債權人有了代位權和撤銷權這兩項權利,就可以用來保全債務人的總財產,增強債務人履行債務的能力,以達到實現其合同債權的目的。中國《合同法》第73條、第74條分別規定了債權人代位權制度和債權人撤銷權制度,雖然規定的內容比較簡略,但填補了中國民事立法的空白,意義重大。
中國《合同法》第73條、第74條分別規定了債權人代位權制度和債權人撤銷權制度:
第七十三條 (債權人的代位權) 因債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權,但該項債權專屬于債務人自身的除外。
代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用,由債務人負擔。
第七十四條 (債權人的撤銷權)因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產,對債權人造成損害的,債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產,對債權人造成損害,并且受讓人知道該情形的,債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。
撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用,由債務人承擔。
合同保全從本質上講就是一種債的保全,它“系債權人基于債主效力對于債務人以外之人所及之一種法律的效力,故稱為債之對外效力”。人們知道,債作為一種可期待的信用,只有具備可靠的保障時才能得以實現。而合同保全制度是指合同債權人在合同債務人財產不當減少或者說應當增加而未增加,因此給債權人的債權帶來危害時,法律賦予債權人用以保證其債權實現的措施。具體而言,中國《合同法》第73條、第74條分別確立了由債權人的代位權和債權人的撤銷權組成的合同保全制度,使代位權、撤銷權成為債權人的-項重要的實體權利,填補了立法上的一項空白。
所謂的債權人的代位權,是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而有害于債權人的權利行使時,債權人為使自己的權利不落空,可用自己的名義代位行使債務人的權利。而債權人的撤銷權,則是指當債務人放棄對第三人的債權、實施無償或者說低價處分財產的行為損害債權人的利益時,債權人可以依法請求人民法院撤銷債務人所實施的行為。前者表現為債務人行為上的消極不作為,而后者表現為債務人行為上的積極作為。其共同特征是兩者債務人的行為都對債權人的合法債權造成了損害。債權人的代位權的設立,嚴格意義上講是由被稱為民法典近代模式的《法國民法典》于1804年頒布后才實現的。該法典第1166條規定:“但債權人得行使其債務人的一切權利和訴權,權利和訴權專屬于債務人本身的權利,不在此限。”這之后,《西班牙民法典》、《意大利民法典》、《日本民法》等均設立了這些制度。如《日本民法》的第423條規定:“債權人為保全自己的債權,可以行使屬于其債務人的權利。但是,專屬于債務人本身的債權利,不在此限。”“債權人于其債權期限未屆期間,除非依裁判上的代位,不得行使前款權利。但保存行為,不在此限。”不過也有些大陸法系國家并沒有規定代位權。如德國在1896年制訂后來被稱為民法典現代模式的《德國民法典》中,就只規定了撤銷權,瑞士等國家也是這樣。
正是基于合同保全是債的對外效力的體現的認識,立法上設置合同保全制度就在于彌補合同擔保、強制執行制度和違約責任制度在保證債權實現方面的不足。特別是在市場經濟條件下,維護合同交易的安全與便捷正日益成為全社會關注的熱點。合同保全制度在這方面無疑會發揮它應有的功能和作用。具體講,合同保全制度有以下幾項功能:
1.合同保全制度可以有效地防止債務人的財產消極與積極的不正當減少。
司法實踐中,經常看到在合同關系成立后,一些債務人在欠下債務時,不是想方設法償還債務,而是采取一些不正當的手法故意躲債。有的是將個人財產非法轉讓給第三者;有的則明知可以從第三人處取得一定財產,卻怠于行使權力,故意不取得;更有甚者還串通他人合謀隱藏、轉移財產規避債務,等等。合同保全制度的設置對上述避債行為會起到防范和遏制作用。
2.由于合同保全制度使債權人對第三人產生效力,這就為緩解減輕當前存在的較嚴重的“三角債”、“討債難”現象提供了法律依據,也有利于充分保障債權人合法權益的實現。
合同保全的注意事項
其一、合同保全是債的對外效力的體現,也是合同相對性原則的例外。
根據債的相對性和合同相對性的原理,合同之債主要在合同當事人之間產生法律效力。法律賦予債權人在一定條件下行使代位權或撤銷權,而行使這兩項權利的直接后果就會對當事人以外的第三人產生效力,這就與合同相對性原則不同。因此,我們說合同保全是合同相對性原則的例外。
其二、合同保全主要發生在合同有效成立期間。
也即在合同生效之后到履行完畢前,合同保全措施都可以被采用。這說明合同保全措施的運用,與合同履行期間債務人是否實際履行義務,并沒有必然的聯系。但合同如果說沒有生效或者已被宣告解除、無效乃至被撤銷的,債權人就沒有了行使代位權或撤銷權的事實和法律依據。
其三、合同保全的基本方法是代位權和撤銷權的行使。
這兩種措施都是通過防止債務人的財產不當減少或恢復債務人的財產,從而保證債權人權益的合法實現。根據合同保全原則,無論債務人是否實施了違約行為,只要債務人采取不正當的手段處分其財產,并且這種行為直接導致債權人的利益受到危害時,債權人就可以行使保全措施。也可以這樣說,合同保全措施的根本目的就在于保障合同債權人的權利實現。
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