)標的; (三)數量; (四)質量; (五)價款或者報酬; (六)履行期限、地點和方式; (七)違約責任; (八)解決爭議的方法。 當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。
合同風險有哪些
一.合同風險有哪些
1、主體沒有訂立合同的資格,沒有實際履行能力
在現實經濟生活中,經常出現的合同風險就是訂立合同的主體沒有訂立合同的資格,根本沒有履行能力,即通常所說的皮包公司利用出賣人的輕信,騙取出賣人的貨物。這種情況主要出現在以法人及其他組織為一方當事人之間訂立的合同,主要表現形式為:a、訂立合同的一方根本沒有提供法人資格證明;b、合同一方雖提供了《企業法人營業執照》,但為副本(未年檢)或復印件,其實為偽造的證明;c、合同一方提供了正式的《企業法人營業執照》但其實際虛報注冊資本,無實有資金,并沒有實際履行能力;d、合同一方在訂立合同時雖提供了正式的《企業法人營業執照》,但因其它原因已歇業或已被吊銷營業執照。風險預警網收錄海量各級人民法院判決文書、企業/個人案件信息、法院執行信息、稅務信息、行政執法信息、
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2、超越代理權限,以被代理人名義簽訂合同債務
在合同債務的簽訂中,經常有代理人以被代理人名義簽訂合同的情況,在被代理人授權范圍內,代理人所簽訂合同的權利義務應由被代理人承受。但代理人超越代理權或代理權授權期限已屆滿后所訂立的合同,未經被代理人追認,由行為人承擔。根據《民法通則》有關規定有可能會給合同另一方當事人造成損失。因此,在簽訂合同過程中,如果對方是加蓋分公司、部門的印章或者是部門經理、業務人員等都需要明確的授權委托書。
3、合同債務中出現漏洞導致權利得不到保護
合同債務中經常出現因為對業務不熟悉或者談判經驗不足而在合同內容中出現漏洞,常見漏洞有:a、質量約定不明確;b、履行地點不明確;c、付款期限不明確;d、違約責任不明確;e、付款方式不明確;f、履行方式不明確;g、計量方法不明確;h、檢驗標準不明確。以上漏洞多出現在合同主文內容缺少或者約定不明,使用文字雙方有爭議等情況。
4、在合同債務中的惡意履行
簽訂了一份內容齊備、詳盡完善的合同并不代表沒有任何風險,在實際履行中有可能出現惡意履行的情況,一般有:a、借口產品質量差而拒付貨款;b、產品有質量問題而故意不告知;c、在發生多交貨時不予通知;d、在對方履行不符合約定時,不及時采取措施避免或減少損失的發生;e、出賣人工作人員收貨后以工作人員非本企業員工為由拒絕支付貨款。
5、虛開支票,套取貨物
虛開支票是近年來增長較快的一種欺詐行為。主要形式是開具不實面額的支票即空頭支票,這樣當收票人將支票交給自己的開戶行轉賬時會被出票人的開戶行拒付而使支付額不可兌現。也有買受人在星期六或星期天去提貨,以支票形式付款,因銀行有時周六日不上班,出賣人周一去銀行時發現是空頭支票。另一種形式是故意制造障礙使開出的支票不能兌現,這種形式更具有隱蔽性。例如,支票上的印鑒與出票人在銀行預留的印鑒不同;支票的大小寫不同;日期有誤;連筆致使支票不能清晰辨認;有涂改等都會導致支票被拒付。虛開支票方利用收票人需用一段時間才能弄清支票真偽,而套取了貨物,使對方處于十分不利的局面。
二.合同簽訂時的風險防范
合同法的內容紛繁復雜,陷阱很多。我們在這里就與公司日常經營活動關系最密切的買賣合同的簽訂、履行過程中的風險防范問題,與大家共同探討。合同條款的規范主要應注意質量標準條款、交付方式條款、付款條款、定金條款、違約條款等。
1、質量標準條款:根據我方的產品質量情況明確約定質量標準,并約定質量異議提出的期限。同時應認真審查合同中約定的標準和客戶的需求是否一致。超過質量異議期未提出異議即視為質量符合約定,國家規定有質保期的除外。
2、交付方式條款:如果貨物送往本地,當明確約定送貨地點,這關系到糾紛處理時法院的管轄;如果貨物送往外地,則盡量不要寫明,而應爭取約定由本地法院管轄。此外,合同中應列明收貨方的經辦人的姓名。這樣做的目的是防止經辦人離開后,對方不承認收貨的事實,給訴訟中的舉證帶來困難。
3、付款條款: 應明確約定付款的時間。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由,出售貨物的合同應避免簽訂“貨到付款”造成錢貨兩失的風險。
4、定金條款:注意定金與“訂金”的區別,定金條款應寫明“定金”字樣,而非“訂金”,最高院關于適用《擔保法》若干問題的司法解釋第118條規定:當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等,但沒有約定定金性質的,當事人主張定金權利的,人民法院不予支持。《擔保法》第九十一條規定,定金不得超過主合同標的額的百分之二十;第八十九條規定,給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。對于超過百分之二十的部分,可以作為預付款,可以要求返還。但不具備定金的性質。
5、違約責任條款: 應當注意審查對方起草的合同中有無不平等的違約責任條款和加重我方責任的違約責任條款。我公司起草簽訂合同中必須明確約定對方的違約責任,而且應與我公司訂立合同的目的能否實現為標準。比如最近我公司一件技術轉讓合同中,由于沒有明確約定對方提供的技術資料不能通過審批取得新藥證書時的違約責任,造成我們無法直接向對方索賠。
商品房銷售欺詐的法律認定
法律主觀:
一、商品房買賣中的欺詐如何認定
商品房買賣中的欺詐的認定如下:
1.商品房買賣合同訂立后,出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人;
2.商品房買賣合同訂立后,出賣人又將該房屋出賣給第三人;
3.訂立合同時,出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實,或者提供虛假商品房預售許可證(例如在集體土地上建房出售);
4.訂立合同時,出賣人故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實;
5.訂立合同時出賣人故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。
二、買房時如何警惕開發商的欺詐銷售行為
買房時警惕開發商的欺詐銷售行為如下:
1.審查房屋是否具有合法的產權。通過房產管理部門看產權有無爭議,防止假產權證,避免“一房多賣”,或是無證的違章建筑。
2.審查房屋產權的真正歸屬。看產權證上業主姓名與售房者身份是否一致,有無其他共有人。防止無權的人或者是部分產權人未經其他共有人同意擅自出售房屋。
3.審查房屋產權轉移是否受到限制。看房屋有無被司法機關查封,有無被抵押,是否是允許上市交易的經濟適用房,近期是否被列入拆遷范圍等。
三、合同欺詐的損害性賠償的條件
1.須有違約行為。損害賠償責任適用于履行不能、拒絕履行、不適當履行、遲延履行及遲延受領等諸種違約形態。
2.須受害人有損失。
3.須違約行為與損失之間有囚果關系。違約人僅對由于自己的違約行為所造成的損失承擔賠償責任。
4.違約人沒有免責事由。違約人有法定或約定免責事由時,可以免于承擔賠償責任。
法律客觀:
“商品房”作為商品之一,受市場因素的影響,由買賣雙方協商進行買賣,屬于消費者為生活消費需要購買、使用的商品,應當適用《消費者權益保護法》。所以,房地產糾紛也應當適用《消費者權益保護法》。自然,如果在房屋買賣過程中開發商做出了“欺詐行為”,依照第49條,應當按照消費者的要求增加賠償,增加的賠償金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。但在實踐中出現的房地產糾紛案中,不乏有認為開發商在售房過程中有欺詐行為而要求雙倍賠付者,但勝訴的卻寥寥無幾,其原因就在于對商品房買賣中的“欺詐行為”的理解存在問題。對于一般商品而言,判斷經營者的行為是否構成欺詐,看其是否符合以下幾點:1、行為的手段。根據《消費者權益保護法》第49條和國家工商行政管理局于1996年3月發布的《欺詐消費者行為處罰辦法》的規定,對欺詐消費者行為的認定,應當采用客觀方法,即根據經營者在提供商品時所采用的手段來加以判斷,并列舉了一些典型的欺詐行為,如銷售以假充真、以次充好的商品等。2、行為的后果。制訂《消費者權益保護法》第49條的目的是遏制經營欺詐和維護市場秩序,所以,行為的社會危害性是實施這種制裁的充分、必要條件,但這并不意味著一概要求有實際的損失或損害發生。依此法精神,只要經營者的行為按其性質足以誤導消費者,就可以被認定為欺詐。3、行為的主觀方面。欺詐,是指掩蓋事實真相、誤導消費者上當受騙的行為,但在《欺詐消費者行為處罰辦法》中規定了五種情況下經營者“不能證明自己確非欺騙、誤導消費者而實施此種行為的,應當承擔欺詐消費者行為的法律責任”的例外情況。對于商品房這一較為特殊的商品而言,由于其生產周期長、環節多、價格高等特點,不能簡單地照搬以上幾個因素而輕易地把某些開發商的行為定性為“欺詐”而要求其雙倍賠償。那么,哪些行為可以認定為商品房買賣行為中的“欺詐行為”呢?依據《消費者權益保護法》及有關法律法規,以下情況可以認定為“欺詐行為”:1、銷售現房時,將偽劣房屋冒充合格甚至優質房屋銷售的;2、銷售現房時,故意隱瞞房屋真實面積,以牟取暴利的;3、一般的合格房屋冒充優質工程從而騙取優質工程加價的;4、銷售明知不能進入房地產市場進行公開銷售的房屋的;5、虛標最低價、清盤價等欺騙性價格進行銷售的;6、故意隱瞞開發商真實身份,或冒充其他開發商名義銷售的;7、采取雇傭他人等方式進行欺騙性的銷售誘導的;8、利用廣播、電視、報紙、雜志等大眾媒體對商品房做不可實現的虛假宣傳的。如果開發商在銷售商品房的過程中出現以上幾種情況的,并且開發商是故意或明知的,購房者可以以開發商作出欺詐行為為由而依據《消費者權益保護法》第49條要求其雙倍賠付。
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