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史上最全專利侵權(quán)判定原則大匯總

司法審判原則一直是各國司法實(shí)踐中的一個(gè)難點(diǎn)問題。正如德國哲學(xué)家萊布尼茨的那句話"世界上沒有兩片完全相同的樹葉"，世界上也不存在絲毫不差的兩起案件，但這些并不妨礙對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行歸納，找出相同類型的社會(huì)關(guān)系和法律事實(shí)從而適用相同的審判原則，最終獲得相對(duì)的司法公正。
這樣看來，公平適用司法審判原則的關(guān)鍵還在于法律人的主觀能動(dòng)性、相同的職業(yè)思維過濾以及相同的職業(yè)技能加工。
一、全面覆蓋原則
全面覆蓋原則是專利侵權(quán)判定中的一個(gè)最基本原則，也是首要原則。
所謂全面覆蓋原則（又稱全部技術(shù)特征覆蓋原則或字面侵權(quán)原則），是指被控侵權(quán)的產(chǎn)品或者方法（以下合稱被控侵權(quán)物）的技術(shù)特征與專利的權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征一一對(duì)應(yīng)并且相同，或被控侵權(quán)物的技術(shù)特征在包含專利的權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征的基礎(chǔ)上，還增加了一些其他技術(shù)特征，則可認(rèn)定存在侵權(quán)性質(zhì)的行為。
法律依據(jù)：
最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》(2001年通過，2013年和2015年分別進(jìn)行了修正)第十七條第一款和《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》的第七條。
缺點(diǎn)：
過分拘泥于權(quán)利要求的字面意思和范圍常常不能為專利權(quán)人提供有效和充分的法律保護(hù)。
二、等同原則
起源于美國，如今已經(jīng)被美國、歐洲、日本、韓國等世界主要國家/地區(qū)普遍認(rèn)同的等同原則是專利侵權(quán)判定中的一項(xiàng)重要原則，也是法院在判定專利侵權(quán)時(shí)適用最多的一個(gè)原則，有人說它是對(duì)全面覆蓋原則的一種修正。
所謂等同原則，是指被控侵權(quán)物的技術(shù)特征雖與專利的權(quán)利要求所記載的全部必要技術(shù)特征有所不同，但若該不同是非實(shí)質(zhì)性的，前者只不過是以與后者基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的特征，即等同特征，則仍可認(rèn)定存在侵權(quán)性質(zhì)的行為。
法律依據(jù)：
《中華人民共和國專利法(2008修正)》第五十九條；《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十七條；《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條。
缺點(diǎn)：
適用標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一導(dǎo)致的權(quán)利濫用。
等同原則在專利侵權(quán)判定適用的過程中，首先要面對(duì)的問題是對(duì)比對(duì)象的確定,這個(gè)問題經(jīng)歷了從整體比對(duì)到逐個(gè)技術(shù)特征比對(duì)的過程。學(xué)界關(guān)于對(duì)比對(duì)象理論的兩種主要觀點(diǎn)分別為整體等同理論和全部技術(shù)特征理論。
1．整體等同理論
整體等同理論是指在進(jìn)行等同侵權(quán)判定時(shí)，看被控侵權(quán)物從整體上與專利技術(shù)方案整體是否等同。
2．全部技術(shù)特征理論
全部技術(shù)特征也被稱為逐一技術(shù)特征（element by
element），側(cè)重于對(duì)權(quán)利要求中每項(xiàng)技術(shù)要素進(jìn)行比較分析。該理論認(rèn)為獨(dú)立權(quán)利要求中的全部技術(shù)特征都是不可忽略的，如果被控侵權(quán)物的某些要素與權(quán)利記載的相應(yīng)技術(shù)特征有所不同，但它們的功能、手段和效果基本相同，則可被判定為等同侵權(quán)。
全部技術(shù)特征理論比整體等同理論更加嚴(yán)格，避免了由于對(duì)權(quán)利要求的擴(kuò)大解釋而導(dǎo)致不確定性，從而提升了等同侵權(quán)判定的可操作性。美國和EPC都采用技術(shù)特征等同理論。在我國的司法實(shí)踐中有一例，“顱內(nèi)血腫粉碎穿刺針”專利侵權(quán)糾紛案的第一審法院采用的整體等同原則，而二審法院對(duì)第一審法院的做法進(jìn)行了糾正，采用了全部技術(shù)特征理論。
三、禁止反悔原則
禁止反悔原則（estoppel）起源于英國的衡平法，后逐漸被普通法所吸收，成為訴訟等對(duì)抗性法律程序中當(dāng)事人應(yīng)予遵循的一項(xiàng)重要原則。
廣義解釋禁止反悔原則是指技術(shù)方案自公開之日起，無論在權(quán)利成立過程中還是權(quán)利成立后的權(quán)利維持、侵權(quán)訴訟，都不允許對(duì)其內(nèi)容作前后矛盾的差別解釋。狹義解釋禁止反悔原則是指在專利審批、撤銷或無效程序中，專利權(quán)人為確定其專利具備新穎性和創(chuàng)造性，通過書面聲明或者修改專利文件的方式，對(duì)專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍作了限制承諾或者部分地放棄了保護(hù)，并因此獲得了專利權(quán)，而在專利侵權(quán)訴訟中，法院適用等同原則確定專利權(quán)的保護(hù)范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)禁止專利權(quán)人將已被限制、排除或者已經(jīng)放棄的內(nèi)容重新納入專利權(quán)保護(hù)范圍。
禁止反悔原則被認(rèn)為是對(duì)等同原則的一種重要的限制，當(dāng)?shù)韧瓌t與禁止反悔原則在適用上發(fā)生沖突時(shí)，即原告主張適用等同原則判定被告侵犯其專利權(quán)，而被告主張適用禁止反悔原則判定自己不構(gòu)成侵犯專利權(quán)的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用禁止反悔原則。
法律依據(jù)：
2010年1月1日實(shí)行的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條:
專利申請(qǐng)人、專利權(quán)人在專利授權(quán)或者無效宣告程序中，通過對(duì)權(quán)利要求、說明書的修改或者意見陳述而放棄的技術(shù)方案，權(quán)利人在侵犯專利權(quán)糾紛案件中又將其納入專利權(quán)保護(hù)范圍的，人民法院不予支持。
四、捐獻(xiàn)原則
美國是最早適用捐獻(xiàn)原則的國家，在經(jīng)典案例“美國最高法院在1881年審理的Miller訴Brass公司案”中，專利權(quán)人在說明書中公開了兩種燈的結(jié)構(gòu)，但卻只請(qǐng)求保護(hù)了其中的一種。十多年后，專利權(quán)人發(fā)現(xiàn)另一種結(jié)構(gòu)反而更好，于是想通過再頒發(fā)程序?qū)で髮?duì)該結(jié)構(gòu)的保護(hù)。美國聯(lián)邦最高法院沒有支持專利權(quán)人的請(qǐng)求。該法院在判決中指出，“如果要求保護(hù)某一種裝置，但對(duì)于從專利表面來看非常明顯的其他裝置沒有要求保護(hù)，從法律上看，沒有要求保護(hù)的就捐獻(xiàn)給了公眾，除非它及時(shí)請(qǐng)求再頒發(fā)并證明沒有請(qǐng)求保護(hù)其他裝置完全是出于疏忽、意外或錯(cuò)誤。“
法律依據(jù)：
2010年1月1日生效的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條：對(duì)于僅在說明書或者附圖中描述而在權(quán)利要求中未記載的技術(shù)方案，權(quán)利人在侵犯專利權(quán)糾紛案件中將其納入專利權(quán)保護(hù)范圍的，人民法院不予支持。
缺點(diǎn)：
現(xiàn)階段，由于法學(xué)理論和司法實(shí)踐方面的雙重欠缺，導(dǎo)致我國該原則的司法實(shí)踐困難重重。
五、先用權(quán)原則
先用權(quán)原則即先用抗辯權(quán)，源自于法律的公平原則。
法律依據(jù)：
《專利法》六十九條：在專利申請(qǐng)日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的不視為侵犯專利權(quán)。
如今的專利侵權(quán)糾紛案件中，被控侵權(quán)方往往以先用權(quán)作為抗辯理由。所以對(duì)先用權(quán)原則的適用也有嚴(yán)格的條件。
時(shí)間因素：
先用人開發(fā)成功的爭(zhēng)議技術(shù)成果以及準(zhǔn)備實(shí)施該技術(shù)成果的行為應(yīng)在專利權(quán)人提出該專利的申請(qǐng)日之前。
來源因素：
該爭(zhēng)議技術(shù)成果應(yīng)是自己獨(dú)立研究開發(fā)或是通過其他合法途徑所得。
使用范圍因素：
先用人對(duì)該技術(shù)成果的繼續(xù)使用應(yīng)是在原有的范圍內(nèi)進(jìn)行，不得擴(kuò)大使用的范圍。所謂“原有的范圍”，包括“使用”該系爭(zhēng)技術(shù)成果的范圍和為使用該系爭(zhēng)技術(shù)成果而進(jìn)行“必要準(zhǔn)備”的范圍兩個(gè)部分。
六、實(shí)施公知現(xiàn)有技術(shù)不侵權(quán)原則
實(shí)施公知現(xiàn)有技術(shù)不侵權(quán)原則即現(xiàn)有技術(shù)抗辯、公知技術(shù)抗辯權(quán)，是我國2008年修訂專利法時(shí)新增加的制度。“現(xiàn)有技術(shù)”是指申請(qǐng)日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。
判斷被控侵權(quán)技術(shù)是否“屬于”現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，一般采用類似專利授權(quán)中的新穎性判斷原則。首先，要適用新穎性的單獨(dú)對(duì)比原則，不允許將幾項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)結(jié)合起來比對(duì)。如果一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)與被控侵權(quán)技術(shù)完全一致，則現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立。其次，如果被控侵權(quán)技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)存在差異，但差異僅僅是“慣用手段的直接置換（如螺栓換成螺釘）”或“所屬技術(shù)領(lǐng)域的公知常識(shí)”等，也應(yīng)認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立。
現(xiàn)有技術(shù)抗辯的舉證責(zé)任應(yīng)由提出抗辯的一方當(dāng)事人來承擔(dān)。對(duì)于出版物公開，當(dāng)事人須提供有明確出版時(shí)間的出版物；對(duì)使用公開，當(dāng)事人可通過公證等方式來舉證證明相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)特征及其公開時(shí)間。總之，抗辯人不但要證明現(xiàn)有技術(shù)特征與被控侵權(quán)技術(shù)特征相同，更要證明相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)的公開時(shí)間在專利申請(qǐng)日之前。
法律根據(jù)：
2008年修訂的專利法 第六十二條： 在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實(shí)施的技術(shù)或者設(shè)計(jì)屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。
七、折衷原則
折衷原則是針對(duì)發(fā)明、實(shí)用新型專利權(quán)保護(hù)范圍的解釋原則。在理解和解釋權(quán)利要求方法上或者說在專利權(quán)保護(hù)范圍的確定方式上，世界上曾經(jīng)有過兩種具有代表性的作法，一種是以德國為代表的中心限定制，另一種是以英美為代表的周邊限定制。中心限定制對(duì)社會(huì)公眾有失公平，而周邊限定制對(duì)專利權(quán)人的保護(hù)又不利，為了彌補(bǔ)上述兩種方式的不足，世界上很多國家，包括曾采用中心限定制的德國和曾采用周邊限定制的美國，已轉(zhuǎn)向折衷原則。
法律依據(jù)：
專利法第五十九條第一款：發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。
北京市高級(jí)人民法院《專利侵權(quán)判定指南》第七條明確闡述了折衷原則：解釋權(quán)利要求時(shí)，應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求記載的技術(shù)內(nèi)容為準(zhǔn)，根據(jù)說明書及附圖、現(xiàn)有技術(shù)、專利對(duì)現(xiàn)有技術(shù)所做的貢獻(xiàn)等因素合理確定專利權(quán)保護(hù)范圍；既不能將專利權(quán)保護(hù)范圍拘泥于權(quán)利要求書的字面含義,也不能將專利權(quán)保護(hù)范圍擴(kuò)展到所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員在專利申請(qǐng)日前通過閱讀說明書及附圖后需要經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)才能聯(lián)想到的內(nèi)容。
八、改劣發(fā)明原則
所謂改劣發(fā)明是指：“被控物以一個(gè)簡(jiǎn)單的技術(shù)特征來替換專利技術(shù)的個(gè)別必要技術(shù)特征，而將其它必要技術(shù)特征加以利用實(shí)施，大體上能實(shí)現(xiàn)專利技術(shù)的發(fā)明目的，但造成了專利技術(shù)方案在一定程度上的變劣，降低了其技術(shù)效果”。
在當(dāng)今侵權(quán)方法日益多樣化的趨勢(shì)下，對(duì)改劣發(fā)明的理解和法律適用的明確是非常重要的。對(duì)于改劣發(fā)明是否構(gòu)成侵權(quán)，美國和英國的態(tài)度截然相反，在我國專利法學(xué)理論與司法實(shí)踐中也同樣尚存爭(zhēng)議、存在不同的觀點(diǎn)。其中主張改劣發(fā)明不構(gòu)成侵權(quán)的主要理由是：專利權(quán)人在申請(qǐng)專利時(shí)，都希望使自己的專利保護(hù)范圍盡可能的大，同時(shí)又能順利通過審查；或保證日后專利權(quán)不會(huì)被宣布無效。一般專利權(quán)人都會(huì)將效果好的技術(shù)方案寫進(jìn)權(quán)利要求，而放棄效果差的技術(shù)方案。但在侵權(quán)判定的時(shí)候，卻又主張將專利權(quán)人放棄的效果差的技術(shù)方案給予法律保護(hù)，這顯然是不合理的。再有，效果差的技術(shù)方案可以通過市場(chǎng)來進(jìn)行淘汰，這應(yīng)該適用的是市場(chǎng)的規(guī)律，而不能強(qiáng)行通過判定侵權(quán)對(duì)其進(jìn)行禁止，這對(duì)社會(huì)公眾也是不公平的。目前北京市高級(jí)人民法院出臺(tái)的《專利侵權(quán)審判指南》給出了明確支持改劣發(fā)明不構(gòu)成侵權(quán)的規(guī)定，顯然至少在北京地區(qū)，該項(xiàng)原則是適用的。
法律依據(jù)：
2013年公布的北京市高級(jí)人民法院《專利侵權(quán)判定指南》第一百一十七條：被訴侵權(quán)技術(shù)方案省略權(quán)利要求中個(gè)別技術(shù)特征或者以簡(jiǎn)單或低級(jí)的技術(shù)特征替換權(quán)利要求中相應(yīng)技術(shù)特征，舍棄或顯著降低權(quán)利要求中與該技術(shù)特征對(duì)應(yīng)的性能和效果從而形成變劣技術(shù)方案的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。
接下來要介紹的多余指定原則和反向等同原則，一個(gè)正在遠(yuǎn)去，一個(gè)尚未到來！
九、多余指定原則
最高院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》二次修改，將第十七條第一款專利權(quán)的保護(hù)范圍由“必要技術(shù)特征及等同特征”修改為“全部技術(shù)特征及等同特征”，這不僅是與2009年頒布實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》的第七條規(guī)定的全面覆蓋原則一脈相承，也被認(rèn)為是對(duì)司法實(shí)踐中曾經(jīng)使用過的多余指定原則的終結(jié)。
多余指定原則又稱“排除非必要技術(shù)特征原則”，其基本含義是，在解釋專利獨(dú)立權(quán)利要求和確定專利權(quán)保護(hù)范圍時(shí)，將記載在專利獨(dú)立權(quán)利要求中的明顯附加技術(shù)特征（即多余特征）略去，僅以獨(dú)立權(quán)利要求中的必要技術(shù)特征來確定專利權(quán)保護(hù)范圍，判定被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）是否覆蓋專利權(quán)保護(hù)范圍的原則。如果被告的被控侵權(quán)物中不含有該項(xiàng)多余特征，仍可以認(rèn)定被告侵權(quán)。
對(duì)于是否應(yīng)在專利侵權(quán)判定中適用這一原則，世界各國意見不一。英國法院承認(rèn)這一原則，但認(rèn)為法院在適用這一原則時(shí)，必須衡量這項(xiàng)特征在權(quán)利要求中的作用，并且推定撰寫人在權(quán)利要求中加進(jìn)這項(xiàng)技術(shù)特征的用意。美國在歷經(jīng)多年的曖昧和搖擺后，終于在Hilton案中明確否定了這一原則。
目前在我國的專利司法審判中已經(jīng)不再適用多余指定原則。因此，專利申請(qǐng)人在撰寫發(fā)明專利和實(shí)用新型專利申請(qǐng)的權(quán)利要求書時(shí)，應(yīng)依據(jù)在先技術(shù)的具體情況合理確定申請(qǐng)專利保護(hù)的范圍，切忌為了獲得較好的授權(quán)前景而將非必要技術(shù)特征寫入獨(dú)立權(quán)利要求。
十、反向等同原則
反向等同原則又稱為逆等同原則，該原則尚未在我國確立，但是隨著科技與法律的發(fā)展，這個(gè)原則正逐漸受到法學(xué)理論和司法實(shí)踐領(lǐng)域的重視。
所謂反向等同原則指的是當(dāng)被控侵權(quán)物再現(xiàn)了專利權(quán)利要求中記載的全部技術(shù)特征時(shí)，如果被控侵權(quán)物與專利技術(shù)相比，已經(jīng)發(fā)生了根本變化，是以與專利技術(shù)實(shí)質(zhì)不同的方式、實(shí)現(xiàn)了與專利技術(shù)相同或基本相同的功能或效果，則不應(yīng)被認(rèn)定為侵權(quán)。
反向等同原則是在美國司法實(shí)踐中確立起來的，最初見于美國最高法院判決的Westinghouse v.Boyden Power Brake
Co.案。本案中，法院認(rèn)為Boyden的裝置已經(jīng)為Westinghouse專利的字面范圍所覆蓋，但即便如此，法院拒絕判定侵權(quán)成立，“……被控侵權(quán)物即便不在權(quán)利要求的字面范圍內(nèi)，侵權(quán)指控仍然有可能成立，反過來也一樣。專利權(quán)人可以證明被控侵權(quán)物落入了權(quán)利要求的字面范圍，但如果被控侵權(quán)物在原理上已經(jīng)發(fā)生了重大改變，使得專利權(quán)利要求的字面范圍與專利權(quán)人的實(shí)際發(fā)明之間出現(xiàn)了脫節(jié)，那么被控侵權(quán)物就不在專利權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)，沒有侵犯專利權(quán)。”該表述也成為了反向等同原則最初的雛形。
以納米技術(shù)為例，康奈爾大學(xué)的研究者所研發(fā)的一款“納米吉他”，該款吉他的弦由激光拉制而成，大約只有100個(gè)原子的寬度，其可以產(chǎn)生高于人類聽力所及頻率十七倍的音色。如果在這之前存在一種普通的六弦樂器，其權(quán)利要求十分廣泛，且并未限定器械的大小，則權(quán)利人很有可能宣稱上述“納米吉他”與其產(chǎn)品是等同的，換言之利用納米技術(shù)的技術(shù)方案很可能與傳統(tǒng)的同類技術(shù)方案形成字面等同。但是實(shí)際上這是完全不同的技術(shù)方案。納米級(jí)的器械具有不可思議的微小尺寸，其電子結(jié)構(gòu)、傳導(dǎo)性能、靈敏程度、熔點(diǎn)以及機(jī)械性能等都顯著區(qū)別于與其相同的在先產(chǎn)品。可見隨著科技的進(jìn)步，反向等同原則的適用也許并不遙遠(yuǎn)。