一、問題的提出
我國擔(dān)保法第五條第一款規(guī)定，擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。長期以來，無論在理論界還是司法實務(wù)界都認(rèn)為我國的擔(dān)保法律制度在本質(zhì)上是從屬性擔(dān)保制度，在通常情況下，如果主合同無效，則擔(dān)保合同無效。但是，在日常經(jīng)濟活動中，合同雙方經(jīng)常在擔(dān)保合同中約定效力性獨立條款。筆者發(fā)現(xiàn)，擔(dān)保合同中約定的效力性獨立條款一般存在兩種形式，一是直接在合同中明確約定“擔(dān)保合同效力獨立于主合同，主合同無效，擔(dān)保合同依然有效”；二是直接約定無效后的責(zé)任承擔(dān)，例如“若主合同被認(rèn)定無效，擔(dān)保人仍應(yīng)對債務(wù)人主合同被認(rèn)定為無效而對債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”。
本文將從主合同無效狀態(tài)下，擔(dān)保合同效力的角度出發(fā)，對合同中約定的上述兩種“效力獨立性條款”的效力進行闡述。
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二、關(guān)于約定“擔(dān)保合同效力獨立于主合同”法律規(guī)定及司法實踐
（一）相關(guān)法律規(guī)定
擔(dān)保行為的從屬性與附屬性均為各國法律、國際規(guī)則等認(rèn)可并接受，也即一般情況下，主合同無效將導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效。但多種“獨立擔(dān)保”方式的出現(xiàn)在一定程度上對傳統(tǒng)的擔(dān)保制度形成了較大沖擊。我國《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》等相關(guān)法律法規(guī)，就不同擔(dān)保方式中采用的獨立擔(dān)保規(guī)定并不一致，具體如下：
1.《擔(dān)保法》第五條：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。”
2.《物權(quán)法》第一百七十二條規(guī)定：“設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。” 第一百七十八條規(guī)定“擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。”
在《物權(quán)法》出臺前，通常認(rèn)為，根據(jù)《擔(dān)保法》第五條第一款的規(guī)定，如果雙方在擔(dān)保合同中明確約定擔(dān)保合同獨立有效的，則擔(dān)保合同不因主合同的無效而無效。在《物權(quán)法》生效后，抵押合同、質(zhì)押合同、留置合同等設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的合同中有關(guān)“效力獨立于主合同”的約定將因違反《物權(quán)法》第一百七十二條的規(guī)定而存在效力瑕疵。《擔(dān)保法》允許合同雙方依據(jù)約定設(shè)立“擔(dān)保合同效力獨立于主合同”的獨立擔(dān)保形式，但《物權(quán)法》僅承認(rèn)依據(jù)“法律規(guī)定”成立的“獨立擔(dān)保”。
在目前我國的法律制度下，擔(dān)保的方式主要包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金等方式，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，擔(dān)保物權(quán)包括抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)。因此，《物權(quán)法》第一百七十二條的規(guī)定僅限于擔(dān)保物權(quán)設(shè)立的擔(dān)保合同，主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效。我們認(rèn)為，《物權(quán)法》并不調(diào)整保證合同、定金合同關(guān)系，當(dāng)事人仍然可以按照《擔(dān)保法》第五條的規(guī)定，通過意思自治的方式約定保證合同獨立于主合同。
（二）實踐中對保證合同中直接約定“合同效力獨立于主合同”的效力認(rèn)定仍存在爭議
雖然相關(guān)法律規(guī)定從法律上為設(shè)立擔(dān)保物權(quán)以外（保證合同和定金合同）的“獨立擔(dān)保”在我國的適用提供了空間。但通過進一步檢索案例發(fā)現(xiàn)，在實踐過程中，對于合同中約定“保證合同效力獨立于主合同”效力認(rèn)定仍存在著分歧。
1．支持約定有效的案例
（1）趙洪潔訴華信天下（北京）國際擔(dān)保有限公司保證合同糾紛一案，案號：2015年豐民（商）初字第17515號，審理法院：北京市豐臺區(qū)人民法院
北京市豐臺區(qū)人民法院認(rèn)為：本案系保證合同糾紛，原告和被告構(gòu)成保證合同關(guān)系，其主合同系原告與北京邁源公司簽訂的《會員會籍權(quán)益承購合同》，涉及刑事犯罪。根據(jù)我國擔(dān)保法第五條“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”之規(guī)定以及《保證擔(dān)保合同》關(guān)于“本合同的效力獨立于被保證的主合同，主合同無效并不影響本合同的效力”之約定，主合同與擔(dān)保合同效力可以相互獨立；而參照《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》等司法解釋之精神，非法吸收公眾存款罪對應(yīng)的單個民事合同也并不當(dāng)然無效。本院綜合考慮全案情況，對本案主要涉及的保證合同的效力不予否定。
（2）福建省中科智擔(dān)保投資有限公司、劉育紅與福建省中科智擔(dān)保投資有限公司、劉育紅等企業(yè)借貸糾紛再審案，案號：(2014)閩民申字第2067號，審理法院：福建省高級人民法院；裁判日期：2015.04.20
福建省高級人民法院認(rèn)為：《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條第一款規(guī)定，“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。”因中科智公司已在涉訟《擔(dān)保合同》中與王滕、劉育紅約定“本合同是獨立的保證合同，在借款合同無效的情況下，中科智公司承諾按合同約定承擔(dān)保證責(zé)任。擔(dān)保人對債務(wù)人因主合同無效而產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”，據(jù)此可以認(rèn)定該《擔(dān)保合同》的效力不受《借款合同》即主合同的影響，故中科智公司申請再審提出王滕的借款行為是犯罪行為，涉訟主合同即《借款合同》無效，進而提出從合同即《擔(dān)保合同》亦應(yīng)認(rèn)定無效的主張，理由不能成立。
（3）煙臺市商業(yè)銀行奇山支行與煙臺華聯(lián)發(fā)展集團股份有限公司保證合同糾紛案，案號：（2000）煙經(jīng)初字第154號），審理法院：山東省煙臺市中級人民法院
山東省煙臺市中級人民法院對于保證合同中“保證人的保證責(zé)任不因主合同的無效而免除”約定的效力予以認(rèn)可，認(rèn)為“對此應(yīng)視為原、被告雙方成立了獨立的保證合同，該保證合同與主合同沒有主從聯(lián)系，其效力不受主合同效力的影響。因此，按照原、被告雙方的約定及擔(dān)保法的相關(guān)規(guī)定，原、被告簽訂的保證合同有效。”
2．反對約定有效的案例
（1）江蘇海門農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司與江蘇偉邦進出口有限公司、黃偉偉等金融借款合同糾紛案，案號：（2014）蘇審二商申字第0196號，審理法院：江蘇省高級人民法院，裁判日期：2014.09.11
江蘇高院認(rèn)為，《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條第一款規(guī)定，擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。海門農(nóng)商行與偉邦公司、黃偉偉、蔡洪兵簽訂的《保證合同》約定保證合同的效力獨立于主合同，主合同無效，保證合同仍然有效，且偉邦公司還向海門農(nóng)商行出具《不可撤銷擔(dān)保書》，海門農(nóng)商行據(jù)此認(rèn)為涉案保證合同在主合同被認(rèn)定無效后仍然有效。然而，獨立擔(dān)保的設(shè)立便于獨立擔(dān)保受益人濫用權(quán)利和進行欺詐，容易引起更多的糾紛。《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條第一款的但書雖為獨立擔(dān)保提供了合法存在的空間，但其立法本意僅針對對外擔(dān)保，不包括國內(nèi)擔(dān)保，故最高人民法院承認(rèn)獨立擔(dān)保在對外擔(dān)保和外國銀行、機構(gòu)對國內(nèi)機構(gòu)擔(dān)保上的效力，認(rèn)為獨立擔(dān)保在國際間是當(dāng)事人意思自治的領(lǐng)域，對于國內(nèi)企業(yè)、銀行之間的獨立擔(dān)保采取否定的態(tài)度，屢次以判決的形式否定獨立擔(dān)保在國內(nèi)運用的有效性。本案中的《保證合同》雖有“保證合同的效力獨立于主合同，主合同無效，保證合同仍然有效”的約定，但在國內(nèi)民事活動中不應(yīng)采取此種獨立擔(dān)保方式，故該約定無效，涉案《保證合同》及《不可撤銷擔(dān)保書》作為從合同，因主合同《銀行承兌協(xié)議》無效而無效，海門農(nóng)商行據(jù)此要求偉邦公司、黃偉偉承擔(dān)保證責(zé)任沒有法律依據(jù)，不能成立。
（2）重慶升華融資擔(dān)保有限公司與重慶江潤實業(yè)有限公司馬勇等借款合同糾紛案，案號：(2017)渝民申426號，審理法院：重慶市高級人民法院，裁判日期：2017.05.22
重慶高院認(rèn)為，關(guān)于馬勇和江潤公司是否應(yīng)按照《借款合同》的約定承擔(dān)保證責(zé)任的問題。《借款合同》第七條“保證擔(dān)保條款”第5款約定：“本條的效力獨立于本合同其他條款，本合同其他條款無效并不影響本條的效力。如本合同其他條款被確認(rèn)為無效，則保證人仍應(yīng)對乙方因返還財產(chǎn)或賠償損失而形成的債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。”該條款實際約定了馬勇和江潤公司的獨立擔(dān)保責(zé)任。《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條第一款雖規(guī)定“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”，但擔(dān)保合同最明顯的法律特征是其從屬性，即擔(dān)保合同是以擔(dān)保主合同債權(quán)為目的的，如果主合同債權(quán)因主合同無效而不存在，則擔(dān)保合同也就失去了擔(dān)保的對象，因而擔(dān)保合同應(yīng)隨主合同無效而無效。獨立擔(dān)保條款的適用，可能產(chǎn)生欺詐和濫用權(quán)利的弊端，進而影響我國擔(dān)保法律制度體系的基礎(chǔ)，因此，在國內(nèi)的商事交易活動當(dāng)中，不宜確認(rèn)獨立擔(dān)保條款的效力。本案中，《借款合同》被確認(rèn)為無效，合同中的獨立擔(dān)保條款也應(yīng)無效，二審法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第八條的規(guī)定判決保證人馬勇和江潤公司承擔(dān)遠林公司債務(wù)不能清償部分的三分之一的責(zé)任，符合法律規(guī)定。
（3）湖南洞庭水殖股份有限公司與中國光大銀行長沙華順支行等借款擔(dān)保糾紛上訴案，案號：（2007）民二終字第117號）；審理法院：最高人民法院
最高人民法院認(rèn)為：“《保證合同》的第十四條均明確約定‘本合同的效力獨立于主合同，不因主合同的無效而無效'，根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條之規(guī)定，上述條款明顯屬于獨立擔(dān)保條款。本院的審判實務(wù)已明確表明：考慮到獨立擔(dān)保責(zé)任的異常嚴(yán)厲性，以及該使用該制度可能產(chǎn)生欺詐和濫用權(quán)利的弊端，尤其是為了避免嚴(yán)重影響或動搖我國擔(dān)保法律制度體系的基礎(chǔ)，獨立擔(dān)保只能在國際商事交易中使用，不能在國內(nèi)市場交易中運用。因此，洞庭水殖關(guān)于本案所涉保證合同中獨立擔(dān)保條款無效的主張有理，本院予以支持。”
（三）審判趨勢
通過進一步檢索案例，我們發(fā)現(xiàn)在不支持保證合同中“效力性獨立條款”的案例中，法院認(rèn)定獨立保證不成立的主要觀點來源于“最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話--充分發(fā)揮民商事審判職能作用為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障”中的相關(guān)內(nèi)容，即“擔(dān)保實務(wù)和審判實踐對獨立擔(dān)保的適用范圍存在爭議，我們認(rèn)為，考慮到獨立擔(dān)保責(zé)任的異常嚴(yán)厲性，以及該使用該制度可能產(chǎn)生欺詐和濫用權(quán)利的弊端，尤其是為了避免嚴(yán)重影響或動搖我國擔(dān)保法律制度體系的基礎(chǔ)，目前獨立擔(dān)保只能在國際商事交易中使用”。
但2016年7月11日最高院審判委員會通過《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《獨立保函規(guī)定》），自2016年12月1日起施行。《獨立保函規(guī)定》第二十三條規(guī)定，當(dāng)事人約定在國內(nèi)交易中適用獨立保函，一方當(dāng)事人以獨立保函不具有涉外因素為由，主張保函獨立性的約定無效的，人民法院不予支持。《獨立保函規(guī)定》將適用獨立保函由國際商事交易擴展至國內(nèi)交易，當(dāng)事人可以在國內(nèi)交易中適用獨立保函。在司法實踐中，已有部分國內(nèi)交易的案例開始引用獨立保函的相關(guān)法律規(guī)定。
綜上，依據(jù)《擔(dān)保法》第五條、《物權(quán)法》第一百七十二條的規(guī)定，以及目前法院支持在國內(nèi)交易中采用“獨立保函”的審判趨勢，我們認(rèn)為對于保證合同、定金合同，雙方當(dāng)事人可以在合同中約定，保證合同或定金合同的效力獨立于主合同，該約定合法有效。對于受《物權(quán)法》調(diào)整的擔(dān)保物權(quán)設(shè)立（抵押、質(zhì)押、留置）的擔(dān)保合同，應(yīng)當(dāng)遵守主合同無效，擔(dān)保合同無效的原則，《物權(quán)法》只承認(rèn)法律明確規(guī)定的獨立擔(dān)保形式。
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三、關(guān)于擔(dān)保合同中約定主合同無效后的責(zé)任承擔(dān)的分析
根據(jù)上文的分析可以看出，實踐中對于擔(dān)保合同效力獨立性的約定存在爭議，若雙方當(dāng)事人在擔(dān)保合同中直接約定對主合同無效狀態(tài)下的責(zé)任承擔(dān)，例如約定“若主合同被認(rèn)定無效，擔(dān)保人仍應(yīng)對債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的全部賠償責(zé)任承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任”，對于該類條款的效力認(rèn)定，則需要根據(jù)主合同無效狀態(tài)下，擔(dān)保合同的不同效力，來判斷擔(dān)保合同中約定主合同無效狀態(tài)下的責(zé)任承擔(dān)的“效力性獨立條款”的效力。
（一）主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效
對于設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保合同，根據(jù)《物權(quán)法》第一百七十二條的規(guī)定，《物權(quán)法》僅承認(rèn)依據(jù)“法律規(guī)定”成立的獨立擔(dān)保。若主合同無效，除法律明確規(guī)定外，必然導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效。《合同法》第五十六條規(guī)定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。第五十七條規(guī)定，合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。因此，若主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，除擔(dān)保合同中獨立存在的爭議解決方法仍有效外，其他合同條款均被認(rèn)定為無效條款。因此，在情況下，擔(dān)保合同中對于主合同無效后的責(zé)任承擔(dān)的約定也將被認(rèn)定無效，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律規(guī)定進行處理。
《擔(dān)保法》第五條第二款就擔(dān)保合同無效情形下法律責(zé)任的承擔(dān)進行了規(guī)定，即“擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。《擔(dān)保法司法解釋》第八條也規(guī)定，主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。因此，對于主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的，合同雙方在擔(dān)保合同中對于主合同無效狀態(tài)下責(zé)任承擔(dān)的約定無效。擔(dān)保人根據(jù)其過錯所承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)歸屬于擔(dān)保人就擔(dān)保合同無效所承擔(dān)的締約過失責(zé)任，且法律法規(guī)直接規(guī)定在不同情況下，擔(dān)保人締約過失責(zé)任承擔(dān)方式。
（二）擔(dān)保合同的效力獨立于主合同效力
根據(jù)上文分析，在承認(rèn)保證合同、定金合同等非設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保合同的效力可以獨立于主合同的前提下，我們認(rèn)為在擔(dān)保合同中約定“若主合同被認(rèn)定無效，擔(dān)保人仍應(yīng)對債務(wù)人主合同被認(rèn)定為無效而對債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的全部賠償責(zé)任承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任”部分內(nèi)容應(yīng)當(dāng)屬于出現(xiàn)主合同被確認(rèn)為無效但擔(dān)保合同仍有效情形時，保證人應(yīng)該承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍，即保證人應(yīng)當(dāng)就債務(wù)人因主合同無效承擔(dān)的締約過失責(zé)任進行保證擔(dān)保。也即，該條款其實就是擔(dān)保合同中對特定狀態(tài)下的擔(dān)保范圍的約定。通過對相關(guān)案例進行檢索，我們發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)有案例中已有裁判機構(gòu)在判決書中對類似條款進行了確定的認(rèn)定。
在江蘇省蘇州市中級人民法院就“江蘇太倉農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司與連云港金泉皮業(yè)有限公司、灌南縣永成磷肥廠等金融借款合同糾紛”作出的“（2015）蘇中商終字第00499號”《民事判決書》中，法院認(rèn)為，“《保證合同》中‘如果主合同不成立、不生效、無效、部分無效或被撤銷，保證人在本合同約定的最高擔(dān)保金額和擔(dān)保范圍內(nèi)對債務(wù)人因返還財產(chǎn)、賠償損失等而形成的債務(wù)仍承擔(dān)連帶清償責(zé)任’的表述是對主合同無效時債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保，即保證人對債務(wù)人因主合同無效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任進行擔(dān)保。”
因此，在明確擔(dān)保合同的效力不受主債權(quán)合同無效影響的前提下，可以進一步約定保證人應(yīng)就債務(wù)人因主債權(quán)無效而承擔(dān)的締約過失責(zé)任進行保證擔(dān)保。我們認(rèn)為該條款的設(shè)立因不違反《擔(dān)保法》第五條、《合同法》第五十二條以及五十四條的規(guī)定而不存在效力瑕疵，為有效約定，對雙方產(chǎn)生法律約束力。
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綜上所述，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的擔(dān)保方式來判斷主合同無效對擔(dān)保合同效力的影響，從而判斷擔(dān)保合同中約定的效力獨立性條款的效力。對于設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保合同，在沒有法律明確規(guī)定的情況下，主合同無效必然導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，當(dāng)事人在擔(dān)保合同中約定的“效力性獨立條款”也因此被認(rèn)定無效；對于設(shè)立擔(dān)保物權(quán)以外的擔(dān)保合同，諸如保證合同、定金合同，因不受物權(quán)法調(diào)整，當(dāng)事人中可以在合同中約定“效力獨立性條款”，若主合同無效，擔(dān)保合同仍可以獨立有效，當(dāng)事人也可以在擔(dān)保合同中約定主合同無效狀態(tài)下的責(zé)任承擔(dān)。

法律主觀：

由于從合同要依賴主合同的存在而存在，所以從合同又被稱為"附屬合同"。從合同的主要特點在于其附屬性，即它不能獨立存在，必須以主合同的存在并生效為前提。 擔(dān)保合同 一般都屬于從合同。主從合同關(guān)系一般表現(xiàn)為： 1、主合同不能成立，從合同就不能有效成立； 2、主合同轉(zhuǎn)讓，從合同也不能單獨存在； 3、主合同被宣告無效或被撤銷，從合同也將失去效力； 4、主 合同終止 ，從合同亦隨之終止。 5、主、從合同是相對而言的，沒有主合同就沒有從合同，沒有從合同，也就無所謂主合同。盡管主合同的存在并生效將直接影響到從合同的成立及效力，但從 合同不成立 或失效，一般并不影響到主 合同的效力 。

法律客觀：

根據(jù)《 民法典 》第682條規(guī)定： 保證合同 是主 債權(quán)債務(wù) 合同的從合同。主債權(quán)債務(wù) 合同無效 的，保證合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。