(一)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的情形與確認(rèn)我國現(xiàn)行專利法第6條規(guī)定,“執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要利用了本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。”因此,下列情形屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。1、執(zhí)行本單位的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng)造。這種情形又分為三種情況:(1)在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造,是否指單位的職工,在本職工作范圍內(nèi)承擔(dān)單位工作任務(wù)所完成的發(fā)明創(chuàng)造。其判斷標(biāo)準(zhǔn)可參照工作人員的職務(wù)內(nèi)容或責(zé)任范圍。(2)履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng)造。第一種情況與這種情況是不同的,前者是工作人員任職期間,并在本職工作范圍內(nèi)完成的發(fā)明創(chuàng)造;后者是根據(jù)科研單位安排,工作人員承擔(dān)的短期或臨時(shí)性非本職工作,或者工作人員本職不是搞科研設(shè)計(jì),但被派去臨時(shí)從事科研工作而作出的發(fā)明創(chuàng)造。(3)退職、退休或者調(diào)動(dòng)工作一年內(nèi)作出的,與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。但作出的發(fā)明創(chuàng)造若與原工作單位承擔(dān)的工作或任務(wù)毫無關(guān)系,則該發(fā)明創(chuàng)造不論何時(shí)完成,都不是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。2、主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造。此種情形與上述第1種不同,該發(fā)明創(chuàng)造的完成人雖并不是在執(zhí)行單位職務(wù)或任務(wù),但在發(fā)明創(chuàng)造的過程中,主要利用了單位的物質(zhì)技術(shù)條件,與單位的物質(zhì)技術(shù)幫助密不可分。若離開單位的物質(zhì)技術(shù)幫助,就不可能完成該發(fā)明創(chuàng)造。其中,物質(zhì)技術(shù)條件是指本單位的資金、設(shè)備、零部件、原材料或者不向外公開的技術(shù)資料。利用物質(zhì)技術(shù)條件的程度,以“主要”為限。我們認(rèn)為“,主要”應(yīng)理解為發(fā)明創(chuàng)造的完成大部分或絕大部分是利用了單位的物質(zhì)技術(shù)條件,如果僅利用了少部分或者僅用單位的技術(shù)資料作為輔助參考,或這種物質(zhì)條件的利用對(duì)于發(fā)明創(chuàng)造的完成起不到?jīng)Q定性作用,就不應(yīng)視為“主要”利用。3、利用本單位物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造,單位與發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人訂有合同,約定申請(qǐng)專利的權(quán)利和專利權(quán)歸屬單位的。同時(shí),也可以約定申請(qǐng)專利的權(quán)利和專利權(quán)歸屬發(fā)明創(chuàng)造人,由發(fā)明創(chuàng)造人向單位支付使用物質(zhì)技術(shù)條件的費(fèi)用。這種情形的意義在于既有利于發(fā)揮單位物質(zhì)技術(shù)條件的優(yōu)勢,又尊重作出創(chuàng)造性勞動(dòng)的人的意愿。綜上可見,判斷一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造還是非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造,既不能單純以發(fā)明創(chuàng)造是否在工作時(shí)間內(nèi)來劃分,也不能僅僅根據(jù)本職工作來確定。這是由腦力勞動(dòng)的特點(diǎn)所決定的。腦力勞動(dòng)不同于體力勞動(dòng),不受時(shí)間和場所的限制,具有一定的連續(xù)性、創(chuàng)造性,簡單地以工作時(shí)間和工作范圍作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是不科學(xué)的。因此,判斷一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造是否是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造,應(yīng)從職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的特征著眼,從該發(fā)明創(chuàng)造的課題立項(xiàng)來源、創(chuàng)造發(fā)明的條件及過程、責(zé)任承擔(dān)等多方面綜合判斷。(二)職務(wù)作品的情形與確認(rèn)職務(wù)作品通常有兩種情形:一是創(chuàng)作作品的公民僅僅享有署名權(quán),其他權(quán)利歸單位享有的職務(wù)作品。這種情形又分兩種情況:(1)主要利用單位的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作,并由單位承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙及其說明、計(jì)算機(jī)軟件、地圖等職務(wù)作品;(2)法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由單位享有的職務(wù)作品。如計(jì)算機(jī)軟件職務(wù)作品的歸屬,根據(jù)《軟件保護(hù)條例》第14條規(guī)定,軟件職務(wù)作品有三種情況:(1)公民在單位任職期間,針對(duì)本職工作中明確指定的開發(fā)目標(biāo)所開發(fā)的軟件;(2)公民在單位任職期間,是從事本職工作活動(dòng)所預(yù)見的結(jié)果(軟件);(3)公民在單位任職期間,是從事本職工作活動(dòng)自然的結(jié)果(軟件)。二是由創(chuàng)作作品的公民享有完全著作權(quán)的職務(wù)作品。除上述情形下的兩種情況外的職務(wù)作品,都屬于由創(chuàng)作作品的公民享有完全著作權(quán)的職務(wù)作品。職務(wù)作品的著作權(quán)人有權(quán)行使職務(wù)作品的著作權(quán),這是著作權(quán)人行使權(quán)利的一般原則。但在職務(wù)作品著作權(quán)屬于創(chuàng)作作品公民的情況下,著作權(quán)人行使著作權(quán)將受到一定限制:首先是受本單位有“優(yōu)先使用權(quán)”的限制。即權(quán)利人行使或者許可他人使用其職務(wù)作品時(shí),應(yīng)當(dāng)征詢本單位是否使用該作品,只有在本單位放棄優(yōu)先使用權(quán)時(shí),權(quán)利人才可以行使或者許可他人使用著作權(quán)。其次,受時(shí)間和使用方式的限制。即在法律規(guī)定的一定時(shí)間——兩年內(nèi)未經(jīng)單位同意,著作權(quán)人不得許可第三人以與單位相同方式使用作品。職務(wù)作品的創(chuàng)作人所創(chuàng)作的作品,是作為本職工作或者完成本單位的工作任務(wù)來進(jìn)行的。公民創(chuàng)作的作品如果不屬于本職工作或者工作任務(wù),其創(chuàng)作的作品即使屬于單位的業(yè)務(wù)范疇,也不是職務(wù)作品。如某護(hù)士長,其本職工作是從事護(hù)士及其管理工作,她在工作之余,整理、撰寫了《護(hù)士長手冊(cè)》,其作品雖與醫(yī)院的業(yè)務(wù)有關(guān),也不屬于職務(wù)作品。這一點(diǎn)有別于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造、職務(wù)技術(shù)成果。因此,職務(wù)作品主要有兩個(gè)要件構(gòu)成:第一,作品的作者同單位之間有隸屬關(guān)系;第二,作品必須是履行單位工作任務(wù)的結(jié)果。所謂單位工作任務(wù),是指職工本職工作或者單位下達(dá)的書面或者口頭任務(wù),創(chuàng)作與本單位工作業(yè)務(wù)范圍有關(guān)的作品。二者缺一不可。職務(wù)作品與法人作品也是有區(qū)別的。法人作品,是指由法人或非法人單位主持,代表法人或非法人單位的意志創(chuàng)作,產(chǎn)生的責(zé)任由法人或非法人單位承擔(dān),并且由法人署名的作品。如在某大學(xué)學(xué)報(bào)上發(fā)表一篇文章,其署名為:某大學(xué)校長辦公室,該作品應(yīng)當(dāng)為法人作品。如果署名為某大學(xué)校長辦公室某某,該作品應(yīng)當(dāng)依據(jù)職務(wù)作品構(gòu)成來確定,是屬于職務(wù)作品還是個(gè)人作品。最高人民法院(1988)民字第21號(hào)“關(guān)于由別人代為起草而以個(gè)人名義發(fā)表的會(huì)議講話作品其著作權(quán)(版權(quán))應(yīng)為個(gè)人所有的批復(fù)”精神是,該案所爭執(zhí)作品的內(nèi)容基本上反應(yīng)了市政府的意志,文章內(nèi)表明的數(shù)字為市統(tǒng)計(jì)局提供蓋有市政府和統(tǒng)計(jì)局的公章,文章的落款也為臨沂市人民政府,于是確定該文章為職務(wù)作品。可見,最高人民法院主要依據(jù)了作品的資料來源、責(zé)任承擔(dān)歸屬等屬于臨沂市人民政府,從而認(rèn)定該作品為職務(wù)作品。因此,職務(wù)作品的認(rèn)定還應(yīng)當(dāng)考慮作品的素材、資料來源,作品所反映的意志,以及作品責(zé)任的承擔(dān)等。(三)職務(wù)技術(shù)成果的情形與確認(rèn)職務(wù)技術(shù)成果是相對(duì)于非職務(wù)技術(shù)成果而言的。技術(shù)成果包括未申請(qǐng)專利的技術(shù)成果和申請(qǐng)專利未被批準(zhǔn)的技術(shù)成果。技術(shù)成果和專利技術(shù)相比較,有自己的特點(diǎn):第一,技術(shù)成果的范圍十分廣泛,它不受任何法定條款限定,也無需辦理任何申請(qǐng)登記手續(xù),也不論其屬于工業(yè)生產(chǎn)上的發(fā)明,還是科學(xué)上的發(fā)現(xiàn),等等,只要具備了成熟性技術(shù)的條件,幾乎一切智力成果都可以成為技術(shù)成果;第二,技術(shù)成果主要是通過民法、合同法以及反不正當(dāng)競爭法等來加以保護(hù),其保護(hù)程度較低,側(cè)重制止的是他人以不正當(dāng)非法手段獲取、使用某項(xiàng)技術(shù)成果;第三,技術(shù)成果不存在保護(hù)期,理論上說,該項(xiàng)技術(shù)成果在未公開之前,其權(quán)利一直存在,實(shí)際要受技術(shù)自身先進(jìn)性的限制。技術(shù)成果未公開之前,部分可以成為技術(shù)秘密。這部分是與商業(yè)秘密交叉的;第四,技術(shù)成果可以同時(shí)歸多個(gè)主體所有,不同于發(fā)明創(chuàng)造的專有性。職務(wù)技術(shù)成果依照合同法規(guī)定有三種情形:一是執(zhí)行法人或者其他組織的工作任務(wù)所完成的技術(shù)成果;二是主要利用了法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的技術(shù)成果。執(zhí)行本單位的任務(wù)包括:(1)在職人員承擔(dān)本單位的(包括以本單位的名義申報(bào)而獲得的)科學(xué)研究和技術(shù)開發(fā)課題或者履行本崗位的職責(zé);(2)退休、離休、調(diào)動(dòng)工作的人員在離開原單位一年內(nèi),繼續(xù)承擔(dān)原單位的科學(xué)研究和技術(shù)開發(fā)課題或者履行原崗位的職責(zé)。所稱物質(zhì)技術(shù)條件,是指單位提供的資金、設(shè)備、器材、未公開的技術(shù)情報(bào)和資料。三是利用本單位提供的物質(zhì)技術(shù)條件,按照事先約定技術(shù)成果歸單位的。但是,利用單位提供的物質(zhì)技術(shù)條件,按照事先約定,返還資金或繳納使用費(fèi)的不在此限。(四)單位商業(yè)秘密的情形與確認(rèn)單位商業(yè)秘密通常有兩種情形:一是由單位自己組織研制開發(fā)的商業(yè)秘密;二是單位以其他合法手段掌握的商業(yè)秘密,包括公私合營、自然人投資入股、兼并、受讓等方式獲得。具體內(nèi)容包括:第一,以非專利技術(shù)為主的技術(shù)信息。未申請(qǐng)專利的技術(shù)成果、未授予專利的技術(shù)成果和專利法規(guī)定的不授予專利權(quán)的技術(shù)成果均在其列。另外,還應(yīng)包括生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品配方、設(shè)計(jì)圖紙、模型、能應(yīng)用于實(shí)際的操作技巧、經(jīng)驗(yàn)和試驗(yàn)數(shù)據(jù)、研究報(bào)告、計(jì)算機(jī)程序等等。第二,經(jīng)營信息。指銷售方法、客戶名單、貨源資料、投資計(jì)劃、廣告策略、管理經(jīng)驗(yàn)、財(cái)務(wù)帳簿、價(jià)目表等。商業(yè)秘密范圍廣泛、表現(xiàn)形式多樣,它是一種技術(shù)的和非技術(shù)的智力創(chuàng)造成果的綜合,是一種特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。商業(yè)秘密的特征有如下幾個(gè)方面:第一,不為公眾所知悉;第二,權(quán)利人已采取了必要的保密措施予以保護(hù),以上兩點(diǎn)區(qū)別于發(fā)明創(chuàng)造,發(fā)明創(chuàng)造是以公開為條件才能獲得專有權(quán);第三,具有實(shí)用性,即能夠制造或運(yùn)用到生產(chǎn)中去,并具有實(shí)際的或潛在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值,能為權(quán)利人帶來實(shí)際利益。商業(yè)秘密的以上諸特征,是它的基本特征,也是司法實(shí)踐中判斷某項(xiàng)信息能否成為依法保護(hù)的商業(yè)秘密的重要條件。綜合上面所說的，職務(wù)發(fā)明對(duì)于我們勞動(dòng)者和用人單位來說是特別重要的，對(duì)于這個(gè)職務(wù)發(fā)明的成果會(huì)根據(jù)不同的情形來進(jìn)行處理，但最終的成果一般的歸屬是屬于用人單位，因此，勞動(dòng)者在和用人單位協(xié)商的時(shí)候就要處理好，避免之后引起什么大的糾紛。

一、職務(wù)發(fā)明與的非職務(wù)發(fā)明區(qū)別：　　我國把發(fā)明創(chuàng)造分為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造和非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造兩類。　　根據(jù)專利法的規(guī)定，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明人或設(shè)計(jì)人執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造。　　根據(jù)專利法實(shí)施細(xì)則的規(guī)定，下列情況下完成的發(fā)明創(chuàng)造都是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。　　(1)發(fā)明人在本職工作中完成的發(fā)明創(chuàng)造；(2)履行本單位交付的與本職工作之外（無關(guān)）的任務(wù)時(shí)所完成的發(fā)明創(chuàng)造；(3)主要利用本單位的物質(zhì)條件(包括資金設(shè)備、零部件、原材料或者不向外公開的技術(shù)資料等)完成的發(fā)明創(chuàng)造；(4)退職、退休或者調(diào)動(dòng)工作一年內(nèi)作出的與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。　　上述情況以外作出的發(fā)明創(chuàng)造是非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。　　判斷是否屬于職務(wù)發(fā)明，不取決于發(fā)明創(chuàng)造是在單位內(nèi)還是單位外做出的；也不取決于是在工作時(shí)間內(nèi)還是在工作時(shí)間外做出的這些因素。只要屬于執(zhí)行本單位的任務(wù)或主要利用了本單位的物質(zhì)條件，即使發(fā)明創(chuàng)造是在家里利用業(yè)余時(shí)間完成的，也屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。因?yàn)槟X力勞動(dòng)和體力勞動(dòng)不同，腦力勞動(dòng)不受特定場所和上下班時(shí)間的限制，發(fā)明創(chuàng)造思想不會(huì)因?yàn)橄掳嗷氐郊依锒袛唷Ｋ裕荒芎唵蔚囊缘攸c(diǎn)和時(shí)間作為判斷是否屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的標(biāo)準(zhǔn)。　　二、何謂發(fā)明人或設(shè)計(jì)人？　　專利法上所說的發(fā)明人或設(shè)計(jì)人是限定在嚴(yán)格的范圍之內(nèi)，并非所有參與范明創(chuàng)造的工作人員都屬于發(fā)明人或設(shè)計(jì)人。我國《專利法及其實(shí)施細(xì)則》第十二條規(guī)定，發(fā)明人或設(shè)計(jì)人是指對(duì)發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)作出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的的人。　　這就是說，發(fā)明人或設(shè)計(jì)人指那些提出指對(duì)發(fā)明或設(shè)計(jì)思想的并在技術(shù)上將該思想具體化的人以及在技術(shù)上實(shí)現(xiàn)了某種雖也公知，但是并未實(shí)現(xiàn)或者具體化的發(fā)明或者設(shè)計(jì)思想的人。對(duì)于在完成發(fā)明創(chuàng)造過程中，只負(fù)責(zé)組織工作的人員、為該物質(zhì)條件的利用提供方便的人員或者從事其他輔助工作的人員，根據(jù)《專利法及其實(shí)施細(xì)則》第十二條規(guī)定，不應(yīng)該被認(rèn)為是發(fā)明人或設(shè)計(jì)人。　　具體地說，這類人員是指僅提供出過發(fā)明或設(shè)計(jì)的想法，但該想法并沒有具體到使本專業(yè)的普通技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)的程度；僅下達(dá)科研任務(wù)的人或者僅提供出科研題目的人以及不負(fù)擔(dān)具體研究任務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)人；在完成發(fā)明創(chuàng)造過程中，只負(fù)責(zé)組織工作的人以及其他不做具體研究工作的管理人員；在完成發(fā)明創(chuàng)造過程中，僅提出過一些為構(gòu)成發(fā)明創(chuàng)造實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的一般性建議或者給予泛泛指導(dǎo)的人員；根據(jù)研究人員的指示，僅進(jìn)行了一些數(shù)據(jù)處理或者僅進(jìn)行了一些試驗(yàn)的輔助工作人員，如繪制圖紙、制造模型、試驗(yàn)測定、檢索資料、編制文件等人員；在完成發(fā)明創(chuàng)造過程中，為物質(zhì)條件的利用提供方便以及給予資助或者委托的人員等。　　三、需要說明的問題：　　1、從上述兩個(gè)概念可以得出，對(duì)于企業(yè)職務(wù)發(fā)明的發(fā)明人或設(shè)計(jì)人，雖然在人數(shù)上沒有限定，但《專利法》及其《專利法及其實(shí)施細(xì)則》已經(jīng)從概念上進(jìn)行了限定。　　根據(jù)專利法的規(guī)定，就一項(xiàng)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造而言，由于該發(fā)明是由在公司或企業(yè)與發(fā)明人在承擔(dān)本公司或本企業(yè)的任務(wù)時(shí)完成的，因此申請(qǐng)專利的權(quán)利屬于發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人所在的單位，而且，該發(fā)明創(chuàng)造也不能由個(gè)人申請(qǐng)專利。非職務(wù)發(fā)明的發(fā)明人或設(shè)計(jì)人的權(quán)利3、非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人即有專利申請(qǐng)權(quán)，同時(shí)當(dāng)申請(qǐng)被批準(zhǔn)后，該非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人又是專利權(quán)所有者。王澤坤（知識(shí)產(chǎn)權(quán)）