?外觀設計專利產品是比發明和實用新型專利產品更具有日常生活性的商品，對于其中某些相近似產品的細微差別，普通消費者往往會忽略掉，而專業人員則很容易分辨出來。在判斷被控侵權產品與外觀設計專利產品是否相同或者相近似時，如果從專業人員的角度出發，對權利人來說顯然是不公平的。因此，進行外觀設計專利侵權判定，應當以普通消費者的審美觀察能力為標準，不應當以該外觀設計專利所屬領域的專業技術人員的審美觀察能力為標準.對于類別相同或者相近似的產品，如果普通消費者施以一般注意力不致混淆，則不構成侵權，如果普通消費者施以一般注意力仍不免混淆，則構成侵權。

以普通消費者為侵權判定的主體，并不是要求人民法院在審理外觀設計專利侵權糾紛時去追求真正的消費者的意見，而是要求審判人員在判斷時，將所處的位置放在普通消費者的水平線上，去認識、感知比對對象的異同。

比對方法一：肉眼觀察

判斷被控侵權產品是否與外觀設計專利產品相同或相近似，應該根據普通消費者用肉眼進行觀察時是否會產生混淆來判斷，對視覺觀察不到的部分，不能借助儀器或化學手段進行分析比較。觀察時應以產品易見部位的異同作為判斷的依據。

比對方法二：直接對比

在具體判斷時，首先應當把外觀設計專利產品與被控侵權產品分別擺放，觀察時在時間和空間上均要有一定的間隔.這種隔離觀察的方法可以讓審判人員對兩種產品產生直觀的感覺即一印象。其次，再將兩種產品擺放在一起，由審判人員對兩種產品的外觀設計進行直接對比分析，以描述二者的異同，將感性認識上升為理性認識，最終得出二者是否相同或相近似的結論。

比對方法三：整體觀察，綜合判斷

對兩種產品的外觀設計的主要構成和創新點進行綜合判斷。

對比方法，類似商標近似判斷方法，目前較為認同的做法是將要部作為比較的重點，看被控侵權產品是否抄襲、模仿了權利人的制作部分。

被控侵權產品構成侵權須滿足兩個條件：

一是被控侵權產品包含外觀設計專利的制作性部分(即創新點)。

二是被控侵權產品從整體上與外觀設計專利產品相同或相近似。

在進行兩種產品的外觀設計比對時，一般應按照形狀、圖案、色彩的順序依次進行。在判斷形圖色結合的外觀設計是否相同或相似時，應當先判斷形狀是否相同或相似，如果形狀不相同或不相似，則可以認定外觀設計不相同或不相近似，無須再進行圖案和色彩的比對;

如果形狀相同或相似但該形狀屬于公知在先設計，應進一步判斷圖案是否相同或相似，圖案不相同或不相似，則可以認定外觀設計不相同或不相近似，無須再進行色彩的比對;

如果圖案相同或相似但該圖案屬于公知在先設計，再對色彩是否相同、相近似進行判斷，色彩不相同也不相近似的不構成相同或相近似的外觀設計，色彩相同或相近似的則構成相同或相近似的外觀設計.

在三要素中，形狀是最主要的，在侵權判定時應以對比形狀為主。如果產品的外觀形狀是專利權人首創，而被控侵權產品使用了該形狀并添加了圖案，則無論被控侵權產品添加了何種圖案，均應認定為侵權。

根據《專利法》第59條規定：發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求。外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準。可見專利侵權判定分為發明和實用新型專利侵權判定與外觀設計專利侵權判定。

一、發明和實用新型專利侵權判定

(一)判定原則

1、全面覆蓋原則

全面覆蓋是指被控侵權物(產品或方法)將專利權利要求中記載的技術方案的必要技術特征全部再現，被控侵權物(產品或方法)與專利獨立權利要求中記載的全部必要技術特征一一對應并且相同。全面覆蓋原則是專利侵權判定中的一個最基本原則。主要包括以下幾種形式：

(1)字面侵權

又稱全部技術特征覆蓋，即如果被控侵權物(產品或方法)的技術特征包含了專利權利要求中記載的全部必要技術特征，則落入專利權的保護范圍。

(2)上位概念侵權

當專利獨立權利要求中記載的必要技術特征采用的是上位概念特征，而被控侵權物(產品或方法)采用的是相應的下位概念特征時，則被控侵權物(產品或方法)落入專利權的保護范圍。

(3)特征數量侵權

如被控侵權物(產品或方法)在利用專利權利要求中的全部必要技術特征的基礎上，又增加了新的技術特征，仍落入專利權的保護范圍。此時，不考慮被控侵權物(產品或方法)的技術效果與專利技術是否相同。

(4)從屬專利侵權

被控侵權物(產品或方法)對在先專利技術而言是改進的技術方案，并且獲得了專利權，則屬于從屬專利又稱依存專利。未經在先專利權人許可，實施從屬專利也覆蓋了在先專利權的保護范圍。

2、等同原則

“等同原則”的概念：是指以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且所屬領域的技術人員在侵權行為發生時通過閱讀說明書、附圖和權利要求書，無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特征。

等同原則的“等同”，是指具體技術特征在功能、作用上的等同，而不是侵權產品與專利兩個技術方案的整體等同。故被控侵權產品該三個技術特征的結合與專利權利要求必要技術特征“彈性罩邊” 是以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到了基本相同的效果，應認定是等同的。

適用等同原則時應當注意以下兩點：

(1)對于開拓性的重大發明專利，確定等同保護的范圍可以適當放寬;對于組合性發明或者選擇發明，確定等同保護的范圍可以適當從嚴。

(2)對于故意省略專利權利要求中個別必要技術特征，使其技術方案成為在性能和效果上均不如專利技術方案優越的變劣技術方案，而且這一變劣技術方案明顯是由于省略該必要技術特征造成的，應當適用等同原則，認定構成侵犯專利權。

3、禁止反悔原則

禁止反悔原則是對等同原則的一種限制，是指在專利申請和專利侵權審判過程中，專利權人對權利要求的解釋應該一致，專利權人不能夠為了獲得專利，在專利申請文件(包括與專利局的來往信函)中，對權利要求做出狹義的或者較窄的解釋，而在以后的專利侵權訴訟過程中，為了使被控侵權物能落入專利保護范圍，又對權利要求做出廣義的、較寬的解釋。對于在專利申請過程中已經承諾、認可或放棄的內容，專利權人在以后的專利侵權訴訟中不能反悔。

適用禁止反悔原則時應當注意以下幾點：

(1)當等同原則與禁止反悔原則在適用上發生沖突時，即專利權人主張適用等同原則認定侵權，被控侵權人主張適用禁止反悔原則判定自己不構成侵權時，應當優先適用禁止反悔原則。

(2)禁止反悔的內容必須是已經記載在專利文檔中的內容，包括從遞交專利申請到授予專利這個過程中，專利申請人與專利局之間所有的來往文件、信函。

(3)禁止反悔的內容必須是對專利權的授予或者維持產生了實質性作用的內容。

(4)人民法院不應主動適用“禁止反悔原則”，因為如果當事人不主張該權利人在專利申請中放棄否則承諾了某項權利，法院不知也不應主動調查。

(二)專利侵權的抗辯

1、專利無效

在專利侵權訴訟中，被控侵權人向專利復審委員會申請專利無效是最常見、最簡易的一種侵權抗辯，一旦專利被認定無效，侵權的基礎不復存在，侵權也無從談起了。

2、公知技術

公知技術是指已經進入公有領域的公知技術，任何人均可以不受限制地無償使用。公知技術抗辯是指在專利侵權訴訟中，被控侵權物(產品或方法)與專利權利要求所記載的專利技術方案等同的情況下，如果被告答辯并提供證據，證明被控侵權物(產品或方法)與一項已有技術等同，則被告的行為不構成侵犯原告的專利權。

在適用自由公知技術原則時應注意的問題：

(1)用已有技術進行侵權抗辯時，該已有技術應當是一項在專利申請日前已有的、單獨的技術方案，或者該領域普通技術人員認為是已有技術的顯而易見的簡單組合成的技術方案。

(2)法院適用自由公知技術抗辯原則只能就是否構成侵權做出判定，不能對專利是否有效做出結論。

(3)公知技術抗辯僅適用于等同專利侵權，不適用于相同專利侵權。當專利技術方案、被控侵權物與被引證的公知技術方案三者明顯相同時，被告不得依已有技術進行抗辯，而可以向專利復審委請求宣告專利權無效。

3、重復授權

侵權物具有專利權且先于原告專利權的，根據專利法規定的先申請原則，應當依法保護申請在先的專利。

注：如果原告專利權先于侵權專利的，則適用上面的全面覆蓋原則判斷是否侵權。

二、外觀設計專利侵權判定

外觀設計專利侵權是指侵權產品與外觀設計專利產品相同或相類似，包括產品類別相同或相類似和產品設計相同或相近似，兩者缺一不可。

(一) 侵權產品與專利產品是否屬于同類產品的界定

審查外觀設計專利產品與被控侵權產品是否屬于同類，應當參考外觀設計分類表，并考慮商品銷售的情況。所述的外觀設計分類表是指《國際外觀設計分類表》，如果外觀設計產品與被控侵權產品在功能、用途上是相同的，那么二者就是同類產品。

(二) 侵權產品與專利產品設計相同或相近似的認定

具體判斷基準是將外觀設計專利與侵權產品的形狀、圖案和色彩分別相同或相近似。

判斷方法是以普通消費者的眼光，對授予專利的外觀設計與被控侵權產品的外觀進行整體觀察、綜合判斷，看兩者是否具有顯著差別，應考慮以下幾點：

1、使用時容易看到部位的設計相對于不容易看到或者看不到部位的設計對整體視覺效果更具有顯著的影響。

2、當產品上某些設計被證明是該類產品公認的慣常設計(如易拉罐產品的圓柱形設計)時，則其余設計的變化通常對整體視覺效果更具有顯著的影響。

3、綜合考慮各種因素的情況下，若區別點僅在于局部的細微變化，則其對整體視覺效果不足以產生顯著影響。

4、具有專利權的外觀設計與被控侵權產品的大小、材料、內部構造及性能對整體的視覺效果不具有顯著的影響。