虛假表示和
虛假宣傳行為
是目前市場上常見的一種
不正當競爭行為
，這種行為不但使消費者無法了解商品的真實情況，而且可能使消費者作出錯誤的購買決策，損害消費者的利益，同時也不正當地爭取了交易機會，排擠了其他誠實經營者，破壞了公平競爭秩序。因此，《
反不正當競爭法
》第5條第4項和第9條分別對這兩種行為作了禁止性規定。在實際執法活動中，大家普遍感到，在《反不正當競爭法》對于兩者的法律后果有著不同的規定的情況下，對此如何正確理解和適用比較困難。為此，本期我們將作出分析，以幫助大家加深理解。
一、商品的三種宣傳方式
《反不正當競爭法》第5條第4項規定：“在商品上偽造或者冒用
認證標志
、
名優標志
等質量標志，偽造產地，對
商品質量
作引人誤解的虛假表示。”本項規定是禁止在商品上對商品作引人誤解的虛假表示。《反不正當競爭法》第9條規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布
虛假廣告
。”本條顯然是禁止采取廣告或其他方式對商品作引人誤解的虛假宣傳的。從《反不正當競爭法》第5條第4項與第9條的邏輯關系看，該法規定了虛假宣傳商品的三種方法，即《反不正當競爭法》第5條第4項的“在商品上”與第9條的“廣告”和“其他方法”，三種方法應當是相互不同的。從實際情況看，“其他方法”只能是“在商品上”和“廣告”以外的其他方法，也即“在商品上”和“廣告”所涵蓋不了的方法。換一個角度說，我國《
廣告法
》對于廣告已有明確的界定，“在商品上”與“其他方法”只能是廣告以外的方法，而這些方法尚沒有法律上的嚴格界定。

(一)、對虛假宣傳行為的概念和方式的認識
1、虛假宣傳行為的概念
虛假宣傳行為是指在市場交易中，經營者利用廣告或者其他方法對商品或服務作與實際情況不符的公開宣傳，導致或足以導致購買者產生誤解的行為。即一種誤導行為。在《反不正當競爭法》上，虛假宣傳行為與誤導行為往往是劃等號的。因此，兩者可以混用或者通用。
虛假宣傳行為是一種危害后果嚴重的行為，也是在市場中發生量很大的行為。由于“真實”被認為是誠實商業行為的一項主要原則，禁止欺騙也就成為公平競爭的應有之義。這正是《反不正當競爭法》普遍禁止誤導行為的原因所在。《巴黎公約》(第10條之二)將誤導行為(to mislead the public)歸為違反誠實商業行為的典型不正當競爭行為，道理也在于此。
在市場交易中，經營者提供的信息是消費者據以作出購買選擇的基本依據。如果經營者提供的是不準確的信息，據以作出購買選擇的消費者首先受到經濟上損害，而競爭本身是爭取交易機會的活動，如果經營者憑借不準確的信息獲得了交易機會，其所得就是其他經營者之所失，即其他經營者因此而喪失了客戶。從整個經濟環境來看，虛假宣傳減弱了市場的透明度，會對經濟整體和經濟福利造成損害。
對誤導行為的普遍認識是，誤導行為既不限于固有的虛假宣傳，又不限于事實上的導致消費者產生虛假印象的宣傳。只要宣傳可能導致產生誤導后果(a misleading effect)，就足以構成誤導行為。即使字面上完全正確的宣傳，也可能是欺騙的。簡而言之，誤導行為就是通過宣傳虛假事實或者真實事實而使人產生錯誤認識的行為。錯誤認識就是產生與商品、服務或者商業活動的實際情況不一致的認識。由于在宣傳中使用的使人產生誤解的事實不限于虛假的事實，將誤導行為稱為虛假宣傳行為往往使人將其等同于宣傳內容本身是虛假的。從后果來看，虛假宣傳可以用來表示產生宣傳內容與客觀事實不一致即虛假后果的宣傳，也可以表示宣傳內容真實但宣傳方式有誤導作用而使人產生虛假印象的宣傳。
2、虛假宣傳的方式
《中華人民共和國反不正當競爭法》所規范的商品宣傳上的不正當競爭行為，就是第五條第(四)項的虛假表示行為與第九條的虛假宣傳行為。
《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第(四)項規定：“在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。”本項規定是禁止在商品上對商品作引人誤解的虛假表示。《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成份、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。”本條顯然是禁止采取廣告或其他方式對商品作引人誤解的虛假宣傳。從《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第(四)項與第九條的邏輯關系看，該法規定了虛假宣傳的三種方式，即《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第(四)項的“在商品上”與第九條的“廣告”和“其他方法”，三種方法應當是相互不同的。從實際情況看，“其他方法”只能是“在商品上”和“廣告”以外的其他方法，也即“在商品上”和“廣告”所涵蓋不了的方法。換一個角度說，《中華人民共和國廣告法》對廣告已有明確的界定，“在商品上”與“其他方法”只能是廣告以外的方法，而這些方法尚沒有法律上的嚴格界定，在《中華人民共和國反不正當競爭法》對于兩者的法律后果有著不同的規定的情況下，對于“在商品上”與“其他方法”的界定是有意義的。而且，即使在法律對廣告已有界定的情況下，人們對于廣告的范圍并非沒有歧見，廣告的范圍也有必要進一步加以研究。因此，本文首先對法律已有明確界定的“廣告”方式進行再界定，然后對法律雖未界定、但相對而言比較確定的“在商品上”的方式，以及不確定的帶有兜底性的“其他方法”進行深入探討，以期對虛假宣傳的方式作進一步的理解。
(1)、廣告的內涵與外延。《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第一款對于“廣告”的內涵和外延并沒有作出界定，但《中華人民共和國廣告法》以及《廣告管理條例》、《廣告管理條例實施細則》等法律、行政法規和行政規章對廣告進行了具體的界定，這些法律、法規和規章中的“廣告”是與《中華人民共和國反不正當競爭法》上的廣告是同義的。
a、廣告的一般含義。廣告的含義是很豐富的，廣告的形式也是多種多樣的。廣告有狹義與廣義之分。廣義的廣告是指向社會公眾或有關的人員發布的告示，如在國外包括政令宣告廣告(宣揚政策、命令、法律等)、社會服務廣告(有文化、道德、家庭服務等的宣傳)、競選廣告(宣傳競選人員及競選情況的廣告)、懸賞廣告及商業廣告等，其內容涉及到政治的、社會的、商業的等廣告。狹義的廣告則是指為推銷商品而發布的廣告。
我國習慣上將廣告區分為政府公告、公益廣告(如中央電視臺所播出的“廣而告之”)和商業廣告，廣義的廣告包括三者，有人還將分類廣告(尋人、征婚、掛失、婚慶、喪唁、招聘、求購、權屬聲明等廣告)納入進去;狹義的廣告也僅指商業廣告。
b、廣告的法律含義。我國廣告立法由來已久，1982年2月6日國務院即發布《廣告管理暫行條例》;1987年10月26日國務院發布《廣告管理條例》，該條例仍在實施，對1994年10月27日制定的《中華人民共和國廣告法》起補充作用;2004年11月30日國家工商行政管理總局制定了《廣告管理條例施行細則》以及其他有關行政規章，并作出了眾多的行政解釋。所有這些構成了我國的廣告法體系。
《廣告管理條例》對于廣告的含義未作界定，但從管理范圍角度列舉了廣告的媒體和形式，其第二條規定：“凡通過報刊、廣播、電視、路牌、櫥窗、印刷品、霓虹燈等媒介或者形式，在中華人民共和國境內刊播、設置、張貼廣告，均屬本條例管理范圍。” 《廣告管理條例施行細則》第二條又對廣告的管理范圍作出了下列規定：“《條例》第二條規定的管理范圍包括：(一)利用報紙、期刊、圖書、名錄等刊登廣告;(二)利用廣播、電視、電影、錄像、幻燈等播映廣告;(三)利用街道、廣場、機場、車站、碼頭等的建筑物或空間設置路牌、霓虹燈、電子顯示牌、櫥窗、燈箱、墻壁等廣告;(四)利用影劇院、體育場(館)、文化館、展覽館、賓館、飯店、游樂場、商場等場內外設置、張貼廣告;(五)利用車、船、飛機等交通工具設置、繪制、張貼廣告;(六)通過郵局郵寄各類廣告宣傳品;(七)利用饋贈實物進行廣告宣傳;(八)利用其他媒介和形式刊播、設置、張貼廣告。”
國務院向全國人大常委會提交的《中華人民共和國廣告法(草案)》未對廣告的含義作出界定，只是在第二條通過規定廣告活動的方式規定了該法的調整對象，即：“廣告主、廣告經營者、廣告發布者在中華人民共和國境內從事廣告活動，應當遵守本法。本法所稱廣告活動，是指為推銷商品或者服務，提高商品經營者或者服務提供者的商業信譽，設計、制作、代理、通過各種媒介和形式發布廣告。”《關于〈中華人民共和國廣告法(草案)〉的說明》指出：“這樣規定，一是明確了《廣告法》的調整對象限于商業廣告。這主要是考慮，在市場經濟活動中，最常見、且可能給消費者和社會公眾造成影響的，主要是商業廣告。而且，商業廣告的性質、特點和監督管理不同于政府公告、公益廣告。二是明確了《廣告法》只調整以廣告形式發布經濟信息的活動，不調整通過新聞或者其他非廣告形式傳播經濟信息，可以由有關新聞、出版的法律、法規進行調整，以不納入《廣告法》的調整范圍為妥”。全國人大法律委員會《關于〈中華人民共和國廣告法(草案)〉審議結果的報告》(1994年10月18日)針對上述草案第二條的規定指出：“有些委員、地方和部門提出，這一款只對廣告活動作了表述，而對什么是廣告未作界定。因此，需要給本法所調整的廣告的含義作出明確規定，以便明確本法的適用范圍。同時，考慮到在廣告中大量的、主要的為商業性的廣告，本法應以商業廣告作為調整對象。建議將這一款修改為：‘本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告’(草案修改稿第二條第二款)。這里所說的商業廣告，是指推銷商品、提供服務、以盈利為目的廣告。”隨后《關于廣告法(草案修改稿)修改意見的匯報》指出：“草案修改稿第二條第二款規定：‘本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。’有的委員提出，有的委員提出，有些商業廣告是通過宣傳本企業形象間接進行促銷，建議將這種情況包括到本款規定的定義中。建議將草案修改稿第二條第二款修改為：‘本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。’”于是，便成了最后通過的《中華人民共和國廣告法》第二條第二款。這款是對廣告的內涵的規定;與此對應起來《廣告管理條例》第二條是對廣告外延的規定。
從《中華人民共和國廣告法》上述界定及其立法本意來看，它所調整的廣告是一種商業性廣告，具有以下要件或者法律特征：
①廣告的主體是商品經營者或者服務提供者。
②廣告主必須承擔費用。商業性廣告是一種付費的宣傳，無論是廣告主委托廣告經營者，還是自行設計、制作和發布都是要支出費用，并且該費用最終從銷售收入中收回。
③通過一定的媒體和形式。
④其內容是直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務。
《中華人民共和國廣告法》雖然頒布于《中華人民共和國反不正當競爭法》之后，但它與《中華人民共和國反不正當競爭法》之前頒布的《廣告管理條例》的調整對象是一致的，《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條規定的廣告的內涵和外延可以按照上述法律、法規和規章的規定進行界定。本文案例中的長沙農舍食品有限公司在互聯網和車身上進行虛假宣傳，就是一種以廣告方式進行的虛假宣傳行為。
(2)“在商品上”的宣傳方式。《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第(四)項所規定的虛假表示，是一種“在商品上”所作的虛假表示。那么，應當如何理解“在商品上”的含義呢?
在商品及其包裝上對于商品進行表示，當然屬于“在商品上”的范圍，這是沒有任何爭議的。就是說，在商品上直接進行文字、圖形村注(包括將標簽直接粘于商品上)，或者在商品包裝上用文字、圖形對商品信息進行標注(包括將標簽直接粘貼于商品包裝上)，都屬于《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條所規定的“在商品上”。
有爭議的是，經營者有時未將標簽粘貼于商品或者其包裝上，而隨商品附帶，或者隨商品附帶商品說明書等，此時是否將其認定為“在商品上”?標簽是商品附帶的特殊的標示，與商品本身不可分，即使未粘貼于商品或其包裝上，也應視為商品的必要組成部分，應當認定為屬于“在商品上”的范圍。其他隨商品所附帶的不屬于廣告的說明書等商品的介紹宣傳品，并非商品的必要附帶品，以歸入《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條的“其他方法”為宜。
(3)其他方法。《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條規定的“其他方法”顯然是廣告以外的其他方法，而且，聯系到第五條第(四)項的規定，“其他方法”是“廣告”、“在商品上”以外的其他方法。至于“其他方法”究竟包括哪些方法，該法未作進一步的界定。
(二)、虛假宣傳與虛假表示
《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第(四)項規定的對商品質量作引人誤解的虛假表示行為與第九條規定的引人誤解的虛假宣傳行為在法律性質上并無二致。盡管立法者將其置于不同的條文有其用意，但似乎是沒有必要，甚至有時還會引起人們的誤解和誤用。
首先，兩者的法律性質相同。因為，無論措辭和立法本意如何，從本質上看《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第(四)項的規定都是為了禁止對商品質量作引人誤解的虛假表示，“在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志、偽造產地”都是“對商品質量作引人誤解的虛假表示”的具體形式，兩者是種屬關系。該項規定最終可以歸結為“在商品上”“對商品質量作引人誤解的虛假表示”，其與第九條規定的以廣告或者其他方法作虛假宣傳的性質是完全相同的，僅僅是表示方法(載體)略有不同。對此，權威性的解釋直言不諱地指出：“第五條講的‘虛假表示’和第九條講的‘虛假宣傳’實質上是相同的，只是方式不一。第五條的虛假表示是在‘商品上’，包括在商品的容器包裝上，第九條的虛假宣傳主要是指利用廣告，指在商品以外的其他方法作虛假宣傳。”
從兩種行為的內容看，《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第(四)項與第九條的規定是一致的，即無非是對商品的質量、制作成分、性能用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假表示或宣傳，宣傳與表示在這里實質含義是相同的。按照相同性質的行為作相同歸納和規定的邏輯規則，將第五條第(四)項與第九條的規定放在一起更為合適。
其次，這種立法體例有時會引起不必要的理解和適用的混亂。由于引人誤解的虛假表示與引人誤解的宣傳的性質相同，只是表現方式不同，加上法律本身又使用了“其他方式”之類的模糊用語，以致人們在理解和適用法律時，容易產生混淆和混亂現象。
再次，這種規定不符合相同(同類)行為產生相同法律后果的公平原則。在立法上，相同的行為產生相同的法律后果是公平原則的重要體現。《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第(四)項與第九條規定的行為既然在本質上屬于同一類行為，按照公平原則的要求，應當規定同樣的法律后果，但該法對這些行為的法律后果的規定截然不同。
值得高興的是，據悉《中華人民共和國反不正當競爭法》將要進行修訂，據上所述，我建議應當將這兩條規定合并為一條，可以寫成：“經營者不得在商品上，或者以廣告或其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假表示或者宣傳。”
(三)、對“引人誤解的虛假宣傳(表示)”的研究
1、“引人誤解的虛假宣傳(表示)”的字面含義與擴張解釋
有人認為，在“引人誤解的虛假宣傳(表示)”中，引人誤解的宣傳(表示)即為虛假宣傳(表示);有人認為，“引人誤解”與“虛假”都是“宣傳(表示)”的限定詞，“引人誤解的虛假宣傳(表示)”行為是由“引人誤解”與“虛假”兩個要件共同構成的，兩者缺一不可，而不引人誤解的虛假宣傳，以及引人誤解的真實宣傳，都不屬于《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條以及第五條第(四)項調整之列。這就提出了究竟如何理解“引人誤解的虛假宣傳(表示)”問題，在法律上探討一下這個問題是很有意義的。
從字面上講，“引人誤解”與“虛假”是“宣傳(表示)”的并列性限定詞，表示“引人誤解”與“虛假”是構成“作引人誤解的虛假宣傳(表示)”行為的必要條件，兩者缺一不可。因此，宣傳雖然真實，但引人誤解，即引人誤解的真實宣傳，不能納入到《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條調整;宣傳雖虛假，但不引人誤解，即不引人誤解的虛假宣傳，同樣也能納入到該條的調整范圍;以尚未定論的情況作宣傳，即使引人誤解，但難以歸入虛假之列;宣傳即虛假又引人誤解，但沒有損害競爭目的(沒有損害其他競爭者和影響消費者的選擇)，此時卻難以從該條規定中排除出去。
處理虛偽不實或引人誤解之表示或表征原則》中規定了以下判斷原則：①表示或表征應以交易相對人之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情勢。一般商品或服務以一般大眾施以普通注意力為準;專業性產品則以相關大眾之普通注意力為準。②表示或表征隔離觀察雖為真實，然合并觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定，即屬虛偽不實或引人錯誤。③表示或表征之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。可見，該規定顯然采取了一般消費者施以普通注意原則、整體觀察及比較主要部分原則。

經營者對其經營的初級農產品、房地產或者服務的質量進行虛假表示，可以依照《消費者權益保護法》第五十條第(六)項的規定進行處罰。因為，《反不正當競爭法》第五條第(四)項的虛假表示與第九條的虛假宣傳是分別措辭的，但《消費者權益保護法》第五十條第(六)項所謂的虛假宣傳與《反不正當競爭法》第九條的虛假宣傳不是完全對應關系，《反不正當競爭法》第五條第(四)項的虛假表示和第九條的虛假宣傳都可以與《消費者權益保護法》第五十條第(六)項所謂的虛假宣傳相對應。

1、虛假表示是雙方行為，有特定針對人；虛假宣傳是單方行為，沒有特定的針對回人。
2、虛假表示答，是民法理論里的一個概念，是民法中的基本概念“意思表示”下位概念，也就是“虛假的意思表示”。通常用來識別民事主體的法律行為有效與否。反不正當競爭法的虛假表示就是這個概念。
3、虛假宣傳是一種銷售手段，不是合格的能夠導致民事法律行為發生的意思表示。是一種事實行為。

通俗點：前者復是雙制方行為，有特定針對人。
后者是單方行為，沒有特定的針對人。
拗口點：
虛假表示，是民法理論里的一個概念，是民法中的基本概念“意思表示”下位概念，也就是“虛假的意思表示”。
通常用來識別民事主體的法律行為有效與否。反不正當競爭法的虛假表示就是這個概念。
而虛假宣傳是一種銷售手段，不是合格的能夠導致民事法律行為發生的意思表示。是一種事實行為。

虛假表示行為是指經營者在商品或其包裝的標識上，對商品的質量標志、產地或者其他反映商品質量狀況的各種因素作不真實的標注，欺騙購買者的不正當競爭行為。該行為的表現形式有：一是偽造或冒用認證標志、名優標志等質量標志。質量標志（如3C認證標志）的作用在于客觀、公正地向購買者傳遞商品質量特性的信息，商家通過偽造或冒用質量標志，虛構商品質量狀況，騙取購買者信任，引導購買者選購其商品。二是偽造商品的產地。其通常的做法是將不是產于某地的商品卻在商品或包裝上直接標明產于某地或以圖形等其他方法暗示某一產地。三是對商品質量作引人誤解的虛假表示，對反映商品質量的各種因素作不真實的標注，如對商品制作成分、性能、規格、等級、生產日期等以不真實的文字說明或圖形指示使購買者對商品質量產生誤解。

引人誤解的虛假宣傳行為，是指經營者利用廣告或者其他的方法的回認識功能和心理功答能，對商品的質量、性能、用途、特點、價格、使用方法等作令人誤解的虛假表示，誘發消費者產生誤購的行為。你是在購買后按客戶要求書寫的，并沒有誘導客戶產生誤購行為，應該不屬于“引人誤解的虛假宣傳”。

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