如何看待在中國侵犯知識產權的現象
知識產權的侵權行為,一般認為包括對著作權、商標權、專利權、商業秘密權、反不正當競爭權等智力成果權的侵害行為知識產權法相對于民法來講,屬于特殊法。
民法概括性地規定了侵權行為的認定標準或條件,知識產權法則更加具體規定了知識產權侵權行為的表現形式。我們不但要依據民商法、侵權行為法從總體上把握侵權行為的表現形態和認定標準,還要依照各部知識產權法具體地掌握對每一類侵犯知識產權行為認定的規格和要點,才能完成在審判知識產權侵權糾紛案件中的法律適用的任務。通過對專利法、商標法、著作權法等各類知識產權法的研究,我們會發現立法者在這些法律中一般都明確規定了相應的侵權行為種類和具體表現形式。雖然在這些條款規定中也有所謂彈性規定,但總體來說,知識產權法都對侵權行為進行了列舉式的描述,都對侵權行為作了種種規范性的規定,這也就構成了認定知識產權侵權行為的法定標準。因此,我們研究侵權行為的認定,必須首先研究和討論認定知識產權侵權行為的法定標準。在現行知識產權法中,對知識產權侵權行為的規定有四種表述方式:一種是明確規定在相應法律的法律責任一章中,在同一條規定了民事等法律責任后,再一一列舉應受民事責任追究的侵權行為,如著作權法、計算機軟件保護條例。第二種規定在知識產權保護一章中,專條規定侵權行為,另專條規定這些行為應承擔的法律責任,如商標法。
第三種是在法律的總則部分專條規定為法律所禁止的侵害專利權的行為,而在權利保護一章專條列舉規定不視為侵犯專利權的行為和不承擔賠償責任的行為[6],并在該章中規定了應當追究的法律責任,如專利法[7]。第四種為專章規定侵權或違法行為,并另外專章規定應追究的法律責任,如反不正當競爭法[8]。概括起來說,知識產權法一般都規定了相應知識產權的權利內容,列舉規定了侵權行為及除外情況和限制條件,以及應承擔的法律責任。法律責任一般為民事法律責任和行政法律責任。因而,我們在認定知識產權侵權行為時,就要注意知識產權法律規定的認定侵權事實的所有法律事實,即侵權所必備的法律事實系統。避免任何片面主觀地看問題。這對于審判案件的法官來說,尤其重要。一般說來,法律賦予的權利是指法律所允許的權利人為了滿足他的利益而采取的、并由其他人的法律義務所保證的行為尺度,即法律允許能做行為的尺度。它通常由積極行為的權利、請求權(消極行為權利)和要求國家保護的權利構成[9]。這三部分權利結構既能獨立存在,又密不可分,處于不可分割的統一體中。應當說,法律首先肯定的是當事人的積極行為的權利,它處于權利結構的中心;同時它的實現又有賴于義務人的履行義務和義務不履行時的國家保護。在知識產權法領域中,國家法律賦予當事人相應知識產權的上述權利表現形式尤為明顯。
知識產權法在賦予當事人權利時,一般都明確規定了權利人的積極權利以及此種權利各項權能的范圍。同時由于知識產權的無形財產性,在其各項權能的中心,法律都賦予每一權利一個明確的保護范圍。該保護范圍以其技術性、專業性明顯區別于各項權能的范圍。如發明專利權保護的是一項符合專利條件的發明技術方案;該專利的權利要求書中都載明了確切的法律保護的技術方案的范圍。又如一項注冊商標權,商標法保護的是權利人申請商標注冊的符合商標條件的圖形或文字,或者它們的結合。在著作權的保護中,其保護的范圍凝聚在符合作品條件的作品上。商業秘密的保護范圍則在于符合商業秘密條件的技術方案或技術訣竅,以及其他商業信息等,關鍵是如何把它們與公知技術區別開來。在認定知識產權侵權行為時,首要的是斷定被控侵害的該項知識產權受法律保護的范圍;范圍確定后再分析該權利各項權能的范圍。正象有的學者在分析專利侵權行為的認定時說“一個產品不會侵害另一個產品,它是會侵害一個專利的請求權(patentclaim);所以,鑒定侵權事宜,必須先斷定請求權的權利范圍(scopeoftheclaims)。”
這個明顯有別于物權保護的保護范圍,是知識產權侵權行為認定的起點,更是知識產權侵權判定的難點之一。在知識產權審判實踐中,有的案件處理難度大,不少首先就難在權利保護范圍的確定上。從總體的情況看,對各類知識產權侵權行為的認定,都具有一個大體相同的認定流程,法官一般均按照該流程或者思路細致、嚴密地對所要認定的行為進行是否為侵權行為的客觀判斷。該認定流程將法官的主觀意志納入一個相對固定的思維模式,便于法官的認識進入一個可見又易于操作的程序,保證法官的內心確信更符合客觀實際,更具有客觀實在性。雖然對各類知識產權侵權行為認定各有特色,但它們的共性決定該認定流程的基本步驟為:第一步,權利及保護范圍的確定;
第二步,分析其保護范圍的構成要素;
第三步,針對被控侵權物提出并確定其權利實現范圍;
第四步,分析其權利實現范圍構成要素;
第五步,將兩者被確定的范圍和具體構成要素進行對比,準確適用各項判斷原則和方法;第六步,相同或相似性的判斷;
第七步,作出認定侵權或不認定侵權的結果。上述認定流程在各類知識產權侵權判斷中雖然表現形式和側重點略有不同,但形成法官心證基本思路和判斷流程是一致的。在對侵犯知識產權行為的認定中證據問題起著舉足輕重的作用,在很多情況下,則起著決定的作用。證據的采信和舉證責任的分擔又使本來就很復雜的侵權行為認定出現更為復雜的局面。本論文只想提醒讀者注意證據問題,在此不想贅述。我國反不正當競爭法中將商業秘密的侵犯歸入其中。鑒于商業秘密是獨立的一類權利,其他與知識產權有關的不正當競爭行為有別于它,故本文中將他們分別論述。
參見王利明主編《民法•侵權行為法》第309-311頁。[3]如《中華人民共和國著作權法》第四十五條第八項“其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為”的規定;又如《中華人民共和國商標法》第三十八條第四項“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”行為的規定等。此外,一般認為,不正當競爭行為除反不正當競爭法規定的行為外,其他違反民法通則誠實信用原則的行為也被認定為不正當競爭行為。
在著作權法第五章法律責任中,第四十五條、第四十六條首先規定了應承擔的民事責任、行政責任,然后列舉相應的八種和七種侵權行為。計算機軟件保護條例第三十條首先規定了應承擔的民事、行政責任,然后列舉了八種侵權行為。[5]商標法第三十八條專條規定了侵犯注冊商標權的行為,第三十九條規定了應承擔的民事、行政法律責任,第四十條規定了涉及假冒注冊商標罪的刑事法律責任。見新修訂的專利法第六十三條第二款。[7]專利法第一章總則第十一條規定了未經專利權人許可任何民事主體不得所為的行為,第七章專利權的保護第六十二條規定了不視為侵權行為的情形,第六十條規定侵權行為應承擔的法律責任。反不正當競爭法第二章不正當競爭行為專章規定了不正當競爭行為,第四章法律責任規定了不正當競爭行為應承擔的法律責任。
知識產權濫用的法律層次包括
知識產權濫用的法律層次包括,具體內容如下:
1、知識產權濫用(行為)是指:權利人超出了知識產權法律、行政法規的規定,不正當行使有關權利,損害他人利益、社會公益或者限制排除競爭的行為。
2、濫用知識產權的行為主要分為兩大類:
(1)權利人行使知識產權時超出了法定權利本身的范圍;
(2)是權利人行使其知識產權時沒有超出法定權利,但不合理地限制了市場正當競爭,或者違反了其他公共政策,該行為仍應受到競爭法的規制。
侵犯知識產權的行為有:
1、未經授權,在生產、經營、廣告、宣傳、表演和其他活動中使用相同或者近似的商標、特殊標志、專利、作品和其他創作成果;
2、偽造、擅自制造相同或者近似的商標標識、特殊標志或者銷售偽造、擅自制造的商標標識、特殊標志;
3、變相利用相同或者近似的商標、特殊標志、專利、作品和其他創作成果;
4、未經授權,在企業、社會團體、事業單位、民辦非企業單位登記注冊和網站、域名、地名、建筑物、構筑物、場所等名稱中使用相同或者近似的商標、特殊標志、專利、作品和其他創作成果;
5、為侵權行為提供場所、倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件;
6、違反國家有關法律、法規規定的其他侵權行為;
7、未經錄音錄像制作者許可,復制發行其制作的錄音錄像的等;
8、出版他人享有專有出版權的圖書的。
綜上所述,知識產權濫用是指擁有知識產權的個人或組織濫用其權力,違反反壟斷法、反不正當競爭法和其他相關法律,以限制市場競爭、損害消費者利益或阻礙創新。
【法律依據】:
《中華人民共和國著作權法》第四十七條
廣播電臺、電視臺有權禁止未經其許可的下列行為:
(一)將其播放的廣播、電視以有線或者無線方式轉播;
(二)將其播放的廣播、電視錄制以及復制;
(三)將其播放的廣播、電視通過信息網絡向公眾傳播。
廣播電臺、電視臺行使前款規定的權利,不得影響、限制或者侵害他人行使著作權或者與著作權有關的權利。
本條第一款規定的權利的保護期為五十年,截止于該廣播、電視首次播放后第五十年的12月31日。
濫用知識產權的幾種表現形式
一、預設障礙式的知識產權濫用行為 知識產權實踐中,權利人常常將某些并不符合條件的知識技術搶注為其知識產權,或者將其已有知識產權技術上升為行業或者產業標準,意圖獨占某項知識技術或者確立某項技術標準,借以排擠競爭、形成壟斷的行為。這類行為猶如在相關技術領域或者相關行業市場上預先設置障礙,因此歸類為預設障礙式知識產權濫用行為。具體而言,包括以下幾種濫用行為: 1.濫用知識產權申請權 濫用知識產權申請權,指對于明顯不具備授予知識產權條件的公知技術、知識設計等提起權利申請,其意圖在于占用某項知識技術成果,籍以實現對相關市場的壟斷或者排擠其他競爭者的目的。濫用申請權以謀求獨占的行為在諸多知識技術領域都存在,它試圖將屬于公有領域的公知知識或者技術設計納入到自己的專有權利范疇,違背了知識產權制度的基本原則和立法目的,阻礙了知識傳播和技術進步,因此應當將這種行為歸結為知識產權濫用范疇。此類行為的典型就是垃圾專利的申請,即將屬于公有領域或者法律不予保護的內容納入到專利權申請范圍,它違背了專利權制度設計目的,不符合專利申請標準,屬于專利申請權利的濫用。 2.濫用專利技術標準 專利技術標準是有關權威機構制定或認可的,有一定強制指導功能的行業專利技術事項。其實質是專利在行業或產業標準領域的擴張,在保護專利技術的基礎上將其確立為行業標準。當專利技術上升為行業標準后,該項專利技術的權利人可以獲得巨大的市場競爭優勢和經濟利益。 近年來,我國外貿企業在國際經濟領域頻頻遭受跨國公司的專利技術標準濫用。跨國公司憑借專利技術標準的強制功能,不合理地限制我國相關產品或服務進入其國內市場。作為一種國際化產業趨勢,專利技術標準的形成具有必然性,但是,專利技術權利人為了保持自身競爭優勢,往往將其不合理地推廣運用。從本質上講,專利技術標準濫用的本質就是專利權濫用行為,是權利人濫用合法專利壟斷地位謀求在行業市場中的非法壟斷地位的行為。需要注意的是,判斷專利技術標準設定行為是否構成專利權濫用行為,關鍵要看此種行為是否違背知識產權制度目的,是否在相關行業內形成不合理排擠競爭。 3.濫用技術聯盟實踐中,一些掌握專利性技術的企業或者企業集團,通過協議或者其他方式建立技術聯盟,實現相互之間或者特定主體之間的技術許可,以此排擠技術聯盟之外的其他競爭對手,這種行為就是濫用技術聯盟。技術聯盟的典型行使就是“專利池”行為。技術聯盟中的企業將他們各自掌握的專利性技術歸總到“專利池”中,實現在相互之間使用的優先和優惠,而技術聯盟之外的其他企業要使用“專利池”中的技術,就必須支付高額的使用費。這種行為阻礙了市場公平競爭,形成了不合理的行業壟斷。 二、市場競爭中的濫用行為 在知識技術轉讓交流中,權利人為謀求壟斷優勢地位,經常拒絕授予知識產權許可或者在知識產權許可中設定不合理條件,以排擠和限制市場競爭。這些行為與市場競爭緊密聯系在一起,將其歸類為市場競爭中的知識產權濫用行為。 1.拒絕許可拒絕許可指權利人利用自己對知識產權的專有控制,拒絕授予社會或他人在合理限度內的使用許可,以此達到排除市場競爭、實現壟斷經營的行為。這一舉動顯然違背了市場競爭原則和知識產權制度本身鼓勵科技創新、促進知識發展和新技術應用的宗旨和目的,就權利屬性來講,權利人可以自由支配其依法享有的知識產權,亦即知識產權享有者可以自由決定對自己擁有的知識產權進行許可或不許可。但是,考慮到知識產權制度鼓勵科技創新、推動知識應用的目的,對知識產權權利人的此種自由加以合理的限制是很必要的。 需要注意的是,拒絕許可本身并不必然意味著“濫用市場支配地位”。美國《與知識產權許可有關的反托拉斯指南》規定,專利等知識產權授予知識產權人的市場力量本身并不違背反托拉斯法,并且這種市場力量也不必然給知識產權人強加將其擁有的知識產權進行許可的責任。與此類似,歐盟競爭法也認為拒絕許可并不必然構成濫用市場支配地位。只有知識產權人憑借其知識產權專有權利所形成的市場獨占地位,排擠競爭、謀求壟斷,才可能構成濫用行為。因此,拒絕許可并不必然構成知識產權濫用行為。 2.搭售行為搭售行為是指處于市場支配地位的產品銷售商或者服務提供商將兩種以上的產品捆綁在一起進行銷售,購買者如果要購買其中一種產品,就必須同時購買其他捆綁產品的銷售行為。搭售行為的危害主要體現在:一方面,它限制了購買者或消費者的購買自由;另一方面,它不正當地排除了相關捆綁產品市場上的競爭,使銷售者將其壟斷優勢不合理的擴張到相關捆綁產品市場上。 按照歐盟競爭法規定,濫用知識產權一般與相關市場支配地位相聯系。本文認為,在判斷搭售行為是否構成“濫用知識產權”時,有必要考慮權利人是否具有并利用其市場支配地位。如果權利人出于謀求高額利潤或者其他目的,利用其市場支配地位進行搭售,排擠相關市場的其他競爭者,實際上就是不合理地將其獨占性權利擴張到了相關市場上,可能因違背市場競爭原則而構成知識產權濫用。 3.專利許可定價濫用行為 專利許可定價濫用行為主要包括專利許可行為中的過高定價行為、歧視性定價行為、跟蹤定價行為、延期定價行為幾種情形。 (1) 跟蹤定價行為 專利許可跟蹤定價行為是指專利權人要求被許可人基于其整體生產銷售情況而支付相關許可費用的情形。跟蹤定價行為實質上就是專利權扭曲運用,除非根據專利許可具體情形,不進行這種跟蹤定價就難以合理收取專利許可費用。如果統一計算使用費的目的僅僅是為了管理上的方便,則不能認為是專利許可定價濫用行為。 (2) 歧視性定價行為 專利許可歧視性定價行為是指專利權人在沒有支持價格差別行為正當理由的條件下,對不同許可對象按照不同標準和方式收取專利許可費用的行為。知識產權的私權屬性決定了專利權應當是歸屬于專利權人的私有權利。也就是說,專利權人在進行專利許可定價行為時可以自行決定定價標準和定價方式。但是,考慮到歧視性專利許可定價行為具有損害市場交易、排擠競爭的影響,如果有證據證明該種行為是出于限制許可、排擠競爭的意圖,就會判定為專利許可定價濫用行為。需要注意的是,實施歧視性價格的知識產權必須在相關市場形成市場支配地位,也就是說,只有在市場上缺乏該知識產權產品的替代品時,才可有條件形成壟斷和不公平競爭。 (3) 過高定價行為 專利許可過高定價行為是指專利權人為謀求高額利益,憑借其對某項專利的獨占控制,超出市場預期進行許可定價的行為。知識產權定價本身就包含著一個高于正常競爭的獎酬因素。出于對專利開發和推廣應用中巨大成本和風險承擔的考慮,市場允許專利人不按照專利開發邊際成本定價。但是,如果專利許可定價過高,超出了被許可人的承受范圍,就會影響專利技術的推廣應用,有違專利制度設計目的。通常情況,即使專利權人所收取的許可費用過高,也不能一概將其歸結為專利過高定價濫用行為。但是,如果法院考察市場合理預期,認為該項許可定價實在是“過度的和令人難以忍受的”,則也有可能認定為濫用。至于專利許可過高定價與專利權人市場支配地位相聯系的情形,則屬于典型的專利濫用行為。 (4)延期定價行為延期定價行為是指專利權人在進行許可時,通過協議等方式規定在某項專利保護期滿后,被許可人仍需向其支付許可費用的行為。專利權有一定的保護期限,與此對應,專利許可費用條款也應當有一個存續期限。如果專利權人在專利保護期限屆滿后還企圖獲得專利許可費用,這一行為等同于要求被許可人就公開技術向專利權人支付費用,有違專利法規,應當歸于專利濫用行為范疇。 需要注意的是,如果一攬子許可協議中有些專利到期了,是否應該相應減少一攬子許可費用,至今尚無定論。和專利許可相比,商業秘密許可的規定有所不同。商業秘密的權利人可以繼續獲得許可費,哪怕其商業秘密已經不再是一個秘密。因此,面對一個商業秘密和專利并存的混合型許可情形,在專利到期后,權利人能否再收取許可使用費,則需要具體分析。 4.許可中的不合理限制 (1) 許可協議中的縱向限制 知識產權許可更多存在于相互不具有競爭關系的當事人之間,即大多數知識產權許可協議都是縱向許可協議。當知識產權許可協議當事人是相互補充的縱向關系時,限制競爭行為就更多表現為知識產權人利用自己的知識技術優勢地位強迫被許可人接受某種不合理的限制性條款。知識產權許可協議中的縱向限制行為在各國和地區的競爭法中都有相應的法律條文予以規制。其中,又以美國反托拉斯法的規定最為典型。按照美國反托拉斯法規定,縱向限制競爭行為包括:(1)搭售條款;(2)回購條款等;(3)捆綁許可條款;(4)限制競爭的許可使用費條款;(5)對銷售進行限制的條款等。上述行為除了受到美國反托拉斯法的規制外,還可以作為知識產權濫用的抗辯理由加以運用。從本質上看,許可協議中的縱向限制,實際上就是有條件的拒絕許可,只是其最終結果是在不合理限制條件下雙方達成許可協議,所以理應歸入知識產權濫用范疇加以規制。 (2) 許可協議中的橫向限制 橫向限制競爭是指兩個或者兩個以上的實際競爭者之間進行的旨在排斥或者減少競爭,實現壟斷經營的行為。依據美國反托拉斯法規定,橫向限制競爭可以分為以下幾種情形:(1)相互之間進行固定價格(即固定專利使用費)的專利許可協議;(2)相互之間進行產量限制的專利許可協議;(3)相互之間進行市場劃分的專利許可協議。歐盟2004 年技術轉讓協議中的集體豁免條例中也明確規定,具有競爭關系的當事人之間訂立的固定許可價格、限制專利產品產量、進行產品市場劃分的專利協議不屬于豁免之范疇。具有實際競爭關系的若干專利權人之間,如果達成類似的專利許可協議,就會不正當排除相關產品市場上的競爭,應當歸于知識產權濫用行為。 (3) 不合理附隨義務 知識產權許可協議中的不合理附隨義務主要是指不合理地延長專利壟斷期和專利不質疑條款情形。 延長專利壟斷時間起源于英國專利法,是指知識產權權利人在許可協議中約定,在其知識產權保護期限屆至后,被許可人仍應當繼續支付使用該項知識產權權利的費用。這一規定變相延長了知識產權壟斷期限,違背了知識產權法律規定,阻滯了知識產權向公有領域的流通,顯然是濫用知識產權濫用行為。 在許多專利許可合同中,不質疑條款是指專利權利人要求被許可人不得對其某項專利技術的有效性提出任何質疑,他必須無條件支付專利許可費用。這一條款將被許可人或受讓人置于不公正之地位,他們面臨無效或者業已失效的所謂專利技術,仍然需要支付高額的使用費或者轉讓費,而專利提供方卻無需承擔任何風險,這顯然違背了誠實信用原則。法律保護專利權人取得專利使用費或轉讓費的權利,是為了彌補其開發新技術進行投入的經濟利益,而不置疑條款顯然違背了這一目的。因此,許多國家的專利實踐中,將不置疑條款列入專利權濫用行為范圍之中。 5.排他性返授排他性返授是專利許可合同中常見的限制性條款,具體表現為通過協議等形式要求被許可人將其對專利技術的改進或創新全部或部分轉讓給專利人或其指定對象的行為。這一限制不合理的擴大了專利權范圍,大大削弱了被許可人嗣后對專利技術進行再創新的積極性,不利于技術革新和知識創新。目前,許多國家已經將其納入知識產權濫用范疇進行規制。如歐盟競爭法將其納入了“黑色清單”,歸入了“被排除的限制性條款”。 需要說明的是,并非所有的知識產權返授都會構成知識產權濫用行為。一定限度內的返授有時也是有益的,它可以將改進或創新后的技術直接傳遞給相關技術使用者,從而促進和擴大新技術推廣運用,提升新技術利用效率。而獨占性返授由于帶有擴張壟斷、限制競爭的色彩,因此在一定情形下被歸入知識產權濫用的范圍。綜上,判斷返授條款是否屬于知識產權濫用情形,應當從專利是否形成市場支配地位出發,并考察該返授條款對阻礙公平競爭、形成行業壟斷的影響程度。 6.排他性交易按照美國《與知識產權許可有關的反托拉斯指南》相關規定,排他性交易可以定義為:知識產權許可協議中規定,被許可人不得許可、銷售、擴散或者使用與被許可技術構成競爭的其他技術。并非在許可協議中規定被許可人不得從事與許可技術相競爭的經營均會構成知識產權濫用行為,判斷是否形成排他性交易時應當遵循合理原則進行,具體考慮以下因素:(1)該規定是否有利于許可專利技術的實施和改進;(2)該規定是否會妨礙與專利技術存在競爭關系的其他技術的實施和改進,或者產生限制競爭的作用。 許可協議中可能涉及到排他性交易行為的主要包括:第一種情形,許可人可能約定一項或者多項排他性許可,限制被許可人向其他人再次許可;第二種情形,規定只有被許可人本身可以使用該技術,或者規定被許可人不能使用與該技術存在競爭的相關技術。一般情形下,如果數個被許可人或者許可人與被許可人處于垂直關系體系中,排他性許可就可能導致反競爭問題。一種典型的情況就是,在占據全部市場力量的當事人之間訂立交叉許可協議,或者通過采取回授條款等途徑取得知識產權。
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